摘要 体卫融合是实施健康中国战略的重要举措，运动处方作为其核心工具，在促进健康方面发挥着至关重要的作用。然而，法学界对这一跨学科新兴领域及其潜在法律问题的关注度不足。通过审视相关法律法规并结合运动处方实施现状发现，运动处方在实践中主要面临以下法律困境：运动处方的法律性质不明、主体间法律关系不清以及权责划分未定。这些问题出现的根本原因在于行业规范失序、法律响应滞后以及合同效力未明。传统的法源理论难以有效化解上述困境，而体卫融合治理又亟须软法规范以满足其普及性、技术性、复杂性以及应时性所需，因此有必要引入软法理论。建议适用软硬法兼施的混合法治理模式作为纾解方略，在硬法层面侧重于法律性质及关系的界定，软法层面着重于主体间权责的划分，软硬法兼施层面注重于纠纷解决中的软法硬化，旨在为推动健康中国战略的实施和体卫融合领域法律规范体系的建设提供重要参考。
关键词 体卫融合；运动处方；法律困境；软法
体卫融合视域下运动处方实施的法律困境与纾解——基于软法治理理论
文 | 潘凯江,黄彩华,林馨雨
（《体育与科学》2024年第5期）
随着社会进步和生活方式的转变，慢性疾病发病率和死亡率逐渐升高，人口老龄化趋势进一步加快，对公众的生命、生计和经济造成威胁。2020年伊始，世界卫生组织提出“行动十年”(Decade of Action) ，其中强调“维护公众健康最终是一个政治选择”，并指出“卫生安全事关重大，仅由卫生部处理是不够的”。我国高度重视全民健康，中共中央、国务院印发《“健康中国2030”规划纲要》，强调预防为主、关口前移，推行健康生活方式，减少疾病发生。实现这一战略的核心举措之一是“体卫融合”，即医疗和体育资源深度融合并协同发力，旨在为全人群提供全周期的健康服务，这一跨界协同意味着传统健康观念和管理模式的根本变革。然而，当前体育工作与卫生健康工作的融合仍面临诸多挑战。技术层面而言，由于长期的独立发展，两个领域在服务群体、业务范围、知识体系及操作技能上存在显著差异，导致在融合过程中必然出现多个“过渡地带”，而运动处方恰好是连通“过渡地带”的关键“桥梁”。因此，在体卫融合的大背景下，运动处方作为一种促进健康的新工具得到了广泛的传播和应用。 然而，目前我国体卫融合的法律规范体系建设正处于初探阶段，运动处方的法律概念和性质尚未明确，运动处方实施中多方主体间的法律关系和权责划分亦不明晰，这可能导致医疗机构、体育机构及参与个人等面临多种法律风险。运动处方实施中的法律困境并非理论上的抽象概念，而是直接影响着相关主体的实际操作。这些问题不仅反映出运动处方在法律上的模糊性和不确定性，还揭示了其在实践应用中可能面临的法律挑战。
1.1 运动处方的法律性质不明
20世纪50年代，美国生理学家皮特·卡波维奇 (Peter Karpovich) 提出了“运动处方” (exercise prescription) 概念。我国学者借鉴了这一概念，并基于美国运动医学学会 (American College of Sports Medicine, ACSM) 制定的《ACSM运动测试与运动处方指南》中对运动处方的定义，形成了符合中国研究与实践的运动处方概念。1978年，《运动医学》编写组首次提出，运动处方是指以处方的形式规定体疗病人和健身活动参加者练习内容和锻炼的方法。2016年，国家运动处方库建设课题组结合国际运动处方的理论和实践经验，丰富了运动处方的定义，认为运动处方是指由运动处方师依据运动处方需求者的健康信息、运动风险筛查、体质测试的结果，以规定的运动频率、强度、时间、方式、运动总量以及进阶，形成目的明确、系统性、个体化健康促进及疾病防治的运动指导方案。2023年，《运动处方中国专家共识（2023）》专家组提出，运动处方是由运动处方技术培训的合格人员，依据处方对象的基本健康信息、体力活动水平、医学检查与诊断、运动风险筛查、运动测试等结果，以规范的运动方式和规定的运动频率、强度、时间、周运动总量、进阶以及注意事项，形成局部和整体相结合、近期和远期目标相结合的个性化健康促进及疾病防治的主动运动指导方案。综上所述，运动处方是指一种运动计划或运动指导方案，强调运动在改善健康中的作用。虽然我国对运动处方概念已有较为明确的定义，但其法律概念和性质尚无明确界定。 众所周知，运动必然伴随着一定的受伤风险，如跌倒、摔伤、碰撞等。