东卫研究 || 毛洪涛：司法实践中指定居所监视居住措施被严重滥用的情况分析及修法建议

当前指定居所监视居住的刑事强制措施偏离了羁押替代性措施的立法定位，经常被滥用为实质性的高强度羁押。本文首先梳理了指定居所监视居住的立法沿革，并点明指定居所监视居住的两种适用条件；其次，从司法适用、司法执行与司法监督三个维度，探讨指定居所监视居住在司法实践中被严重滥用的现状；最后，笔者呼吁取消指定居所监视居住，并提出了暂时不能取消时如何完善适用条件及执行规则的若干建议。

指定居所监视居住；羁押替代性措施；司法滥用；修法建议

刑事强制措施是国家为了保障侦查、起诉与审判活动的顺利进行，授权司法机关对犯罪嫌疑人、被告人采取的限制或剥夺其人身自由的方法，具体包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种。其中，监视居住是指司法机关责令未被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人在规定的期限内不得离开住处，并对其行动加以监视的强制方法。而指定居所监视居住是在指定场所执行监视居住，它是监视居住的一种特殊形式，属于羁押替代性措施。

但是在司法实践中，指定居所监视居住容易被滥用而变成拘留与逮捕之外的第三种羁押情形，甚至演化为比看守所羁押更为严苛的高强度羁押，期间可能出现威胁引诱、刑讯逼供等非法取证情形以及限制律师会见等侵犯辩护权的情况，冤假错案极易由此产生。

1979年《刑事诉讼法》第38条规定，“人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对被告人可以拘传、取保候审或者监视居住”，该规定对于监视居住没有设定具体的适用情况，由办案机关根据案件情况自主选择是否适用。

1996年《刑事诉讼法》第一次修订时，对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应遵守的规定予以细化，并明确增设了监视居住与取保候审相同的适用条件。第51条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审或者监视居住：（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。”另外，1996年修订的《刑事诉讼法》首次出现了“指定的居所”的表述，第57条中规定被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人“无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所”。

2012年《刑事诉讼法》第二次修订时，进一步调整了监视居住的适用方式：第一，将监视居住的适用条件向逮捕条件靠拢，明确将其定位为逮捕的替代性措施。第72条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对于符合逮捕条件，有下列情况之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住：（一）患有严重疾病、生活不能自理的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（三）系生活不能自理的人的唯一扶养人；（四）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；（五）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。”第二，将指定居所监视居住确定为监视居住的特殊执行方式，形成“以固定住处为原则，以指定居所为例外”的监视居住执行规则。第三，明确指定居所监视居住的折抵刑期。第74条规定，指定居所监视居住“被判处管制的，监视居住1日折抵刑期1日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住2日折抵刑期1日。”

2018年《刑事诉讼法》第三次修订时，为了与国家监察体制改革后的立案管辖变动相衔接，删除了特别重大贿赂犯罪适用监视居住的规定。对于“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，在住处执行可能有碍侦查”适用指定居所监视居住的案件，从“经上一级人民检察院或公安机关批准”调整为“经上一级公安机关批准”。

从以上立法沿革可以看出，为了“减少羁押、强化人权保障”，监视居住作为一种羁押替代性措施得以设立，其法律规定在历年刑事诉讼法修订中逐渐由笼统转向具体，并最终明确了两种适用条件：一是具有法定情形的“符合逮捕条件”的犯罪嫌疑人、被告人；二是“符合取保候审条件”但不能提出保证人，也不交纳保证金的犯罪嫌疑人、被告人。而指定居所监视居住是对于监视居住执行方式的进一步限缩，只有“无固定住处的”以及“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，在住处执行有碍侦查的，经上一级公安机关批准”的情况下方可适用。

1. 虚置“符合逮捕条件”的审查

《刑事诉讼法》第74条中明确规定，“符合逮捕条件”是适用指定居所监视居住的前提。依照《刑事诉讼法》第80条和第81条规定，逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行，逮捕的实质判断标准是“有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚”。但在司法实践中，公安机关往往直接作出指定居所监视居住的决定，而将“符合逮捕条件”虚置。例如，有的地方公安机关以刑事手段违法插手经济纠纷，为了规避检察院不批准逮捕的风险，在不符合逮捕的条件下，直接将犯罪嫌疑人指定居所监视居住，侵犯犯罪嫌疑人合法权益。

2. 规避羁押期限

在一些难以取得证据、无法对侦查、调查取得突破的案件中，办案机关为了避开办案期限的限制而采取指定居所监视居住以替代刑事羁押。比如有的地方在办理职务犯罪案件时，在留置6个月期限届满之后，为了延长办案期限，保留羁押状态，以公安机关另案立案侦查的方式，由公安机关决定指定居所监视居住6个月，但实际还是为了保障职务犯罪的调查讯问。

