朱勇辉：“自洗钱”犯罪辩护相关问题探析 | 第十六届“刑辩十人”论坛回顾

谢谢主持人，周院长好、刘院长好，各位师友大家好!很高兴咱们“刑辩十人”论坛又开讲了。感谢紫华律师事务所举办了这次活动，也感谢清华大学法学院提供的场地支持，更感谢周光权院长、刘艳红院长两位老师的大力支持!我的发言题目是《“自洗钱”犯罪辩护相关问题探析》。之所以选择这个题目，是最近我连续办理的两起案件都碰到“自洗钱”问题，控辩双方的观点差距比较大，我在办理过程中有几点粗浅的学习体会，也有一些困惑，所以借咱们论坛机会把这个话题抛出来，希望能引起学界和实务界对“自洗钱”犯罪的关注和重视。

我今天发言的内容分三部分，一是简单回顾洗钱罪的立法和政策演变;二是从辩护角度对洗钱罪立法、司法现状的几点思考;三是对几种具体的自洗钱犯罪指控的个人辩护观点。不对的地方，请大家批评指正。

一、反洗钱犯罪的立法演变过程

(一)法律层面，刑法条文的演变

洗钱罪的立法，在我国刑法中经历了多次重要的修正和完善。以下是洗钱罪立法演变的主要过程：

早期立法：洗钱罪最初在我国刑法中的明确规定出现在1997年刑法修订时，其上游犯罪最初仅限定为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪三种类型。

第一次修正：2001年，《刑法修正案(三)》对洗钱罪进行了第一次修正，主要增加了恐怖活动犯罪为洗钱罪的上游犯罪，使得洗钱罪的上游犯罪达到四种类型，并加重了单位犯洗钱罪时对自然人主体的处罚力度(情节严重的，判处有期徒刑5-10年)。

第二次修正：2006年，《刑法修正案(六)》对洗钱罪进行了第二次修正，将贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪纳入洗钱罪的上游犯罪范围，使洗钱罪的上游犯罪达到目前的七种类型。

第三次修正：2020年，《刑法修正案(十一)》对洗钱罪进行了第三次修正，主要体现在四个方面：一是删除“明知”“协助”两个概念，使“自洗钱”构成犯罪;二是将第三项“其他结算方式”，改为“其他支付结算方式”，增加“支付”方式转移资金为洗钱方式;三是扩大了跨境洗钱的打击范围;四是修改了关于罚金刑的规定，将比例罚金修改为无限额罚金，加大了惩处力度。

纵观洗钱罪的立法演变过程，可以看出国家对洗钱犯罪的立法呈现出“从无到有、由少及多、由轻到重”的立法取向。立法的这一演变过程也反映了现实社会对打击洗钱犯罪的需求。

(二)政策层面，反洗钱的功能定位

我国对反洗钱重要性的认识，从最初维护金融机构的稳定和声誉，发展到反洗钱与打击法定上游犯罪之间联系的需要，到如今认为反洗钱是维护我国国家安全的重要内容，特别是反洗钱通过维护金融安全、反腐倡廉、反恐怖主义、国际合作等方面的独特作用，成为国家治理体系和治理能力现代化的重要组成部分。

有鉴于此，我国从维护国家安全的高度来认识反洗钱问题，进行顶层制度设计。2017年4月，中央全面深化改革领导小组第34次会议经过审议，将“完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制”列为深化改革的重点任务。随后，国务院办公厅发布《关于完善反洗钱、反恐怖融资和反逃税监管体制机制的意见》,在27条具体措施方面予以落实。

党的二十大报告明确提出：“依法将各类金融活动全部纳入监管，守住不发生系统性风险底线。” 2022年1月26日，中国人民银行、公安部、国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院等11个部门联合印发《打击治理洗钱违法犯罪三年行动计划(2022—2024年)》,要求各部门提高政治站位，加强组织领导，依法打击各类洗钱违法犯罪行为，尤其要加大力度惩治《刑法》第191条规定的洗钱犯罪。

