本公众号第483篇文章，2024年第59篇
毛洪涛
证券案件的发生，往往是从证监会或者各地证监局的行政处罚开始。比如证监会认定某个上市公司涉嫌信息披露违规或者认定某个上市公司高管涉嫌操纵市场、内幕交易等，对这些涉嫌证券市场的违法违规行为，证监会一般会有一个调查程序，在调查结束之后，证监会根据调查的情况会出具一个行政处罚决定。一旦证监会的行政处罚决定作出之后，相关主体不仅要承担相应的行政法律责任，比如最典型的“没一罚二”，而且相关的证券违法违规行为就被以法律形式确认，后续可能引发受损投资者(股民们)的商事索赔甚至被移送公安经侦追究证券犯罪的刑事责任。证券案件，并不是作出行政处罚就终局，还很可能引发后续的民事索赔、以及刑事案件，这就是证券案件中的行、民、刑交叉问题。本文将结合团队办案实务，择其要点做一简要分析。
第一部分 行政处罚的救济途径
行政处罚往往是证券案件的开端，也是最关键的一环。从法律救济的角度，对于证券案件而言，律师团队介入的越早，可以做的工作也就越多。比如代理当事人参与行政处罚的听证、行政复议等，这些业务我们团队都做过一些，也取得了一些不错的效果。我们团队近期办理的一起内幕交易的行政诉讼案为例，就成功通过在某金融法院的行政诉讼撤销了某会之前对委托人作出的行政处罚决定。通过行政诉讼撤销证监会的行政处罚，这也是一种有效的救济途径。这个过程律师越早介入越好。
第二部分 行政处罚引发的商事诉讼
一旦上市公司因为违法违规被证监会或者各地证监局行政处罚，比如财务报告涉嫌虚增收入和利润，比如该及时披露的信息没有及时披露，那么，投资受损的股民可能就会提出索赔诉讼，主张因为上市公司信披违规、出具虚假的财务报告等才购买上市公司的股票，要求上市公司赔偿因为违法违规行为而造成的股民的投资损失，这就涉及到商事诉讼的问题。具体的实务焦点问题我们有机会详细阐述，本次刑辩论坛还主要就第三部分证券犯罪辩护要点详细阐述。
第三部分 证券犯罪的辩护要点
随着国家对资本市场高质量发展的要求，随着资本市场违法行为行刑衔接机制的建立，证监会对资本市场的违规行为的发现和处罚也是越来越严厉，对于其中符合刑事追责条件的，往往都会移送公安机关予以处理，这就涉及到证券犯罪的辩护问题。这也是本次论坛发言的重要内容。
在证券犯罪中最常见、最高发的是操纵市场罪和内幕交易罪，占到了证券犯罪案发量的将近71%。
鉴于时间关系，本次论坛发言中难以全面展开。现主要择其要点简要论述如下：
第一，证券类案件刑事上的认定与行政认定的证据要求不同，要充分梳理基础证据事实，进行有效辩护。
如在内幕交易罪中，证监会出具的“认定函”往往是案件的关键证据，通过对证监会“认定函”进行实质审查和有效质证，能够让法院最终不采纳证监会“认定函”，实现有效辩护。《证券法》赋予中国证监会对内幕信息、知情人员等的认定权，而这些认定又直接关涉到内幕交易罪的成立与否。从本质上讲，证监会“认定函”作为一种特殊的行政认定，本质上属于意见，可以作为办案的参考，但不能直接作为依据。实践中虽然很多法院直接采纳证监会“认定函”的内容，但在办案实践中，也发现一些证监会的“认定函”确实存在一些问题，律师在办案中根据刑事诉讼证据规则进行充分质证，有的法院因此没有采纳证监会的认定意见。
