许兰亭：鉴定意见审查认定规则的修改与完善 | 第十七届“刑辩十人”论坛回顾

2024年6月16日下午，第十七届“刑辩十人”论坛在北京市朝阳区金和东路20号院正大中心北塔25层盈科厅成功举办，专题研讨“《刑事诉讼法》修改与辩护制度完善”。

参加本次论坛的嘉宾有“刑辩十人”论坛发起人：北京市中同律师事务所主任杨矿生、北京市君永律师事务所律师许兰亭、北京紫华律师事务所律师钱列阳、北京市东卫律师事务所主任郝春莉、北京市冠衡律师事务所主任刘卫东、北京周泰律师事务所主任王兆峰、北京星来律师事务所合伙人会议主席赵运恒、北京市尚权律师事务所主任毛立新、北京市京都律师事务所主任朱勇辉、北京市东卫律师事务所管委会主任毛洪涛。北京市德恒律师事务所高级合伙人程晓璐律师及北京盈科律师事务所高级合伙人赵春雨律师出席会议并参加研讨。

本次论坛还邀请中国政法大学国家法律援助研究院名誉院长樊崇义教授和中国人民大学法学院副院长程雷教授担任点评人。来自法学院校、律界同行、实务部门、行业媒体的专家、学者、律师、资深人士等五十余人现场参会。论坛采取“线上线下相结合”的方式同步直播，受到法学界、律师界、司法机关与媒体朋友的广泛关注，线上实时收看达3200多人次。

以下是北京市君永律师事务所律师许兰亭在论坛上的主题发言，整理刊发以飨大家。

尊敬的樊老师、程教授，大家下午好!我的题目是《鉴定意见审查认定规则的修改与完善》。刑诉法修改就这个问题发表意见，特意挑有点挑战性的问题，因为最近太忙没有认真研究，很多问题没有想清楚，真的是抛砖引玉。

去年和今年遇到过几个案件，其中有审计报告、有鉴定意见，反映出来的问题很多。比如我们在山西大同、运城的诈骗案件，其中就有审计报告。有的叫鉴定意见、有的叫审计报告。这两家公安局委托的鉴定机构都是北京的一家公司，律师们把审计报告攻击得体无完肤。但是有的法院采纳了，他把有问题的部分剔除了，没有问题的部分继续采纳了。

鉴定意见是刑诉法第50条规定的法定证据种类之一，八种证据种类之一。原来叫鉴定结论，鉴定结论给人感觉不接受反驳，直接能用了，不需要举证质证了。像经济类犯罪中集资诈骗、贪污、受贿、职务侵占等，在定罪的基础上，法院认定犯罪数额一般直接从鉴定意见里取得，跟被告人的量刑也直接相关。鉴定意见在经济类犯罪当中是非常常见的，而且像诈骗是一项重罪，一般50万以上，有的地方是100万以上，这是十年以上的重刑。所以对鉴定意见进行质证、发表辩论意见是辩护当中非常重要的部分。

但是鉴定意见这么重要，现行的刑诉法并没有系统完善的鉴定意见审查规则，相关规则散见在各类规则中，法律地位比较低，希望在这次刑诉法修改的时候，鉴于鉴定意见意义重大，足以影响嫌疑人、被告人定罪量刑，应该对鉴定意见审查认定规则进行修改和完善。

几个问题：

第一点，区分鉴定意见和审计报告的证明力。

它俩不是一回事，但实践当中往往用审计报告代替司法会计报告，非常常见。司法鉴定是对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见，审计是确定经济受托责任关系所产生的，两者有相同地方，对象和方法等方面具有共性。由于他们产生的基础和应用领域的不同，也有很多的差异。以审计代替司法鉴定，用审计规范代替司法鉴定规范，这个是不符合刑事诉讼的目的和价值的，所以应对两者进行区分。

它的区分，个人认为有几点：

第一，制作鉴定意见书的资格要求和制作审计报告的资格要求是有明显区分的。从事司法鉴定业务的鉴定机构，应当有三名以上的鉴定人，而且鉴定意见的制作有复核程序，特殊情况需要三名以上专家进行复核。审计报告制作只要求两名注册会计师即可，还面临着无法执行三人以上复核程序的可能。因为就两名会计师，再要求复核没人了。所以司法鉴定要比审计报告的要求要高，从对人数的要求上就能看出来。根据财政部的一些文件，普通合伙会计师事务所申请执业许可，应当具备2名以上的合伙人，且合伙人具有注册会计师执业资格。两名就可以。