正是基于上述形势，洗钱罪，尤其是之前不多见的“自洗钱”犯罪，现在更多地出现在了司法实践中。

二、洗钱罪立法、司法现状的几个问题及辩护应对要点

1、入罪“标准”不明

目前，刑法第191条及相关司法解释都没有对洗钱罪入罪数额进行规定，是不是意味着洗钱罪像抢劫罪一样，没有数额要求?我认为不是，两高一部《关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》在对洗钱行为列举表述之后讲“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，那么何为构成犯罪的?显然还是有要求的，尤其是社会危害性程度要求(时间关系不展开论述了)。

辩点：对一些数额较小的涉嫌洗钱案件，可依据刑法第13条“情节显著轻微，危害不大”做无罪辩护。

2、“解释”效力不清

洗钱罪相关司法解释早于刑法修正案(十一)，是否还能适用?

刑法修正案(十一)是2020年12月26日通过、2021年3月1日生效的，其中修改了洗钱罪罪状表述。而最高法《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》是2009年11月4日通过，同月11日实施;两高一部《关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》则是2020年11月6日通过并实施的。

可见，“解释”和“意见”都早于刑法修正案(十一)，那么，在刑法修正案(十一)修改了洗钱罪条款内容的情况下，之前的司法解释是否还能适用?这个问题是值得讨论的，我认为不该再继续适用。

辩点：控方引用上述“解释”和“意见”指控时，辩方可以进行法律依据效力抗辩。

3、是否“情节严重”，可以选择适用

何为洗钱犯罪“情节严重”(判处5-10年有期徒刑)?目前只有两高一部“意见”第12条规定了“可以认定为情节严重”的标准：洗钱数额在十万元以上的，或洗钱数额在五万元以上且具有4类情形之一的。但是，“可以”是一个选择性的规定，不是“应当”，也即洗钱数额不是“情节严重”的刚性规定。

辩点：控方以洗钱数额达10万元(或5万元+相应行为)指控情节严重的，辩方除进行上述法律依据效力抗辩外，还可以根据具体案情论证虽然数额达标但“不可以”认定情节严重。

4、判罚尺度不一

基于以上原因，目前各地对洗钱罪的认定和判决实际上没有统一标准，法官自由裁量权较大，各地指控情况、判决情况差别也较大。经查询目前洗钱罪相关裁判文书分析，发现洗钱罪量刑的考量因素包括但不限于上游犯罪的罪名和定罪数额、是否退赔，下游洗钱犯罪的具体行为、金额、损失和社会危害后果等。

辩点：法官的自由裁量权也给了辩方机会，辩方应尝试从上述各个判决考虑因素出发，多角度提出对被告人有利的辩护观点。

三、自洗钱犯罪辩护的几个问题

自洗钱犯罪是上游7种犯罪的同一犯罪嫌疑人在下游的继续犯罪。基于主体的重合、事件的连贯性、资金的关联性等原因，我感觉目前对自洗钱犯罪的界定还存在一些问题。

1、自洗钱犯罪是否还要求“明知”?

虽然《刑法修正案(十一)》在洗钱罪条文中删除了“明知”的表述，但洗钱犯罪作为故意犯罪，主观上仍然要求明知，这可以说是共识。

那么，自洗钱的犯罪嫌疑人本身就是上游犯罪的嫌疑人，是同一个人，那么是不是就意味着只要上游犯罪成立，且具有下游行为的，就构成自洗钱?我认为不一定，还得结合上游犯罪具体情况，因为对上游犯罪的认定也是事后司法评介，这种事后评介不能当然作为嫌疑人之前做出下游行为时主观故意的认定根据。

辩点：辩方对被告人是否具有洗钱主观故意的辩护还是不能放弃。

特别需要强调的是，如果不对洗钱罪的主观故意做严格要求，洗钱罪的帮助犯将来有可能像“帮信罪”一样大量泛滥。因为按照刑法第191条，凡是具有为这7类犯罪的犯罪嫌疑人“提供资金账户”“转账”“支付”等行为的，都有可能成为洗钱罪的共犯，而这样的人员范围显然可能比较广泛。

2、上游犯罪嫌疑人犯罪既遂前，作为上游犯罪实行行为组成部分的“倒账”收款行为，是否单独成立自洗钱犯罪?

