本期推荐|《奥林匹克宪章》运动员国籍条款中的酌情裁量权研究

（《体育与科学》2023年第4期）

《奥林匹克宪章》（以下简称《宪章》）第41条及其细则除了规定运动员申请代表不同国家参加奥运会应当满足的条件之外，比如国籍、双重国籍、等待期、领土变更等，还有一项重要规定，就是赋予国际奥委会执行委员会（International Olympic Committee Executive Board，IOC EB，以下简称“执行委员会”）对该事项的酌情裁量权。表面上看，关于酌情裁量权的这一规定类似于一个兜底条款，不仅能够起到补充作用，而且有利于保持立法和解释的灵活性。然而，从深层次上来考察，酌情裁量权条款与其他条件条款之间的关系已经发生了改变，酌情裁量权条款不是简单的补充作用，恰恰相反， 其起到的是决定性作用，使其他的条件条款丧失了应有的意义，结果则是为《宪章》第41条及其细则条款带来了模糊性与不确定性，这对运动员、国家以及国际体育发展来说均会产生不同程度的多方面影响。例如，在北京奥运会中，一些运动员申请改变国籍以参加比赛，同时申请豁免3年的等待期并得到了执行委员会的批准。为了进一步思考，从另一个角度来考察，尽管运动员在国籍、等待期等方面满足了《宪章》的规定，但是执行委员会仍旧可以拒绝该运动员在奥运会中更换代表国家的申请，原因就在于酌情裁量权条款赋予了执行委员会对运动员在奥运会中更换代表国家的相关事项具有决定权。当然，从反面来解读，该酌情裁量权条款也会产生另外一种结果，即尽管某运动员在国籍、等待期等方面并未满足《宪章》要求，但执行委员会依旧可以根据酌情裁量权条款批准该运动员代表另一国家参加奥运会的申请。　

在学术研究方面，相关文献多集中于在归化运动员的研究中对该条款进行介绍，而缺乏对规则本身的批判性研究。也有学者提出了对该条款的质疑，然而仅停留在指出问题的层面，并且指出的问题也仅局限于裁量事项范围之一的等待期上，对该问题并没有展开深入、全面的讨论。基于上述关于运动员国籍条款以及其中的酌情裁量权规则的价值与弊端分析，有必要对酌情裁量权条款进行更加深入的、全面的研究。本文以此为出发点，对酌情裁量权规则进行逻辑解读，揭示其存在的内在缺陷，对深层影响进行评估并提出完善建议与我国的应对方案。

国际奥委会制定的《宪章》与各国际单项体育联合会制定的规范共同构成了国际体育比赛中运动员参赛资格的制度体系。《宪章》第41条既规定了国籍与等待期等限制条件，也对酌情裁量权进行了规定。在不同时期，《宪章》对酌情裁量权条款的规定存在差异，并且，该条款也呈现出一定的具体性质。

2.1 酌情裁量权条款的流变及内涵

      作为《宪章》中运动员参赛资格条款中的一个重要组成部分，酌情裁量权条款的制定具有一定的历史渊源。事实上，自1978年开始，国际奥委会才正式启用《奥林匹克宪章》这一文件名称，但这并不意味着在1978年以前国际奥委会没有制定相关的文件。1978年的《宪章》是一个重要的分界点，原因在于，经过对相关历史文件对比考察，可以明显地发现，自1978年的《宪章》开始，才出现了较为清晰的关于运动员参赛资格的酌情裁量权条款，也就是说，明确规定将产生于运动员参赛资格的相关问题交由执行委员会来处理。