若此类风险发生在运动处方的实施过程中，便可能引发一系列特殊且目前尚未明确的法律问题。例如，当运动处方对象在执行运动处方过程中受到外源性或内源性损伤，进而导致原有病情不良转归的情况时，运动处方的法律性质便成为纠纷解决的核心问题。同时，运动处方的法律性质直接决定着相关主体之间法律关系的认定，无论是医患关系、服务与消费者关系，还是其他未明确规定的特殊法律关系，不同法律关系中各主体所对应的权利和义务范围差异会影响到相关责任的认定。这些未决的法律问题为运动处方实施主体带来了法律风险和不确定性。 在界定运动处方的法律性质时，首要任务是明确其与一般医疗处方之间的关系。原卫生部制定的《处方管理办法》将处方定义为：“由注册的执业医师和执业助理医师（以下简称医师）在诊疗活动中为患者开具的、由取得药学专业技术职务任职资格的药学专业技术人员（以下简称药师）审核、调配、核对，并作为患者用药凭证的医疗文书。处方包括医疗机构病区用药医嘱单。”这一文书承担着法律、技术和经济责任，同时也是处理医患纠纷和医疗事故的客观法律依据。基于此，本文从行为对象、行为主体和行为本身三方面就医疗处方和运动处方作界别。 其一，对行为对象进行分析，以确定其适用范围。一般而言，医生开具的医疗处方对象为需要药物治疗、特定的医疗程序或其他治疗建议等医疗干预的个体。相较于医疗处方，运动处方的行为对象范围更为广泛，不仅涵盖需要医疗干预的群体，还包括慢性疾病高风险人群乃至健康人群。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）明确规定，患者是相对于一般自然人而言的特殊群体，享有特定的法律权利。然而，在制定运动处方的过程中，仍面临着许多名实之辩以及范围界定的争议。例如，运动处方的对象是否应被称为“患者”？如何定义运动处方对象中的“患者”？具有慢性疾病高风险但尚未达到疾病诊断标准的人群是否可以被视为“患者”？因此，在法律意义上，运动处方行为对象的认定是运动处方定性的关键所在。 其二，对行为主体进行分析，这是判断主体是否适格的重要依据。本文以中国体育科学学会认证的“运动处方师”为例进行分析，其将运动处方师分为医疗运动处方师（M系列）和健身运动处方师（E系列）两类，二者在获取培训资格上的条件有所不同。医疗运动处方师通常要求参与培训的对象具有临床医学、公共卫生、运动医学等医学领域的专业背景，其中大部分人员在医院等医疗机构中工作。健身运动处方师则多为具有体育教育、运动训练学、运动人体科学、运动康复学等体育背景的专业人员，大部分在学校或商业健身机构中工作。医疗运动处方师主要服务于慢性病患者、运动损伤患者及围手术期患者。而健身运动处方师则侧重于健康人群或具有慢性病风险但尚未达到疾病诊断标准的人群。 其三，对行为本身进行分析，这是判断其是否属于诊疗活动的依据。根据《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条，诊疗活动的认定主要包含以下三个方面：诊断性检查、诊疗方法的应用，以及以治病为目的。结合前述，若运动处方的对象是已确诊患者，那么在处方制定前进行的基本健康评估、体能水平评定、医学检查及风险评估等活动，均应属于“诊断性检查”的范畴；为患者制定结构化的运动计划，如运动的方式、频率、强度、每次运动的时间、每周活动总量和进度，并提供具体的运动指导，这符合“诊疗方法的应用”；以运动为手段，进行个性化的健康促进和疾病预防，兼顾整体与局部、短期与中长期的需求，这与“以治病为目的”的标准相符。 通过上述对比分析，对于既是注册执业医师或执业助理医师，又获得运动处方师专业认证的人员而言，他们为患者开具运动处方的行为在理论上应被视为诊疗活动，而其他主体开具运动处方的行为则可能面临法律定性上的困境。在运动处方实践中，存在大量来自体育领域的运动处方专业人员，虽然他们获得了相关认证，但由于其并非注册的执业医疗人员，因此对于他们制定或执行“运动处方”的行为定性仍是一个问题。除此之外，不同类别的运动处方专业人员开具的“运动处方”在效力上是否存在差异等，都是重要且极具争议性的问题，而问题的核心在于法律上的无资格，而非事实上的不能。1.2 运动处方实施主体间的法律关系不清