(1)《认定函》没有充分的事实依据。比如在某内幕交易案中，证监会出具了《认定函》，认为被告人作为董事长的秘书，因工作原因获知该内幕信息，属于《证券法》规定的内幕信息知情人。但辩护人提出，证监会的认定函并无充分证据，虽然该交易行为确属反常，但综合全案证据，认定被告人属于非法获取内幕信息的人员应查明“内幕信息”来源，而根据在案证据被告人从何处得到的“内幕信息”不明，最终法院没有采纳证监会的认定意见。
(2)有相反证据推翻《认定函》的事实认定。如某内幕交易无罪案件中，辩护人申请调取嫌疑人住宿记录、行程记录等发现敏感期起始点其并未参与在外地召开的投资洽谈会，并没有接触到敏感信息;同时这与在案证据中多人的证言不符;在调取嫌疑人的同步录音录像后又发现其在录像中的多次供述均表示不知情，但在其讯问笔录中却出现了与他人证言相同的大段表述。辩护人以此为突破口，进行了无罪辩护。在推翻了《认定函》第一部分事实认定的基础上，推翻了《认定函》，最后法院建议检察院撤回起诉。在具备证券知识储备的前提下，详实地梳理证据、充分运用辩护策略、充分地进行精细化辩护。
第二，证券类犯罪因果关系是重要辩点。
在证券类犯罪中，行为方式与获利或避免损失之间是否具有因果关系，也是非常重要的。
比如在违规披露或不披露重要信息罪中，披露与否如不能直接影响投资者或证券市场，则不构成本罪，最高院再审案例((2018)最高法刑再4号)认定：“在案证据不足以证实造成股东或其他人的损失;不存在致使股票被取消上市资格或交易被迫停牌的情形;原审以股价连续三天下跌为由认定已造成损害股东或他人利益的后果，缺乏事实和法律依据等”最后改判无罪(但罪名还是用的刑法修正案六之前罪名：提供虚假财会报告罪)。
又如操纵证券、期货交易罪中，刑法修正案十一修改后，通过信息传递、主导或控制证券市场的行为也认定为操纵市场，如蛊惑交易操纵、抢帽子交易操作等(第一百八十二条第(五)(六)项)，这些操纵行为不同于对交易量、交易价格的操纵，其本质上是一种信息操纵，即信息传递行为主导了证券、期货市场投资者的决策。这类案件在因果关系的辩护上可以从两个层面进行阻断：
第一个层面，频繁买入卖出或撤销交易、发布虚假或者不确定的消息、公开发布投资预测意见等行为，是否足以使投资者对市场的真实供求产生了误信，并基于这种误信作出了投资判断和决策。
第二个层面，证券期货交易市场是否受到前述交易行为的影响，发生非正常波动且朝着操纵者预期的交易价格或交易量的方向发展。刑法上的因果关系不能适用推定原则，可以以证据不足或以旁证阻断指控的因果关系链条，因此，在因果关系上的辩护空间很大。
另外，证券犯罪作为典型的法定犯，应倡导对法定犯通过法益的判断进行限制解释。应坚持“形式入罪、实质出罪”的基本理念，相关行为即使符合了证券犯罪的行为模式，也达到了有关司法解释规定的犯罪定量标准时，是否构成证券犯罪，还需要进行法益侵害的实质检验。只有基于相关数据认定，判定行为造成了证券价格失真，影响了市场的高流动性，损害了证券市场的效率，才能进行入罪考量。
结语
证券案件，涉及的法律知识和体系较为复杂，涉及《证券法》《行政处罚法》《民法典》《刑法》等，如果处理和应对不及时、不得当，可能涉及行政处罚、商事诉讼以及刑事案件。随着新“国九条”的颁布，资本市场的高质量发展越来越成为迫切的要求，证监会对资本市场从严监管的信号持续释放，监管“长牙带刺”、有棱有角。在此背景下，上市公司及有关主体更应严格遵守证券法及资本市场有关规定，否则将面临行政、民事、刑事三位一体的全面追责，违法违规行为将受到更加严格的监管和处罚。
