程晓璐：对赌收购型合同诈骗的有效辩护路径——公司对赌并购中的“财务造假”行为的性质判断 | 第十六届“刑辩十人”论坛回顾

以下是北京德恒律师事务所高级合伙人程晓璐在论坛上的主题发言，整理刊发以飨大家。

在当今的商业环境中，“对赌协议”已成为投融资领域的一种常见做法。这种协议，又称为估值调整协议，旨在解决投资方与融资方之间因目标公司未来发展不确定性、信息不对称及代理成本而产生的问题。然而，随着商业竞争的加剧，对赌协议引发的争议也日益增多，尤其是当涉及到财务造假行为时，其性质判断和法律责任变得尤为复杂。

近年来，因对赌协议导致的财务造假指控，进而被控合同诈骗的案件屡见不鲜，这些案件不仅引起了广泛关注，更是对刑民界分提出了挑战。以我们团队亲身办理的清水源并购同生公司引发的刑案出发，结合检索的其他案例及思考，探讨对赌收购型合同诈骗案的辩护难点、案件特性以及有效的辩护路径。

清水源并购同生案（清水源并购变刑案二审开庭：被告人称遭构陷，庭审细节引人关注）（红星新闻客观报道清水源并购同生，双方对赌引发系列民、刑案件）（清水源与子公司前股东“对垒” 审计结果相矛盾真相待解）：

案情介绍：河南一家上市公司清水源因收入、利润增长十分缓慢，想要寻求并购，于是看上同生环境公司，多次洽谈并进行初步尽调，2015年底达成收购价款5亿左右的初步意向。之后各中介机构入场开始正式尽调，会计师事务所针对2015年收入、净利润作出审计报告，评估公司在审计报告基础上按照收益法作出4.9亿评估价格，采用现金加发行股份方式，并签订对赌协议。如果三年（2016-2018年）对赌期满，未完成承诺的净利润，同生公司的股东兼两位实控人钟某、宋某以股份补偿方式对净利润差额进行补偿。同时，钟、宋和上市公司董事长王某清还签订价格保障协议，约定如果上市公司股价低于所保障价格时，上市公司董事长王某清对差额进行补足。

三年期满，钟某、宋某完成业绩承诺，但王某清拒绝兑现价格保障协议，于是双方打起民事诉讼，最终两审法院均认定价格保障协议有效。期间，上市公司王某清开始控告同生公司实施财务数据和业绩造假，造成当年公司估值虚高，系合同诈骗。经公安委托的会计师事务所鉴定，2015年有8个项目共虚增收入9000多万元，净利润虚增近2千万元，因此虚增公司估值2.9亿元。此外，同生公司2016、2017、2018年度分别虚增净利润，三年实际上均未完成承诺业绩。

案发后，被告人钟某名下清水源股份486万股和宋某名下700万股，未被清水源董事会申请解禁。公安局将上述股票账户冻结。

一审作出合同诈骗有罪判决，被告人上诉，目前二审开完庭。

这一指控让我们不得不思考：在类似的对赌收购案中，如何界定“财务造假”的性质？当面临合同诈骗的指控时，又如何进行有效的辩护？从这一案例出发，我们将分析这类案件的辩护难点，总结案件特点，深入探讨对赌收购合同诈骗的有效辩护路径，以期为类似案件的辩护提供有益的参考，这不仅关乎个案的公正处理，也对未来商业行为的规范和法治环境的完善具有重要意义。

一、对赌收购型合同诈骗案实践中的辩护难点

在复杂的商业环境中，对赌收购型合同诈骗案件的辩护面临着诸多难点。这些难点主要体现在以下几个方面： 

（一）案件背景错综复杂，地方保护主义阴影难消

这类案件往往涉及多方股东间的利益纠葛与纷争。控告方多为在地方具有深厚资源或显著影响力的上市公司。当这些公司在民事诉讼中陷入不利局面时，他们可能会借助刑事控告的手段，通过刑事途径介入原本属于经济范畴的纠纷。这种做法有可能引发地方保护主义的潜在干扰，从而极大地增加了案件的复杂性和处理难度。

 （二）中介机构等多方责任主体牵连其中

除了收购方与被收购方之间的纠葛，此类案件还经常牵扯到审计、评估、券商等中介机构。一旦案件中出现财务造假的指控，这些中介机构的责任问题便浮出水面，使得整个案件更加错综复杂，一环扣一环。

（三）跨学科、跨专业的辩护能力要求高

这类案件不仅涉及财务数据的审核与公司估值的判定，还要求辩护律师具备深厚的跨学科、跨专业知识。律师需要深入了解并购企业的项目特性、收入确认方式，同时掌握公司估值的方法和原理，熟悉相关的会计准则。只有这样，才能对专业的司法会计鉴定进行有力的质证，并在必要时从容应对鉴定人的出庭质询。

（四）民刑交叉法律适用的模糊地带

这类案件中涉及的法律关系极为复杂，包括收购协议、对赌协议、价值保障协议等多种合同关系。当这些协议在民事诉讼中被认定为合法有效时，它们对刑事案件的处理究竟会产生怎样的影响？这就涉及到了民事纠纷与刑事责任之间的微妙界定。这种法律适用的模糊性给辩护工作带来了极大的挑战。