在运动处方实施过程中，涉及制定者、执行者与对象之间的法律关系。由于运动处方尚未有明确的法律定性，各主体之间的法律关系也难以明确界定。以运动处方师与运动处方对象之间的法律关系为例，如果认为双方的法律关系属于服务提供者与消费者关系，那么履行合同约定的权利和义务即可；但如果认为双方属于医患关系，那么权利和义务的划分不仅限于合同的约定，还涉及法定义务的承担。例如，根据《民法典》第一千二百一十九条，医务人员不仅应履行医患之间合同约定的义务，还应承担告知的法定义务和相应的法律责任。因此，明确双方的法律关系，将直接影响权利的分配和义务的承担。 运动处方制定者与执行者身份认定的不同，会影响主体间法律关系的确定。例如，运动处方制定者与执行者通常分别来自医疗和体育领域，二者之间存在一种运动转介 (exercise referral) 行为，即制定者将运动处方对象转介给执行者，由执行者指导对象实施运动处方。虽然不同国家在运动处方的政策和框架选择上存在一定差异，但运动转介行为模式具有一致性，都是指将服务对象从一个医疗机构转移至另一机构（如医疗、社区或体育场所），通过人员和服务的流动，形成“医—医”或“医—体”之间的联系。我国的医疗转诊与运动转介在行为模式和客观因素上有许多相似之处。医疗转诊行为意味着患者终止与一家医疗机构的诊疗关系，并与另一家医疗机构建立新的诊疗关系。相较于医疗转诊，运动转介不仅涉及运动处方实施场景和任务的转换，还涉及执业范围的限制。然而，目前对医疗转诊行为尚未有明确的法律规定，这不仅为运动转介行为的定性增加了难度，更对各主体间法律关系的界定构成了阻碍。1.3 运动处方实施主体间的权责划分未定
当前，运动处方在我国健康管理和疾病预防中扮演着重要的角色，但相关法律法规和行业规范对制定者、执行者及对象之间的权责关系缺乏明确划分。在行业规范方面，虽然《运动处方中国专家共识（2023）》提及了运动处方师的分类认证，但该专家共识在实践效力方面仍存在较大局限性。因此，运动处方实施各主体在实际执业过程中缺乏明确的规范指引。 从相关案例来看，运动处方在执行过程中引发的争议一般涉及侵权纠纷，争议点主要集中在患者因受伤而引发的侵权责任认定问题。在处理此类纠纷时，法院/法官通常不会关注运动处方执行者有无特殊的注意义务，而是以过错责任为主、公平责任为辅作为归责依据，忽略了运动处方争议与一般侵权损害争议之间的特殊性事由。以近期胡少才等诉武汉谦谦健身有限公司案为例，健身房在为胡志国办理健身卡时未询问其身体状况，且胡志国也未主动告知自己有十余年的高血压病史。在一次锻炼中，胡志国猝死。法院/法官以公众场所安全保障义务的规定为依据，以过错责任为主，同时参考无过错责任和公平责任原则，判定胡志国本人应承担90%的责任，而健身房因未告知运动风险应承担10%的责任。在上述案件中，法院/法官未将健身房或健身教练未对胡志国进行运动前健康筛查的事实纳入过失责任的考量范畴。这种情况在类案裁判中较为常见，通常法院/法官在判断健身房或健身教练一方的责任时，过于依赖公共场所安全保障义务的规定，而忽视行业规范所设定的程序性要求，这极易导致责任认定的恣意。不过，这一问题产生的根本原因在于行业规范的权威性不足，限制了法院裁定依据的选择。在运动处方发展较为成熟的美国，法院/法官通常会直接或间接援引权威的行业规范作为侵权责任认定的依据，后文将对此详述。 体卫融合带来的职责重叠，以及当前对运动处方实施主体间权责划分的不明确，无疑增加了执行差错的概率和法律责任的风险。目前缺乏对运动处方执行主体权责的明确法律指引，现有的行业规范能否成为执行者的直接依据或软法保障仍存疑问，这种不确定性又将直接影响到各主体抵御执业法律风险的能力。
2.1 行业规范失序
首先，部门间协同能力不足。尽管体育与卫生部门在联合运作、平台建设和资源共享方面已做出一定努力，但仍未能形成常态化的协调机制和有效的沟通渠道。跨部门协作动机不足、协作原则不明确、组织协调存在障碍，以及缺乏政府行政干预机制，都是当前需要跨越的主要障碍。体育和卫生健康系统之间缺乏健全的协同机制，无论在资源利用、组织管理，还是在指标监测方面，都存在明显的短板。 其次，跨学科沟通机制尚不完善。体育和卫生领域各自拥有相对独立的理论和方法体系，在知识体系、专业背景以及实践理念上的差异，制约了跨领域合作的效率和效果。在缺乏共同理论框架和标准化实践指南的情况下，不同专业背景的人员难以实现有效沟通和协作。 最后，行业定位不明确。世界卫生组织通过“体育促进健康计划”(Sport for Health Programme)强调体育活动在全球健康促进中的潜力与重要性，倡议通过体育为全民健康贡献力量，助力可持续发展目标的实现。然而，如何在实践中有效整合体育与健康资源，并确立其在公共卫生中的具体角色与作用，仍然是待解决的难题。体卫融合在全球范围内呈现出不同的实施路径和法律困境，而行业定位的不明确是制约政策制定与实施、影响跨领域合作效率的核心因素。不同国家在推动体育与健康融合的过程中，普遍面临资源整合、部门协作和成效评估的挑战，而这些挑战往往与交叉行业在政策和实践层面的定位不明确直接相关。