3. 对“无固定住处”任意扩大解释及滥用

《人民检察院对指定居所监视居住实行监督的规定》第10条规定，“无固定住处”是指“犯罪嫌疑人在办案机关所在的市、县无固定住处的”，但固定住所的法律内涵仍存在模糊之处，在司法实践中，办案机关容易形成过于宽泛的理解，致使指定居所监视居住被不当适用。例如，犯罪嫌疑人、被告人在办案机关所在市有固定住处，但办案机关以其办公所在地的市辖区没有固定住处而采取指定居所监视居住。

同时，在司法实践中，对于某些特殊案件，经常出现通过“指定管辖、异地办案”来人为地规避犯罪嫌疑人的“固定住处”，进而适用指定居所监视居住。

4. 在完全封闭的场所执行

对于指定居所监视居住的执行场所，《刑事诉讼法》缺少直接性的统一规范，仅在第73条将“不得在羁押场所、专门办案场所执行”作为排除性规则。依据《人民检察院刑事诉讼规则》第116条，指定的居所应当具备正常的生活、休息条件，《公安机关办理刑事案件程序规定》第112条也说明指定的居所是“生活居住场所”，并将“办公场所”予以排除。但这一制度在司法实践中并没有被很好地贯彻，办案机关经常在封闭的场所执行，指定居所监视居住的生活、居住条件甚至不及看守所和监狱，实践中已被异化为实际羁押。

1. 犯罪嫌疑人的人权得不到有效保障

监视居住，顾名思义，应当具备基本的生活居住条件，只不过是在被监视下进行的居住。指定居所监视居住是监视居住的特殊形式，本质上仍应归于监视居住，属于非羁押性的强制措施。因此，在对指定居所监视居住的执行中，犯罪嫌疑人、被告人的生活、居住条件应当明显优于在看守所，对自由的限制程度应当明显弱于在看守所。

但在司法实践中，被指定居所监视居住人员的基本人权却屡遭侵犯。不少犯罪嫌疑人称在被指定居所监视居住期间，遭遇非人待遇，比如正常三餐饮食得不到保障，吃饭故意不让吃饱，不给水喝，只能趁上厕所时喝洗手的水；被看守人员要求固定的坐姿不能变导致生褥疮，被要求24小时戴戒具；通过“三班倒”贴身监视的方式严重影响被监视人正常的睡眠休息，对其造成极大的心理压力，甚至有的刚睡着就被故意叫醒。

2. 律师的会见权也经常遭到限制甚至剥夺

《刑事诉讼法》第39规定，“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，看守所应当至迟不超过48小时安排会见”，但同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见，没有“48小时安排会见”的规定。据此，在实践中，存在大量对于被指定居所监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，办案机关拒绝或迟迟不予安排辩护律师会见的情况，严重侵犯了律师的执业权利，由此产生的投诉率极高。

有的案件中，办案机关为律师会见设置障碍，不仅被要求履行繁琐的会见审批手续，在指定居所监视居住的批准机关、办案机关及监管场所之间来回推诿，对律师会见的时间、次数和会见秘密性都进行严格限制。例如，在团队承办的山东民营企业业主毕某某案中，执行机关以看管场所条件有限为由，让律师在监管人员在场的情况下进行会见，严重违反律师会见不得监听的规定。

3. 威胁引诱、刑讯逼供等非法取证行为频发

在指定居所监视居住期间，办案机关同时又是执行机关，办案人员同时又是看守人员，在最长可达6个月的期间内，被指定居所监视居住的犯罪嫌疑人完全处于被办案机关控制的状态，再加上检察院的监管缺位、律师会见遭受限制，又没有24小时监控，办案人员在缺乏监管的情况下可以随时直接接触犯罪嫌疑人的身体，在办案压力下，为了突破口供，非常容易滋生威胁引诱、刑讯逼供等非法取证行为。

比如团队办理的一起案件，犯罪嫌疑人对律师称，办案人员为了逼迫自己认罪，“故意将房间的空调调至最低温度，冻得拉肚子还不给吃药，一度拉肚子拉到脱肛”。又如另一起案件，侦查人员一方面威胁犯罪嫌疑人，称如果不配合认罪就抓他的妻子甚至孩子，另一方面又引诱其称如果配合认罪就可以不牵连家人。为了突破犯罪嫌疑人的心理防线，办案机关故意以调查为名，将犯罪嫌疑人的妻子从指定居所的门口带过并让犯罪嫌疑人看到，然后将其妻子带到隔壁的房间。最终，犯罪嫌疑人不得不被迫配合作出有罪口供，但一对其变更强制措施后，又马上翻供。