二、并购对赌型合同诈骗案有罪认定呈现的特点二

1、行为主体多存在“无履约能力”情况

在对赌并购型合同诈骗案件中，行为主体往往存在“无履约能力”的情况。这种无履约能力通常表现为被收购方实际上并不具备合同中承诺的盈利能力或资产状况。例如，年富供应链在资不抵债的情况下，并将公司包装成为业绩良好的企业，通过虚增业绩掩盖真相，骗取宁波东力与其签订了价格为20亿元至23亿元的《购买资产意向书》。无论是企业遇到了债务危机，还是说虚构企业规模以吸引投资，客观上均导致公司股权与交易对价之间的明显不合理，在此基础上，被并购公司采取各种方式隐瞒公司债务、担保情况，或虚增公司净利润等，目的就是为了掩盖自身“无履约能力”的事实，通过欺诈手段获取对方的信任。

2、欺诈手段具有综合性、系统性和隐蔽性

并购诈骗案件中的欺诈手段往往不是单一的，而是综合性和系统性的。行为主体会采用多种手段来掩盖真相，包括但不限于篡改账目、伪造合同、制造虚假资金流水、编制虚假财务报表等。由于行为主体的欺诈手段具有综合性和隐蔽性，中介机构有时也难以发现其中的问题，可以说，综合性的欺诈手段就是为了达到让中介机构核查方式全方位“失灵”的效果。

“欺诈手段”的系统性，主要体现为：欺诈手段是由公司两个或两个以上部门（的人员）以系统性的方式所实施的，而非一两个人所能完成，必要时甚至还需要借助第三方的帮助。在亚细亚股东童劼诈骗青松股份案件中，参与人不仅有股东，还包括公司财务以及第三方审计人员。根据审理该案的人民法院认定，为能提高某亚公司的收购价格，童劼找来张家港某兴会计师事务所会计杜某甲，了解如何通过调账的方式，指使杜某甲、徐某甲等人在张家港某宾馆伪造了一套虚假的某亚公司财务账册。

3、被害单位遭受重大损失，已支付的款项远远超过被收购企业的实际估值

这些案件中，被害单位都遭受了重大的经济损失。由于被收购方通过欺诈手段提高了自身的估值，导致收购方支付了远超实际价值的款项。例如，在宁波东力案中，由于年富供应链的欺诈行为，宁波东力支付了高达21.6亿元的并购款及增资款2亿元，并为年富供应链提供了巨额担保，最终造成了巨额损失。在武汉赛洛董事长杨某乙诈骗SK汇能公司案中，经评估，武汉赛洛截止2007年6月30日的净资产评估值为人民币31299839.36元。但在SK汇能香港投资武汉赛洛期间，杜某伙同杨某乙、深圳赛洛、香港赛洛等实际骗得SK汇能投资款人民币169361829.5元。

三、并购对赌型合同诈骗案开展有效辩护的路径

（一）洞察司法实务的新趋向，避免走入认识误区，造成无效辩护

1、事先已经商量好大致价格，无论是否财务造假和评估高低，都不应视为诈骗？

在收并购流程中，双方通常会先进行初步协商，商定大致的价格框架，之后才进行正式的审计和资产评估等工作。这符合商业逻辑，但都不会落在纸面上，白纸黑字写着最初商量的价格就是收购价格。因此，“只要事先商量的时候没有欺骗，后来无论是否财务造假，评估价格高低，都不应成立诈骗”，这一观点很难被司法机关接受。

实践中，确实不乏因评估结果与预期不符而导致交易失败的例子。所以，落在纸面上，双方往往在合同中约定“待正式尽调结束后，双方再协商交易价格”，或直接写明以公司估值评估作为最终的价格确定。

这意味着，双方的初步洽谈并不改变目标公司可能的造假行为与收购方付款之间的因果关系。除非收购方在交易前已知晓目标公司的造假行为但出于其他商业考量仍选择进行交易，这是收购方自行承担的风险，因此不构成合同诈骗罪。

总结来说，初步协商并不决定后续行为，造假仍可能构成诈骗，除非收购方事前知情并选择接受风险。

2、既然双方签订对赌协议，即便财务造假，可以根据协议进行估值调整，最多就是商事欺诈？

这一点已经无法被司法机关所认可，即便签订对赌协议，因财务数据造假被认定为合同诈骗罪的实务案例已经日益增多，单纯从这个角度辩护是无效辩护。

在公司并购重组的过程中，目标公司如果为了获得高额的转让款，故意通过虚假业绩和财务数据来提升其估值，而交易对方在这种虚假信息的误导下进行财产交易时，并导致财产损失，这种造假行为就已经落入了合同诈骗的陷阱，难以被视为可以轻易容忍的商业欺诈行为。