2.2 法律响应滞后
在运动处方的支持和规范方面，法律与政策往往滞后于其在临床和公共健康实践中的应用，从而影响了运动处方实施的有效性和普及性。运动处方实施中法律困境响应滞后的主要原因在于两方面：一是对运动处方的知晓度较低，二是法律融合壁垒较高。 其一，公众和专业人员对运动处方的知晓度较低。在包括我国在内的许多国家，运动处方尚未被纳入正式的医疗和健康保障体系中，这限制了其在实践中的应用范围，也降低了患者和公众对运动处方的认知和接受程度。针对这一问题，作者团队于2023年对运动、医疗相关机构的专业人员进行了全国性调查。调查结果显示，在有效样本中，受访者对运动处方的认知度不足50%。可见，运动处方这一概念在运动、医疗专业人员中认知度有限，合理推测，公众对其了解可能更为缺乏。 其二，体育与卫生健康领域的法律融合壁垒较高。由于体育活动和医疗卫生服务受到不同法律法规的监管，因此，试图将运动处方作为健康促进措施纳入医疗体系时，则需要面对复杂的立法考量和政策调整过程。以医疗保障问题中的法律融合壁垒为例，这一问题主要体现在运动处方服务的保险覆盖不足。尽管越来越多的研究证明了运动处方在预防和治疗慢性疾病中的有效性，但许多医疗保险计划仍未将其纳入覆盖范围。例如，虽然美国《患者保护与平价医疗法案》(Patient Protection and Affordable Care Act, PPACA) 加强了初级卫生保健的可及性，扩大了保险覆盖面，但对具体的运动处方服务仍持谨慎态度，仅在特定条件下才能报销。即使在包含运动处方服务的保险计划中，复杂的认证流程仍是一个极大的阻碍因素。具体而言，运动处方对象需要向保险公司证明运动处方的必要性，提供详尽的医疗证明，并经过繁琐的申请程序。这不仅增加了服务提供者和对象的负担，也延长了服务获取时间，降低了运动处方在实践中的应用率。我国同样存在这些问题，并且在医疗保障法立法过程中尤为突出。2.3 合同效力未明
在审理运动处方实施相关纠纷时，运动处方对象除了可以对运动处方制定者或执行者主张侵权责任外，还可以主张其违约责任，以维护自身权益。一般而言，运动处方合同中包含技术指导、运动测试、紧急救助和责任条款等内容，具体涉及锻炼强度、持续时间、锻炼模式的建议，以及健康筛查和急救服务等。其中，最关键的是运动处方制定者或执行者与服务对象签署的知情同意书的法律性质和效力问题。在医疗领域，由于医患双方之间不存在严格的对等权利义务条款，缺乏合同的平等要件，因而知情同意书并不完全具备协议或合同的性质，且一般不具备严格的免责效力。然而，在体卫融合领域，知情同意书是否应以相同方式理解？笔者认为二者之间仍然存在区别，不能简单类比解读。从法律性质来看，运动处方的对象范围更为广泛，制定者与执行者也并不限于具有医疗处方权的医师。因此，在某些情况下，知情同意书中约定的双方权利义务可能是对等的，这直接影响其法律效力的判断。 除了理论上对知情同意的法律效力存在争议，实践中也存在不同的解读。以美国为例，在运动处方执行前，专业人员应获取客户的知情同意，确保其充分理解参与程序的风险、可选方案及潜在利弊，以做出明智决定。而有效的知情同意要求参与者达到法定年龄，并具有完全的民事行为能力。此外，参与者还须充分理解所涉风险与利益。在司法实务中，知情同意缺失常被作为过失责任认定的依据。对此，美国多个州的法律规定，执行者需要提供足够的信息，确保参与者充分了解相关程序的风险和情况，从而做出知情同意。然而，不同州对参与者的知情情况有不同的认定方式，有的采用主观测试评估参与者对风险和程序的理解，有的则采用客观测试作为评估标准。其中，客观测试的关键在于将参与者视为理性个体，评估其是否充分理解相关事实，以此判断同意是否出于自愿。此外，一些州对非手术或非医疗程序不强制要求知情同意。