一方面，检察院监督不利。《刑事诉讼法》第73条规定，“检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督”。但由于在指定居所监视居住程序中，是否“符合逮捕条件”由公安机关掌握，这使得公安机关同时作为决定机关与执行机关，在制度上绕开了人民检察院的监督。而目前也尚未建立起规范的指定居所监视居住电子信息平台，加之公安机关又疏于及时上报相关情况，人民检察院的信息获取严重滞后，相关监督无从谈起。

另一方面，检察院监督落空。实践中，还存在大量刑事案件是通过级公安机关指定管辖或牵头成立“专案组”而进行侦办，出具指定居所监视居住法律文书的基层公安机关并不实际承办案件。在此种情况下，基层检察院对指定居所监视居住进行监督时，基层公安机关会以案件系由上级机关侦办而推卸责任；而上级检察院又因上级公安机关并不向该机关报请批捕，不掌握案件相关信息而无法行使监督权，从而导致检察院对于指定居所监视居住的监督落空。

1. 指定居所监视居住违背侦羁分离原则

公安机关作为办案机关，对指定居所监视居住措施，既有决定权，又有执行权，严重违背侦羁分离的基本原则。在长达6个月的时间内，犯罪嫌疑人完全处于办案机关的直接控制下，办案人员可以随时直接接触犯罪嫌疑人，这无疑为其创造了非常好的办案条件，而犯罪嫌疑人的合法权益则处于异常危险的状态，很容易导致指定居所监视居住异化为实际羁押，甚至出现威胁引诱、刑讯逼供等非法取证情形。

2. 指定居所监视居住不符合非羁押强制措施属性

根据《刑事诉讼法》第76条的规定，指定居所监视居住的期限应当折抵刑期，“被判处管制的，监视居住1日折抵刑期1日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住2日折抵刑期1日”。有观点认为，法律规定指定居所监视居住的期限可以折抵刑期，属于是立法上对于指定居所监视居住具有一定羁押属性的认可，已经背离了监视居住非羁押的本质属性。同时，刑事强制措施期间能否折抵刑期的问题涉及到刑罚的实体问题，被规定在《刑法》第41、44和47条，而指定居所监视居住折抵刑期的问题却在《刑事诉讼法》中予以规定，《刑事诉讼法》作为程序法，是保障《刑法》顺利实施的，在程序法中直接对涉及刑罚的实体问题作出规定有存在越权的问题。

立法上出现一条缝，执行中就可能裂变出一条河。目前，指定居所监视居住存在的上述理论困境，在司法实践中也出现了异化和滥用乱象，导致犯罪嫌疑人在指定居所监视居住期间，人权得不到有效保障，就连律师的会见权也经常遭到限制甚至剥夺，威胁诱供、刑讯逼供等非法取证行为频发，甚至出现犯罪嫌疑人离奇死亡的惨痛事件。指定居所监视居住已经严重背离了“作为逮捕的替代性措施，以减少羁押、保障人权”的立法初衷，建议取消指定居所监视居住。

1. 人民检察院、人民法院实质审查“符合逮捕条件”

指定居所监视居住缺乏人民检察院或者人民法院对于是否“符合逮捕条件”的司法审查，由公安机关掌握是否“符合逮捕条件”导致了大量不符合逮捕条件的犯罪嫌疑人被违法适用指定居所监视居住。建议撤销公安机关对是否“符合逮捕条件”的审查和决定权。

2. 限缩指定居所监视居住的适用条件

（1）增设“无固定住处”的有关规定

目前立法中对“无固定住处”的规定过于笼统，譬如，对于同在一个市辖区，在A区有住处，但办案地为B区，能否认定无固定住处？犯罪嫌疑人能提供亲属的房子或者租赁住房作为住处，能否认定有固定住处？对此，法律都没有明确规定，甚至采取了具有相当解释空间的立法措辞。这赋予了办案机关极大的裁量权，导致实践中的异化和滥用。

笔者建议增设“无固定住处”的细化规定，以住房安定性与监管便利性来实质认定“固定住所”，防止办案机关肆意解释。例如，有父母子女房产或出租房可供居住的，应当属于“有固定住所”；同一市内办案机关所在地与犯罪嫌疑人、被告人居住地在不同市辖区的，可以视为“办案机关所在的市、县”。