3、已有民事判决认定对赌协议和价值保障协议合法有效，意味着认可完成业绩承诺，所以刑事不应介入？

比如在清水源并购同生引发的合同诈骗案中，一审法院刑事判决认为，宋某、钟某与王某清关于《价值保障协议》的三个民事案件审理的是上市公司收购同生公司后依据《价值保障协议》确认的权利义务关系，本案审理的是清水源公司收购过程中存在的欺诈行为，二者针对的是不同的案件事实。

相关民事判决、裁定是在二被告人所涉犯罪的手段、金额是否会影响对赌协议中的承诺净利润数，影响多大，暂无法确定的情况下作出的，并没有对本案是否存在合同诈骗犯罪作出预设。判断行为人是否构成犯罪，应当根据犯罪构成进行分析论证。

这意味着，在对赌收购型合同诈骗案中，即便双方此前进行民事诉讼，民事判决的结果并不影响刑事责任的判定。在刑事审判中，法院更加注重对犯罪行为的实质性审查，而不是简单地依赖民事判决的结果。

4、公司经营状况良好，具有合同履约能力，因此就不具有非法占有目的？

在清水源并购同生的一审刑事判决中，一审法院认为，判断二被告人是否具有非法占有的目的要结合二被告人是否实施了虚构事实、隐瞒真相的行为进行判断，同生公司经营状况是否良好、是否具有合同履行能力不是判断二人是否具有非法占有目的的标准。

我对于一审判决的该论点不能完全认同。

一个公司经营状况良好且具有合同履行能力，通常意味着公司有稳定的财务状况和运营能力去履行其合同义务。虽然虚构事实、隐瞒真相是判断非法占有目的的重要因素，但它们并不是唯一的标准。如果一家公司财务状况稳定，业务运营良好，并且有实际履约能力，通常说明其没有通过欺诈手段获取不当利益的动机，那么其涉嫌非法占有的可能性就相对较小。这些因素应当纳入考虑范围。

在清水源并购同生案中，同生公司成立于2004年，经过十余年发展，被收购前注册资本已达5000万元，拥有8家全资子公司，业务覆盖环境工程、市政公用工程、工业废水治理等领域。期间，同生公司及子公司参与了10个中大型BOT项目，投资额高达2000至5000万元以上，显示出其长期盈利能力。具有完成对赌协议的履约能力，从而说明同生公司的两位老总没有通过欺诈手段获取不当利益的动机，足以影响其非法占有目的的认定。 

（二）要甄别财务造假行为是否构成对交易重要事项和基础性信息的根本性欺诈

对赌协议作为一种估值调整的机制，必须综合考虑造假的内容、规模和程度，实质性地判断这种财务造假行为是否构成对交易重要事项和基础性信息的根本性欺诈，并进一步确定这种行为是否在收购方做出收购决定和支付收购价款时起到了决定性作用。

首先要关注案件中是否约定了根据评估价格最终确定交易价格，如果是，那么评估价格如何作出的就很重要。

要审查公司以往业绩和财务数据对于该公司估值的影响是否决定性和根本性的事项？被并购公司哪些项目的财务数据和业绩对估值有重要影响？

关于财务数据，我们就要了解会计准则当中收入的一些基本确认原则，比如说公司里的收入到底是来源于哪一方面，是Bot项目的收入，还是工程施工项目收入，还是设备销售与安装项目的收入?项目不同，收入确认的时间节点也不一样。BOT项目收入的确认时间节点不在建造阶段，主要在运营阶段，而工程施工收入的确认可能随着工程进度分阶段按照完工百分比法，设备销售收入则在交付验收后确认。那么被指控业绩造假的哪些项目究竟遵循哪种收入确认准则，是按照竣工验收之日确认还是按照完工百分比法?这关系到公司是否存在故意提前或延后确认收入，关系是否利润虚增问题。

关于公司估值，我们要知道通常有两种方法：资产基础法（其评估结果反映的是企业基于现有资产的重置价值）和收益法，在并购中通常采用的是收益法，收益法就是对资产的未来预期获利能力的预测，通过估值模型而算出的公司价值。比如在清水源并购同生案中，公司的主要收入就在于有多个大型BOT项目，因为 Bot项目收入的确认时间节点不是在之前的建造阶段，而是在未来的运营阶段，对BOT项目未来盈利能力的预测才是影响公司估值的主要因素，至于其他工程施工、设备销售与安装的收入预测即使建立在历史财务数据基础上，而对公司估值的影响不大。

只有当造假行为涉及对交易核心要素的根本性欺诈时，才可能被视为合同诈骗犯罪行为。

结语：

总之，对于涉嫌对赌并购型合同诈骗的案件，我们需要进行深入的分析和审慎的判断。不能套用传统辩护思路，只从有无履约能力、履约行为、履约意愿、资金去向等方面泛泛辩护，缺乏说服力。而是应及时洞察司法实务的新趋向，避免走入传统认识误区，造成无效辩护；同时，要甄别造假行为是否构成对交易重要事项和基础性信息的根本性欺诈，高度重视对关键证据的审查和质证，以及审查财务不实的原因是否是行为人故意实施欺骗和隐瞒还是客观因素，最后要检验被害方有无遭受超出应支付金额的实际损失，如果没有实际损失，则应积极主张出罪并寻求民事救济路径。