由于法律规定的认定标准不一致，实践中对运动处方知情同意的法律效力认定往往不同。例如，在涉及知情同意问题的诉讼中，专业人员通常被指控在解释内容和风险时存在疏忽，导致服务对象受到损伤。法院通常会依据是否有证据表明专业人员在确保知情同意方面存在不当行为进行归责，有些法院甚至要求披露所有可能的风险，而不仅限于实质性风险。这不仅增加了专业人员的执业风险，也为运动处方的实施增加了额外的困难。 此外，知情同意与免责条款的效力在司法实践中也经常发生冲突。免责条款通常包含在知情同意书中，用于在服务提供者因过错、遗漏或疏忽导致服务对象伤亡时免除其法律责任。在一些国家的司法实践中，尽管在医疗责任认定中免责条款被视为无效或违反公共政策，但其效力在其他领域仍不可忽视。例如，在赛车、跳伞或其他非医疗领域，合理设计的免责条款在某些司法管辖区仍被认定为有效。近年来，健康、健身及娱乐运动场所越来越多地采用免责声明，以减少因过失行为引起的损害和损失风险。然而，不恰当的免责声明可能无法被认定为有效，进而无法给予服务提供者相应的法律保障。虽然免责条款可能为服务提供者带来一定程度的保护，防止因一般过失而引起的责任承担，但在面对重大过失时，免责条款可能会失去效力。
为了应对运动处方实施中的法律问题及由此产生的法律风险，我国迫切需要制定更具针对性的法律应对策略。体卫融合领域的治理由于其跨学科的复杂性、技术发展的快速性、多元利益的参与性和法律需求的灵活性，亟须引入软法理论，以弥补硬法不足，提供更灵活且有效的治理模式，从而在多领域交叉中促进协调合作、快速响应创新需求，并通过建立社会共识推动体卫融合目标的实现。
3.1 体卫融合治理的普及性所需
软法理论的应用使体卫融合治理的普及化成为可能，它不仅可以为跨领域的合作提供便利，还能够确保各种创新措施在没有硬性规定的限制下灵活实施。这种方法鼓励了更多路径和模式的创新，为找到最有效的体卫融合实践方式创造了条件。体卫融合存在交叉领域的多样性和复杂性问题，如面临资源分配、政策支持及公众接受程度等多重挑战和阻碍。硬性法律往往难以涵盖所有特殊情形，而软法因其灵活性和针对性的处理方式，能够更精准地适应体卫融合各环节中不同群体、行业、组织和个体间的差异，避免了硬性法律“一刀切”的处理方式，更为具体和深入地体现了公平和正义。这种适应性不仅使体卫融合理念更易被社会接受，也为其在各种社会环境中的有效实施创造了条件。 体卫融合的广泛推广不仅意味着将其理念和实践推向全社会，更在于构建广泛的社会共识，让“运动即良医”的观念转变为日常行为规范。体卫融合的普及不仅需要政策层面的推动，还需要社会各界的广泛支持和积极参与，软法的指导性可以进一步强化体卫融合的社会共识。而这一转变过程不仅需要解决技术性难题，还涉及文化、认知和行为习惯的深度变革。此外，软法在体卫融合普及过程中发挥了桥梁和纽带的作用。它不仅连接政府、市场与社会三大主体，更重要的是还搭建了法律规范与社会实践之间的桥梁。软法的实施使体卫融合理念转化为具体行动指南，政策目标转变为社会行为，实现了从理念到实践的跨越，这种基于共识和自愿的转变对体卫融合的推广和实质性进展至关重要。
体卫融合治理是一种将体育运动与公共卫生有效结合的新型治理方式，其目标是利用技术手段提升公众的健康意识和整体健康状况，为贯彻健康中国的战略目标提供了实施路径。该领域高度依赖技术层面的突破和推广，这与软法在现代社会治理体系中的独特作用相契合。并且，该领域的治理需要更多指引性而非强制性的规范。以运动处方相关技术规范的形成为例，其挑战不仅在于整合不同体系的理论知识和实践经验，还需要与现有规范进行协调，包括但不限于相关立法、部门规范、司法实践、专业实践等的影响。相较于对技术发展表现出一定滞后性的硬法，软法可以有效纾解硬法的困境，营造更宽松的法律环境，使更细致的规范具备法律实效，为技术发展和革新提供必要的法律保障。同时，软法还能及时识别并解决技术应用中可能出现的法律难题，满足体卫融合治理在技术层面的规范性需求。 在确保技术应用公平性和可持续性方面，软法发挥了关键作用。体卫融合所涉及的技术应用包括健康数据收集、远程医疗服务以及智能健康监测等，这些技术成果的推广与共享至关重要。软法规范为其提供了明确的指导原则，确保技术成果公平惠及所有人群，避免出现技术鸿沟，从而保障体卫融合事业的可持续发展。总体而言，体卫融合治理的技术性需求与软法之间的契合，体现了软法在现代社会治理中的特殊价值和重要作用。软法为交叉领域规范的建立提供了灵活的法律保障机制，为体卫融合新技术的形成和高质量发展提供了有效助力。