比如：犯罪嫌疑人贩毒后，利用他人名下微信账户收取毒资，其行为是否单独构成自洗钱犯罪，从而与贩卖毒品罪并罚?这个问题，司法实践中，有按贩毒和自洗钱并罚的，也有认定为仅构成贩卖毒品罪的。

支持并罚的观点认为，贩毒者在犯罪既遂(收取毒资)之前就能确定犯罪所得的来源和性质，因而其以他人账户倒账收款的掩饰、隐瞒行为就破坏了金融管理秩序，也加大了司法机关的查处难度，从法益侵害的角度，单独成立洗钱罪。

反对并罚的观点认为，对于行为性质的理解应遵从刑法条文的规定，如果尚没有发生犯罪所得及其产生的收益，也就无从谈起“明知是犯罪所得及其收益”而从事洗钱的问题。也就是说，洗钱罪在性质上属于上游犯罪的“事后行为”,所谓“事后”，即取得上游犯罪的所得及其收益之后。另外，将上游犯罪实行行为组成部分的收取赃款行为同时又认定为自洗钱犯罪的实行行为，也违背了“不得重复评介”原则。

辩点：在7类上游犯罪既遂前，被告人不存在洗钱、自洗钱的可能。

3、上游犯罪嫌疑人犯罪既遂后，对赃款进行投资、消费、销售等使用、处置行为与自洗钱犯罪的区别

比如，用贪污受贿款购买理财产品、房产汽车，是否构成自洗钱犯罪?我就碰到过被告人这样被指控的案件。目前，这类指控有泛滥之势，往往只要犯罪嫌疑人对赃款的存放方式、存在状态等有任何的改变，都被指控构成自洗钱犯罪。

对此，刑法理论界以及司法实践中都有不同的声音和做法。我认为，7类上游犯罪的核心目的都是经济利益，嫌疑人犯罪既遂后使用赃款的行为，应当属于其上游犯罪的本义所在，因此对符合情理的使用行为，均不应再认定自洗钱罪，哪怕嫌疑人是偷偷摸摸的消费，存在一定隐匿行为的，一般情况下也不宜认定洗钱犯罪。

而对于那些比较“特殊”的使用、处置行为，是否构成自洗钱犯罪，应回到洗钱罪本身的构成要件来分析。洗钱罪的本质是“掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益”，如果不是出于这个目的、或者明显不可能达到这个效果的行为，都不应该认定自洗钱犯罪。

辩点：紧扣洗钱犯罪实质，不做表面认定。首先，可以从使用款项的行为目的入手，比如购买房产是自用还是转移隐匿资金?其次从行为方式入手，比如收付款账户是谁的，是否无法溯源而侵害金融管理秩序?另外，重点应考察行为效果，是否对将来的洗钱侦查形成障碍?比如投资的理财产品和购买的房产汽车均登记在嫌疑人自己名下的，就显然达不到隐匿效果，从而反推行为人并无自洗钱犯罪的主观故意，不应定罪。

四、结语

近年来，司法机关不断加大对洗钱犯罪特别是自洗钱犯罪的惩治力度，这是关乎国家长治久安的大事，作为一名律师，我对此完全支持。但是，鉴于洗钱罪尤其是自洗钱犯罪的特殊性，我们也应该在严厉打击洗钱犯罪的同时，在司法工作中严格把握洗钱罪构成要件的完整性和证据标准的严格性，努力做到让7类上游犯罪嫌疑人在下游洗钱犯罪的被追诉中感受到公平正义。

我的发言到此结束，谢谢各位!