作者：苏杭，方乐
单位：华东政法大学
来源：《金融监管研究》2021年第6期
原文标题：投资者保护机构股东代表诉讼机制研究
长久以来，我国的股东代表诉讼并不活跃，特别是针对上市公司，股东代表诉讼极为稀少。这既有我国诉讼市场尚不成熟的背景原因，也有股东代表诉讼机制尚存不足的制度缘由。2014年，中证中小投资者服务中心（以下简称“投服中心”）的成立，为打破这一局面带来了希望。投服中心是证监会批准设立并直接管理的证券金融类公益机构，也是我国当前“持股行权”试点的唯一实施主体。投服中心是我国目前唯一广泛持有上市公司股票的投资者保护机构，也是目前唯一可以作为股东广泛发起公益性股东代表诉讼的主体。基于此，我国诸多学者认为，可以通过额外豁免投服中心的持股比例及期限要求，来激活股东代表诉讼手段。一方面，投服中心行使股东代表诉讼职能可以弥补我国股东代表诉讼的缺失；另一方面，还可以激励中小投资者自发提起股东代表诉讼。2019年12月28日，《中华人民共和国证券法》第二次修订版正式通过。其中，第94条第3款对投资者保护机构提起股东代表诉讼的持股比例与期限限制的豁免，彰显了立法者对此种观点的认可。但是，投服中心是否能真正满足立法界和学术界对激活股东代表诉讼手段的美好期待，值得进一步探究。
本文的创新点主要在于：
第一，我国学术界对投服中心的研究仍较为宏观，细分的研究方向多着眼于证券代表诉讼，关于专门研究投服中心股东代表诉讼的较少，本文在一定程度上填补了研究空白。
第二，现有研究多论证投服中心实施股东代表诉讼的利好，分析投服中心开展股东代表诉讼现实阻碍的较少。本文基于我国的实际情况，对投服中心开展股东代表诉讼的现实阻碍进行分析，并结合域外实践经验进行论证。
第三，基于对现实阻碍的分析，本文进一步讨论了投服中心股东派生诉讼的应然定位，并结合投服中心的行权情况，提出了相关完善建议。
投服中心的股东代表诉讼实践并不能彻底激活股东代表诉讼手段。
在股东代表诉讼关系中，投服中心仍为普通民事主体，与其他普通民事主体相仿，也会遭到来自诉讼资源和诉讼能力层面的阻碍。一方面，虽然公益性属性使得投服中心可以在一定程度上摆脱经济理性约束，但受制于人力、资金等运行成本，投服中心可运用到股东代表诉讼的资源相对有限；另一方面，相较中小投资者，虽然投服中心具备更强的诉讼专业能力，但在现实的股东代表诉讼场域中，投服中心依旧会受到举证困难问题、诉讼效果不确定问题的困扰。
因此，投服中心实施的股东代表诉讼只能是选择性诉讼，而这种选择性诉讼不足以替代普通股东代表诉讼。并且，从经济理性角度分析，普通股东是否会选择实施股东代表诉讼，最终还是要取决于该个体可获取的收益是否高于其支出的成本，而投服中心股东代表诉讼并不具备显著降低普通股东诉讼成本的功效，所以难以有效激励普通股东代表诉讼。
日本股东权益监督组织、韩国民主参与人民团结组织及我国台湾地区证券投资人及期货交易人保护中心的相关股东代表诉讼实践，进一步佐证了上述论断。
因此，股东代表诉讼的彻底激活仍有赖于市场机制的完善。
投服中心股东代表诉讼无法完全替代普通股东代表诉讼，且对其效能的过高期待，本质上也是对投服中心定位的一种误解，即对其“准监管者”身份产生了错误认知。对此，有必要厘清投服中心的监管角色，将其落实的股东代表诉讼，定位为补充性、示范性的公益性股东代表诉讼。一方面，不论是立足于监管效果的不同，还是着眼于执法逻辑的自洽，投服中心均不应被视作普通股东，对于投服中心股东代表诉讼而言，与其陷入“大而全”的虚幻，不如追求“小而精”的现实。市场机制的规训效果并非行政监管或准行政监管所能取代，因此，股东代表诉讼的运行机制应是：市场机制自发开展，投服中心适度矫正。另一方面，股东代表诉讼的兴起与公益机构的设立，不具有正关联，投服中心所开展的股东代表诉讼或更应凸显起诉主体的特殊性，在证券市场中发挥出示范功效。
在补充性、示范性的功能定位下，投服中心不应将盲目扩大覆盖范围、加重自身负担作为其股东代表诉讼机制的发展方向，而应结合投服中心的现实条件，在律师薪酬、诉讼标准、取证能力、行权方式等方面寻求完善：
第一，适用律师薪酬激励。目前投服中心建构的投服中心——外部律师合作机制采取完全公益化的合作模式，这种合作模式一是与律师的商业属性不符，二是与长远的股东代表诉讼市场的发展趋势相悖。因此，应将与外部律师的合作由公益合作模式转为薪酬激励合作模式，不仅可促使律师对诉讼案件更加负责，提升诉讼效果，还可以利用市场发展市场，培养一批专业化的股东代表诉讼律师。
第二，放宽诉讼对象标准。安排投服中心实施股东代表诉讼的本意是为了克服“经济理性”的思维局限，但就理论推敲和域外借鉴而言，即使是公益性机构的投服中心，也难免因固化的筛选标准而陷入行权动力不足的窘境。因此，合理的设计应是，柔化对诉讼对象的僵硬筛选标准，将所有上市公司的侵权行为均纳入可诉范畴，法律规范上不应对诉讼对象做明确限制，具体操作上可以成本收益最大化为基本标准，并辅以少量的非经济理性考量。
第三，优化证据收集途径。在无相应优化举措的前提下，取证困难问题将同样存在于投服中心。当然，股东代表诉讼的取证途径优化不是一个仅面向投服中心的问题，而是面向整个投资者市场的问题。可行的治理思路为让投服中心试点优化部分举措，待取得一定成效后，再推行至整个证券市场。对此，日本“不提诉理由通知制度”或是一方良策，可以用以助力证据收集途径的优化。
第四，创新持股行权方式。投服中心股东代表诉讼的有效并不必然以诉讼胜利为唯一指标，有助于保护中小投资者权益的持股行权方式，也应纳入投服中心的考虑范畴。创新方式基本聚焦于两个方向：其一，非诉讼手段的运用。例如，日本KO组织在与相对人达成和解时要求公司提供保证的手段，就是一个良好的策略。其二，宣传手段的适用。示范性的含义之一在于教育中小投资者，强化其维权意识。即使投服中心所采用的诉讼手段或非诉讼手段未能取得预想结果，借助宣传手段，也可满足示范性要求。因此，就投服中心而言，若遇到典型或重大的个案，宜加大司法、舆论等方面的资源投入，力求个案的效应最大化。
本文为精编版，仅代表作者个人学术思考，全文详见《金融监管研究》2021年第6期。
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