体卫融合治理的复杂性不仅体现在体育与卫生系统的深度融合，还涉及政策制定、社会参与、技术支持等多维度的问题。在应对这些问题时，由于需要平衡广泛成员间的权益，硬法难免会牺牲少数人的利益，而软法以其灵活性和协商性特点，为解决跨领域治理问题提供了新的思路和方法。应对运动处方实施过程中多维度的法律问题，既需要通过法律的纵向规制来协调部门间的关系，也需要通过横向规范来应对多重利益主体和多种利益诉求。因此，若仅依靠传统的法律中心主义，其可能在纵向法律规制上表现较好，但在横向规范协同方面则会显得不足，从而无法充分应对这一特定社会治理领域中的法律问题，也无法为其提供全面的规范和保障。并且，为了保证法律规范的稳定，硬法可能无法在特定领域充分体现公平正义，而软法能为体育、卫生、教育、科技等多个领域的有效配合与协作提供规范指引，以应对各领域间的利益差异、政策分歧和执行力度不均等公平正义的挑战。 因此，应对体卫融合治理的复杂性，需要多元主体共同制定规范和广泛的社会参与，公共管理主体应调动政府、民间组织、企业、媒体及每个公共参与者的积极性，以平衡不同群体间的健康需求和利益。软法为这一治理需求提供了包容和开放的模式，为社会各界提供了广泛参与的平台和多样化的激励机制，既激发了社会参与的积极性，又为满足多样化的健康需求提供了灵活的方案。
随着行业规范的频繁更迭，专业人员需要不断更新相关的理论知识和专业技能，以应对技术革新的需求。同时，这也要求法律规范必须能够及时做出响应，如果法律规范不能及时修正，则可能会引发不当行为的出现。在这种情况下，硬法的稳定性可能显得不合时宜，而软法以其灵活性弥补了硬法的固有缺陷，能够根据环境变化及时调整和修正，有效避免因规范僵化引发的不公正和不合理现象。软法包括政策指导、行业标准、行业准则等非强制性法律工具，它们可以快速制定和调整，以适应体卫融合治理中出现的新问题。例如，面对运动处方执行者的执业风险问题，可以通过发布新的指导原则或准则，迅速提供解决方案和预防措施，而不需要经过漫长的硬法制定过程。并且，可以通过制定国际统一标准，实现各国之间软硬法的良性互动；通过开放创新的方式，让所有相关利益方在互动协商机制下提出意见，表达利益诉求，最终形成基于广泛共识的制度安排。
体卫融合治理的普及性、技术性、复杂性以及应时性，决定了其对软法规范的高度需求。为此，引入软法理论，通过软硬法间的互补与合作来回应上述法律困境，并主张采用软硬法兼施的混合法治理模式作为困境的纾解方略。该模式以问题为导向，针对不同维度的规范性要求，在软硬法之间进行不同层面的侧重回应。
4.1 硬法层面——法律性质及关系的界定
对于运动处方的法律定性问题，应侧重于硬法层面进行回应，以硬法为主，软法为辅。由于硬法偏向于集中反映国家意志，通常无法兼顾主体行为选择中的细节差异，而是抽象地设定一套明确的行为模式，要求相关主体为或不为某种行为。因此，应发挥硬法在法律创制与实施过程中的导向优势，将原本分散在软法规范中的运动处方相关规定抽象为统一的硬法条款，如此既实现了软硬法之间的功能互补，又避免了体育与医疗领域的软硬法规范之间出现重复或冲突。 若将运动处方定性为运动规范，建议将其纳入《中华人民共和国体育法》（以下简称《体育法》）和/或《全民健身条例》中。其一，可以在《体育法》的全民健身章节中明确运动处方的定性，具体而言，可将《体育法》第十八条修改为：国家推行全民健身计划，制定和实施体育锻炼标准，定期开展公民体质监测和全民健身活动状况调查。“鼓励实施运动处方”，开展科学的健身指导工作。其二，目前《全民健身条例》正值修改之际，可以参照国内相关软法规范，对运动处方的概念进行界定，并将运动处方的细化规定置于全民健身公共服务一章，衔接在国家制定和实施体育锻炼标准的内容之后。若沿用前述运动处方的内涵，即运动处方适用于确诊患者、有患病风险的人群和健康人群，则须明确不同人群的运动指导内容、应用场景和服务提供对象。建议剥离针对患者的运动处方，将其定性为诊疗规范，并将其纳入《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条关于诊疗活动的规定中，明确运动处方属于诊疗活动的范畴。这样不仅解决了由于运动处方对象不同而导致的概念错置，也为《处方管理办法》第二条的处方规定框定了概念外延。对于有患病风险的人群和健康人群，运动处方则须进一步明确其内涵及其与医疗相关概念之间的关系，或采用更加不易引起歧义的名词以避免误用，以期为推动全人群全生命周期健康服务提供明确指引。并且，随着运动处方法律性质的逐步明晰，相关主体间的法律关系问题也将逐渐明确。4.2 软法层面——实施主体间权责的划分
