本公众号第505篇文章，2024年第81篇
漫谈证据审查的七个问题和六个建议
一、如何发现办案人员制作笔录中的违法现象
我囯刑事诉讼实行的是卷宗主义，通常是以卷宗材料中的笔录作为定案的证据。因此对侦查人员制作的笔录，也就是被告人供述、证人证言和被害人陈述等言词证据如何进行审查，严格把关，就至关重要。
前几年，刑诉法修改及某些司法文件出台，要求办理重大案件，特别是办理涉黑案件，侦查人员提讯被告人时必须全程录音录像。这个规定意义特别重大。至少使我们在审查被告人供述笔录的时候，就多了一个审查的渠道，而且这个渠道是稳定直观的。本案中，检察官能够发现这么多违法现象，就是因为他们查阅了录音录像。
这种情形进一步表明，在审查言词证据是否合法真实时，当被告人提出异议时，通过查阅全程录音录像进行审查是多么的重要，有时甚至重要到了“一剑定乾坤”的程度。
现在的问题是，检察官在审查证据的时候有没有时间去查阅全程录音录像，会不会去查阅全程录音录像呢。
所以我们建议，最高检应明确要求，检察官在办理重大案件和涉黑案件中必须审查同步录音录像。同时，全程录音录像必须随案移送法院。
二、检察院的这种做法为什么会受到赞扬
三、检察院发出纠正违法通知书后，如何监督落实
四、纠正违法通知书要不要移送给法院
从法律规定的精神来看，这种纠正违法通知书当然应同时抄送给法院，让合议庭知道这种情形的存在，以便合议庭成员在审查证据的时候能够发现这些证据的缺点。
检察机关发出纠正违法通知书的对象虽然是公安机关，但是，公安机关的违法行为是在取证的过程中出现的，必然会对证据的合法性和真实性发生影响，必然会涉及到证据的判断、采信和使用问题，因此，就必须让合议庭成员知道这些证据中出现的违法问题，引起合议庭的高度重视，从而对证据的合法性和真实性进行重点审查。当然，也要让合议庭成员知道检察机关对这些证据的审查处理态度。
检察院是否把这种文件发给了法院，合议庭是否引起了高度重视，辩护律师也不得而知。
所以，我们建议，最高检应明确规定，检察机关对公安机关发出纠正违法通知书后，应当附卷移送法院。
五，纠正违法通知书要不要告知辩护律师查阅
虽然辩护律师认为检察院也应当把这种纠正违法通知书附卷，让律师查阅或者告知辩护律师查阅。但是司法实践中很少出现这样的情况。
在庭审中，对于指控证据都要进行举证质证，发表举证质证意见。从控方的角度来讲，他们对侦查机关移送过来的证据事先都要审查，认为证据的合法性、真实性和关联性都没有问题，才会在法庭上出示。如果他们认为合法性有问题，就不会出示。反之，只要他们把证据举示到法庭上，哪怕这些证据客观上确实存在着问题，公诉人也会坚持认为这些证据没有问题，更不可能把存在的问题主动告诉辩护律师。
更有甚者，有关办案人员查阅录音录像后认为确实存在问题，也把这种情况反馈给了被告人，辩护律师也知道了这种情形的存在。辩护律师在庭审的过程中多次要求公诉人出示这个纠正违法通知书，而公诉人对此问题一再回避，被逼无奈时不得不承认有这样的文件，但同时又称这是内部文件。
认为纠正违法通知书是内部文件的说法，显然是没有依据的。发出纠正违法通知书，是检察机关依法履行监督职责的主要手段。既然已经发出了纠正违法通知书，就表明了违法行为的客观存在，对这些违法行为进行纠正，不仅是检察机关履行职责的需要，更是事关被告人和整个案件公正处理的需要，怎么就成了内部文件呢?难道说侦查人员的这些违法行为不能让辩护律师知道吗?检察机关有义务替他们遮掩吗?显然不是如此。
所以我们也建议，最高检应明确规定，检察院在对公安机关发出纠正违法通知书后，应当通知辩护律师查阅。
六、公诉机关对这些违法取得的证据应如何处理
从纠正违法通知的内容来看，出现了七种违法情况。其中至少有两种属于是需要作为非法证据排除的情形;有一些是属于不应当作为认定根据，不得采信的情形;还有几种是需要进行补正或合理说明的。
但是，对于这些证据，公诉机关没有做任何处理，仍然是全盘照搬作为指控证据在法庭上进行了举示。
在被告人以及辩护律师提出存在非法证据应当排除的情况下，才被迫排除了两份证据。而且，公诉人在庭审中针对律师提出的不得采信的质证意见，回应称这些证据是瑕疵证据。
根据法律和司法解释规定，对于瑕疵证据，应当进一步补正或者作出合理解释。如果没有补正，没有作出合理解释，就不能作为定案的证据。
但是，在本案中，公诉人仅提出是瑕疵证据，没有做出任何补正，也没有做出任何的合理说明。那么这些所谓的瑕疵证据，依然也不能作为定案的证据使用。
所以我们建议，最高检应明确规定，检察机关对公安机关的违法活动发出纠正违法通知后，对采用违法手段取得的证据，应依法进行审查处理，不能作为定案证据使用的不再作为指控证据出示。
七、合议庭对这些违法取得的证据应当如何处理
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中同刑辩
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杨矿生
北京市中同律师事务所创始合伙人、主任
中同刑辩
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