第二，两者对检材的要求也不一样。司法鉴定要求高，如果材料不足、无法补充，就要终止鉴定。但在审计中，审计人员仍然可以发表审计意见，只是不能发表非无保留的意见，对鉴定意见要求高。《司法鉴定程序通则》第15条规定，发现鉴定材料不完整、不充分的，司法鉴定机构不得受理。《人民检察院司法会计工作细则(试行)》规定，送检材料不足要补充材料才能继续鉴定的，应中止鉴定;无法补充的，应当终止鉴定。审计报告要求没有这么严格，只是要求在审计报告当中要发表非无保留的意见。

第三，鉴定意见和审计报告的检验对象不一样。鉴定意见不能根据笔录，侦查阶段、各个阶段他们所做的笔录，嫌疑人、被告人、证人所做的笔录而得出来。而且鉴定人所出具的鉴定报告仅限于财务、会计专门性问题发表意见，不允许对案件定性或提出建议。但是在审计的时候，像一些询问、观察，被广泛应用于审计的过程当中。而且审计要求审计人员对被审计单位的财务管理质量和水平发表评价性的意见，还要提出纠正财务、会计错误的要求和建议，这明显和鉴定意见是不一样的。我们知道鉴定意见不能发表猜测和评论性意见，只能就你看到、听到的发表意见，不允许猜测和评论，但是审计报告是允许的，这一点它和鉴定意见是不一样的。鉴定意见是法定证据种类当中，刚才说八种法定证据种类当中一项单独的种类，而审计报告不仅不能代替鉴定意见，它是否能够作为证据本身也是有争议的。有的人认为，案发以后形成的审计报告不是证据，不能作为证据使用，当然这个有争议。个人觉得案发以后形成的审计报告，也可以作为证据来使用。

第二点，刑诉法中应明确司法鉴定的基本原则是客观性、公正性和独立性。

《人民检察院鉴定规则(试行)》第三条规定，鉴定工作应当遵循依法科学、客观、公正独立原则。《人民检察院司法会计工作细则(试行)》第三条规定，应当遵守客观、公正、科学、独立。《公安机关鉴定规则》第六条规定，公安机关鉴定机构及其鉴定人应当遵循合法、科学、公正、独立、及时、安全的工作原则。《司法鉴定程序通则》第五条规定，司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定，对于自己做出的鉴定意见负责。刚才这几类规定大致意思差不多，都要求独立、客观、公正，说法不统一，刑诉活动当中显然不够严谨。另一方面上述规定的法律地位都低于法典，所以应当在刑诉法典当中给它明确规定下来，这样提高它的权威性。应该把它作为审查认定的基本原则纳入法典当中。出具鉴定意见的鉴定机构和鉴定人，应该是独立的第三方，始终保持中立，不得偏向诉讼主体任何一方。在刑诉法中应明确，客观性、公正性、科学性、独立性。如果在案证据能够证明鉴定活动违背上述基本原则，则相应的鉴定意见不能作为证据使用。

第三点，区分鉴定目的和鉴定事项，严格规范鉴定聘请书的审查认定。

办案机关聘请专门的机构进行鉴定，它的目的往往是为了证明，被追诉人构成犯罪以及具体犯罪数额，比如构成诈骗罪，诈骗金额是多少，非吸的金额是多少，但这并不是鉴定机构的目的，鉴定机构应秉承客观、独立的原则，对具体鉴定事项提出意见。应当写明具体鉴定事项，比如收支、金额利润等，不能写诈骗数额，或者犯罪事实等偏向性、暗示性的语言。确实实践中鉴定机构直接写，查明某公司诈骗数额多少，查明某某被告某一方面的犯罪事实，这就有偏向性、暗示性。本来现在只有公权力机关才能聘请鉴定部门进行鉴定，如果再使用这样的表述，不可避免会使鉴定人员产生先入为主的认识。鉴定意见客观、公正、独立的原则也就不太可能实现了，所以不要混淆鉴定目的和鉴定事项。另外根据《人民检察院刑事诉讼规则》，不得暗示或者强迫鉴定人做出某种鉴定意见。《公安机关办理刑事案件程序规定》禁止暗示或强迫鉴定人做出某种鉴定意见。刑诉法修改时对鉴定聘请书要做出规定，不允许含有暗示、强迫性的表述，如果有，那么这个鉴定意见不得作为证据使用。

第四点，要明确以言词证据为鉴定依据的鉴定意见不得作为证据使用。

鉴定意见中鉴定人一般会列明鉴定资料有哪些，有些鉴定意见把被告人供述或证人证言直接写在鉴定材料中，或者在具体鉴定过程中，将笔录相关资料作为鉴定依据，这都是不允许的。所以不得把言词证据作为鉴定依据使用。司法鉴定解决财务会计问题，检验对象只能是财务会计资料，以及能够证明经济业务发生或结果的相关材料。希望刑诉法修改时，审查认定规则能够明确下来。