对于运动处方实施主体间权责划分不明确的问题，应主要在软法层面进行纾解。相较硬法，软法更注重行为细节，并对行为选择做出更严格的规范要求。软法的规范性在于要求相关行为主体采取或不采取某种行为，并通过提供行为导向的方式施加影响，促使其作出有利于公共目标的选择。在上述硬法层面的讨论中，明确需要优化现有制度框架，厘清运动处方的法律性质及各主体之间的法律关系。此时应当依靠行业规范确定主体间的权责分配，并通过量化和细化方式增强硬法的可操作性，从而在软法层面弥补硬法的不足，发挥辅助作用。 执业范围不仅代表职责界限，同时决定了职业的操作边界。我国当前将运动处方师分为医疗和健身两类，但未明确其具体职责和权限。然而，即便明确了各自的执业范围，仍然存在需要解决的问题。例如，两类运动处方师在实践中必然会遇到超出自身专业知识和执业范围的情况，面对这种情况，他们如何确定自己是否有足够的资格应对？如何在不确定时做出决策？在超出执业范围导致伤害行为发生时，责任应由谁承担及如何承担？显然，这些问题的核心在于对运动处方师执业范围缺乏明确且细致的划分。 首先，需要进一步明确运动处方相关人员的准入标准。现有的准入标准虽然在一定程度上确保了基本的专业水平，但在面对医学与运动学交叉的综合学科时仍显不足。因此，须在明确不同岗位的具体职责后，依据工作任务清单设置与所承担工作相符的硬性要求，如对学历、学术背景、从业年限的要求等。此外，为避免宽泛的准入标准导致培训针对性不足，从而无法形成切实的服务能力等问题，可以进一步细化体育和医疗运动处方相关人员的分类，并对每一类人员的准入标准进行规定，以达到不同细分学科的执业要求。 其次，当体育和卫生领域的运动处方相关人员在执业范围发生交叉时，应提供标准化的技术指导规范，以在技术层面为二者的工作融合提供基本遵循。以ACSM为例，其提供了多种职业资格认证，如临床运动生理师 (Clinical Exercise Physiologist, CEP) 、认证运动生理师 (Certified Exercise Physiologist, EP-C)、认证私人教练 (Certified Personal Trainer, CPT) 和团体操教练 (Group Exercise Instructor, GEI) 等，并明确区分了不同类别专业人员的准入门槛、职业场景和执业范围。以EP-C为例，ACSM在其规章中明确了EP-C的执业场所和执业对象范围，获得了ACSM的认证意味着具备了在大学、企业、医院和社区环境中执业的能力和资格，不仅可以为健康的个人服务，还可以为那些病情得到控制、能够独立进行体育活动的患者提供服务。此外，对于不同专业人员的执业内容，ACSM在规章中也进行了详细规定，例如EP-C的执业范围包括运动前健康评估、体能评估、解释评估结果、制定运动处方、评估运动行为，通过激励策略帮助服务对象建立长期稳定的运动习惯。值得注意的是，执业范围的规定会随着运动处方领域的新证据、新理论和实践的累积而进行相应的定期修订。 最后，尽管ACSM对各项认证的执业范围进行了明确规定，但运动处方相关人员在提供跨专业服务时，仍会面临执业范围重叠时的判断和决策问题。以EP-C与其他专业人员的执业范围出现交叉为例，EP-C与私人健身教练、临床运动生理师、临床心理师、注册营养师、物理治疗师等在执业内容上均有部分重叠。其中EP-C与私人健身教练、临床运动生理师都可以进行运动前健康评估，但在涉及具体服务对象时，情况往往比较复杂。在这种情况下，若EP-C无法判断自己是否有资格或能力处理，就需要行业组织对可能出现重叠的工作任务作出进一步规范。具体而言，行业组织需要判断规范职责间的“边界地带”，即EP-C的执业范围在哪里结束，以及其他专业人员的执业范围从哪里开始。为此，ACSM制定了一套可供参考的决策流程，即“执业范围决策树”。通过逐步提问的方式，执业者可以根据决策树的指引作出适当且安全的决策，确保在合规的范围内提供服务。决策树不仅是一种符合逻辑的判断工具，也是各执业者规避法律风险的保障。4.3 软硬法兼施层面——纠纷解决中的软法硬化