（2）增设“指定的居所”的有关规定

目前对于指定居所监视居住的场所及配套问题，法律上只做了笼统性、原则性的规定，实践中也缺乏统一的执行标准。比如关于执行的场所，有的地方是在租赁的宾馆、民宅，有的是在办公楼空置的房间，有的是在廉政教育基地或者党建文化中心，甚至有的安排在临时羁押场。由于指定居所监视居住场所的不统一、不规范，实践中经常出现在封闭场所执行的情况，异化为了实际羁押。

本着“居住为主、监视为辅”的立法原意，笔者建议增设“指定的居所”的细化规定，重视执行场所的生活、休息条件，保障被监视居住人的生命健康权，防止指定居所监视居住异化为实质性的高强度羁押措施。

（3）调整指定居所监视居住的期限与次数

鉴于指定居所监视居住具有类似于刑事羁押的较强程度剥夺人身自由的性质，建议缩短适用期限。可以参考《全国检察机关在查办职务犯罪案件中严格规范使用指定居所监视居住措施的通知》，该通知规定指定居所监视居住的时间一般在15天以下；超过15天应当报上级公安机关审批；超过30天的要报省级公安机关审批，以预防办案机关通过此种强制措施变相羁押及变相延长办案期限。

此外，笔者还建议改变当前侦、诉、审三阶段可各适用一次监视居住措施的惯例，参照刑事羁押期限的规定限制指定居所监视居住的适用次数。

3. 规范指定居所监视居住的执行过程

在司法实践中，目前指定居所监视居住在居住条件方面，往往只有一张床、一盏灯加上两把椅子，根本不符合正常“生活居住”的标准。指定居所监视居住的执行应当遵守“居审分离”的基本要求，参照看守所监管措施，明确与细化办案机关指定居所监视居住期间的管理细则，加强检察机关的有效监督，保障被追诉人的生活休息条件和日常生活、社交的自由，严禁实施变向剥夺人身自由、损害生命健康的非法取证行为。

4. 充分保障指定居所监视居住期间的律师会见权

针对辩护律师“会见难”问题，建议将《刑事诉讼法》第39第2款延伸适用到指定居所监视居住的情形，要求办案机关为律师会见创造必要条件，在申请会见后的48小时内予以安排。

5. 将违法指定居所监视居住期间取得的供述纳入非法证据予以排除

司法实践中，无论是将不符合适用条件的犯罪嫌疑人、被告人违法适用指定居所监视居住，还是在指定居所监视居住期间侵害犯罪嫌疑人、被告人的人身权利，限制甚至剥夺辩护人的会见权，其最终目的都是便于办案机关通过威胁诱骗、刑讯逼供等非法取证方式来获取犯罪嫌疑人、被告人的认罪口供。

但通过这种违法取证的方式获取的认罪口供，一方面是严重违反了刑事诉讼规定的取证程序和方式，严重有违程序公正，另一方面也极易出现犯罪嫌疑人、被告人因遭受到难以忍受的痛苦而被迫做出虚假口供，严重违背实体公正。而且，将不符合指定居所监视居住适用条件的犯罪嫌疑人、被告人违法适用指定居所监视居住，甚至在封闭场所执行导致异化为实际羁押，这属于变相的非法拘禁。根据我国刑事诉讼法、司法解释以及有关非法证据排除的规定，对于通过威胁诱骗、刑讯逼供等手段获取的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当作为非法证据予以排除。

因此，建议在《刑事诉讼法》修改时明确“对于在违法适用指定居所监视居住期间取得的犯罪嫌疑人、被告人供述，纳入非法证据予以排除”。

6. 把违法指定居所监视居住纳入国家赔偿范围

《刑事诉讼法》第74条和75条规定，指定居所监视居住的期限应当折抵刑期，未经执行机关批准，不得离开执行监视居住的处所、不得会见他人或者通信。从折抵刑期和人身权利限制的规定看，指定居所监视居住是对犯罪嫌疑人、被告人人身自由实行较高程度限制的强制措施，直接形成了对公民基本权利的干预。当前，我国《国家赔偿法》规定的刑事赔偿范围，赔偿的前提仅限于“采取拘留措施或逮捕”，未将“指定居所监视居住”纳入其中，这与尊重和保障人权的立法精神不符，建议加大对于违法指定居所监视居住的追责路径与力度，将其纳入《国家赔偿法》的管辖范围。

指定居所监视居住被定位于羁押替代性措施，但目前法律框架下，相关条文不够细化、执行标准并未统一，在司法实践中经常被严重滥用，演化为高强度羁押措施，甚至会导致冤假错案的产生。指定居所监视居住亟需立法上的修改，要么直接予以取消，要么细化相关法律规定，限缩适用范围，大力加强对适用决定权的限定与实际执行的监管，让指定居所监视居住回归其应有的目的与功能。