“刑辩十人”论坛，在2018年初由京城十名刑辩律师共同发起设立。发起人包括：北京中同律师事务所杨矿生、北京君永律师事务所许兰亭、北京紫华律师事务所钱列阳、北京东卫律师事务所郝春莉、北京冠衡律师事务所刘卫东、北京周泰律师事务所王兆峰、北京星来律师事务所赵运恒、北京尚权律师事务所毛立新、北京京都律师事务所朱勇辉、北京东卫律师事务所毛洪涛等十位京城刑辩律师。北京德恒律师事务所高级合伙人程晓璐担任论坛秘书长，北京盈科律师事务所高级合伙人赵春雨担任论坛副秘书长。
该论坛设立的宗旨是：共同研讨刑事辩护的前沿问题，推进刑事辩护的专业化、规范化，倡导理性理智的刑辩文化，营造和谐共进的刑辩生态，为我国刑事辩护及刑事法治进步贡献点滴力量。
“刑辩十人”论坛成立后，先后围绕“监察法施行背景下的刑事辩护”“《刑事诉讼法(修正草案)》”“捕诉合一对刑事辩护的影响”“会见难的现状与律师辩护权益保障”“涉刑民营企业家的财产权保护”“扫黑除恶案件《四个意见》解读 ”“金融类犯罪辩护实务”“证据规则在刑事辩护中的运用”“认罪认罚案件中的控辩审关系”“《新刑诉法解释》给刑事辩护带来的影响与变化”“第十一届‘刑辩十人论坛’暨律师参与企业合规研讨会”“《法律援助法》实施与刑事辩护”“诈骗犯罪辩护”“刑事二审开庭审理的必要性及其改进”“涉企冤错案件防范纠正及申诉再审机制”“金融证券类犯罪辩护难点及路径”等刑事司法领域热点、前沿问题，举办了十六期专题论坛。每期论坛均邀请立法机关、司法机关等实务部门专家、刑事法学者、知名刑辩律师以及关注刑事辩护的各界人士参加，从多维视角解读、审视刑事辩护实践，探讨刑事辩护立法和实务问题，助推刑事法治进步，产生了良好的社会影响。
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刑事辩护是中同律师的核心业务之一。
中同刑事团队在中同律师事务所主任杨矿生律师的领衔下，由一批具有雄厚刑事司法工作和刑事辩护经验的律师组成。以最大限度保护当事人的合法权益为宗旨，秉承依法、诚信、尽职、专业的执业理念，注重正确处理与当事人、办案机关、司法行政机关及媒体的关系，采用专业化、封闭式、团队化的办案模式，坚持敬业尽责、精益求精、专注执着，做到敢辩、真辩、会辩，用尽一切合法手段，把辩护做到极致。
中同刑事团队二十余年来，代理了数百起中央国家机关及地方公职人员、公司高管人员、民营企业家及其他有关人员涉嫌职务犯罪、经济犯罪、金融犯罪、侵犯知识产权犯罪、侵犯财产犯罪、责任事故犯罪、涉黑犯罪等多种刑事案件的辩护工作。许多案件在当地或全国范围内具有一定影响。如：厦门远华集团走私系列案、重庆“风起云涌”地产受贿窝案、文强案、央视大火案、 “10·27”东莞押运员开枪防卫案、北大方正李某系列案、阿里巴巴高管职务侵占案、浙江某集团季某55亿元集资诈骗案、湖北浙商涉嫌4.3亿元职务侵占案、海南40余亿元虚拟货币非法传销案、山西“7·14”特大涉黑案等等，多起案件取得了不批捕不起诉、无罪判决、减少减轻指控、从轻减轻处罚或二审改判的较好结果。
中同刑事团队的律师在刑事辩护领域取得了优异的成绩，赢得了广大客户的认可，在刑事辩护业界和社会上享有广泛盛誉，荣获了“全国律师行业优秀党员”、“全国优秀律师”、“北京市律师行业优秀党员”、“北京市百名优秀刑辩律师”、“北京市司法行政系统先进个人”、西城区首届“十佳律师”等多项荣誉称号。
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