软法和硬法可以在立法、执法和司法阶段相互结合进行运用。在纠纷解决阶段，采用软硬法兼施的混合法治理模式是软法发挥影响力的关键途径。因此，出现了一种方式，即法院将软法嵌入硬法框架中加以实施。除前述美国法院的情况外，欧盟法院也有类似的情形。欧盟法院在审理体育纠纷案件时，经常援引国际体育软法性文件和国际单项体育组织规范，并将这些软法规范与区域硬法结合，借助具有强制约束力的公约来实现软法的硬化。 对于制定和执行运动处方的专业人员而言，规范的执业流程不仅是工作的依据，也是防范法律风险的基本遵循。以美国法院审理涉及运动处方的纠纷为例，若ACSM认证的专业人员因侵权纠纷被诉至法院，原告（受害方）主张被告的过失责任时，必须满足以下四个要件：其一，确认原被告之间的固有关系，该关系决定了被告有义务使原告免受不合理伤害风险，如执行运动处方过程中的健康风险和伤害风险；其二，判断被告（如健康/健身专业人员）是否违反职责，即是否按照职业标准履行其法定职责，通过比较其行为与行业规范中的实践标准，确定是否存在不合理、不谨慎或违规情况；其三，原告必须证明所受伤害与被告的过失行为之间存在因果关系；其四，需要证明原告所受伤害符合法律所认可的身体或精神上的损伤，并属于实际损害赔偿（如医疗费用、误工费）和一般损害赔偿（如疼痛和痛苦、丧失赡养权）的范畴。 在判断被告的行为是否存在过失时，美国法院/法官通常依据专家证人的证词，并参考权威学术组织制定的标准和指南。即使在缺乏专家证人的情况下，法院/法官也会主动援引这些权威标准作为判断依据。如果被告的行为与实践标准不符，则须承担过失责任；若行为与实践标准一致，则无须承担责任。图1展示了美国法院/法官认定健康/健身专业人员过失责任的流程图，可供我国法院/法官在认定相关主体侵权责任时参考。可以看出，法院/法官高度重视行业内权威组织制定的标准，特别是与专业人员执业流程相关的规范和实践标准。尽管这些规范并非以传统硬法的形式存在，但其凝聚了专业领域内的大量理论成果和不断积累的实践经验，并得到行业内大多数专业人士的认同，因此得以成为法院/法官进行责任认定的依据。![]()
若一项软法规范成为法院/法官判案的直接依据，则其在效力上应归于硬法范畴，因其已经被视为具有法律上的强制约束力。当法院/法官间接适用软法规范并将其作为判决的补强依据时，该规范仍属软法性质，不属于硬法范畴。然而，无论法院/法官是直接还是间接适用软法作为裁判依据，都形成了软法硬化的实施机制。此外，各国法院/法官在纠纷解决实践中也在不断丰富这一机制。对于我国运动处方相关的软法制定，应提高其理性程度，最大限度发挥其积极作用与正面效应，使之获得更广泛的认同，形成具有强说服力的实效。
在我国，体卫融合领域法律规范体系的建设正处于初期探索阶段。目前，运动处方实施的法律保障体系尚未建立，主要原因在于运动处方的法律性质不明、实施主体间的法律关系不清，以及权责划分未定等问题，导致各方主体在实施过程中面临潜在的法律风险。这些法律困境源于“体”与“卫”交叉的领域，涉及多重利益主体和多种利益诉求。然而，在传统法源理论下，单一的纵向硬法治理模式难以有效应对这些复杂问题。因此，本文引入软法理论，提出适用软硬法兼施的混合法治理模式，作为解决该领域法律困境的策略。在硬法层面，侧重于法律性质及法律关系的界定；在软法层面，着重于主体间的权责划分；在软硬法兼施层面，注重纠纷解决中软法的硬化。随着体卫融合法治进程的不断深入，运动处方相关的软硬法规范日趋完善，但也可能面临更多新的法律问题。因此，软硬法的运用应保持灵活性，根据实际情况进行动态调整，避免僵化理解，应用软硬兼施的混合法治理模式，以更为有效地应对复杂多变的法律挑战。![]()
原文刊登于《体育与科学》2024年第5期，已于中国知网发布，如果其他媒体或机构转载，请标明文章出处。
文献引用格式：
潘凯江,黄彩华,林馨雨.体卫融合视域下运动处方实施的法律困境与纾解——基于软法治理理论[J].体育与科学,2024,45(05):50-58.
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