      从历史角度来分析，自1978年版本的《宪章》至最近的2021年版本的《宪章》，酌情裁量权条款在《宪章》中的制定可以分为几个阶段。第一个阶段是1978年至1990年，在该期间国际奥委会发布的《宪章》中，规定了一个条款，即第8条，而没有相应的细则条款，特点是规定比较笼统。原因可能与当时的现实情况相关，在此期间，运动员更换代表国家参加奥运会的情况较为少见，因此，产生于此的争端也并不常见。第二个阶段是1991年至2021年，该阶段的特征是条款逐渐成形并固定，形成了一个主条款外加一条细则的制度模式。然而，这也并不意味着在这段时期内该条款没有发生丝毫变化，相反，无论是主条款还是细则条款都发生了相应的改动，但是改动时间上并不完全对应。就主条款的变化而言，即运动员资格条款第2款，1991年至2010年的版本中，用的词语是“争端”（disputes），而2011年至2022年的版本中，所用的词语是“事项”（matters），显而易见的是，在含义上后者将前者包括在内，范围要远大于前者，这一方面表明现实中关于运动员参赛资格的问题已经变得越来越复杂，超过了“争端”（disputes）的范围，因而，仅仅用“争端”（disputes）已经无法涵盖所有情况；另一方面反映执行委员会能够对更多的事项拥有决定权，它的权力在潜在地扩大。对于细则条款第4条的变化，在1991年至2003年各版本中，用的是同一表述，而在2004年至2022年的各版本中，表述是相同的，但同1991年至2003年的各版本相比，多项表述发生变化。其中有两处变化值得关注，第一处是删除了“在细则中没有被明确规定的”（not expressly addressed in this Bye-law），第二处是删除了“特别是可以制定关于……的具体要求”（in particular issue specific requirements relating to），并在该位置增加“关于产生于……的问题”（with regard to issues resulting from），从语义上分析，这种变化所体现的旨意是更加聚焦于运动员的参赛资格问题，在一定程度上限缩了范围，避免在解释上进行范围的无限延展，这或许也是与当时出现越来越多的运动员改变代表国家的实践有关。　　

      酌情裁量权条款与自由裁量权仅在名称上存在不同，本质上并无差异，“是酌情作出决定的权力，并且这种决定在特定情形下应该是正义、公正和合理的”。在上述对酌情裁量权条款进行历史梳理后，我们可以得到这样一个初步认识，在不同阶段，酌情裁量权条款的具体内容存在着不一致之处，尽管如此，该条款的核心实质并未发生改变，也就是说，无论是在第一阶段中还是在第二阶段中，该条款的核心都是将处理与运动员参赛资格相关事项的权力赋予执行委员会，该机构拥有决定权。这在一定程度上揭示出此项酌情裁量权条款的一个方面的内涵。进一步对比这两个阶段中的规则变化，明显地发现，相较于第一阶段而言，第二阶段的规定更为细致，譬如，规定了这些案件的产生条件、裁量事项的范围等，这些细致规定既是对该条款的补充与完善，反过来说，又是对该条款的一种初步限定，虽然在很多方面还存在模糊性，但至少将这种裁量权的适用勾勒得相对更为具体，从而避免出现将任何问题都交由执行委员会来裁决的情况。这反映出酌情裁量权条款内涵中的另一个方面。

2.2 酌情裁量权条款的性质

      首先，酌情裁量权条款的效力具有最高性。以下两个方面的结合使得酌情裁量权条款的效力具有最高性。一方面，该条款建立在《宪章》的法律地位基础之上。在国际体育规范性文件中，《宪章》具有最高的规范性效力，位于最高的层级，其他的任何规范都不能与其相抵触，因而其在国际体育的所有规则中具有类似于“体育宪法”的性质，而酌情裁量权条款作为《宪章》中的一个确定条款，当然获得了“宪法性条款”的地位，同国内法体系的位阶结构类似，这就决定了它的效力具有“宪法性效力”，同样具有最高性。另一方面，与《宪章》中对该条款缺乏审查机制有一定关联，也即权力制衡存在缺失。进一步解释就是，《宪章》中仅仅规定了酌情裁量权条款，该条款赋予执行委员会对运动员参赛资格相关事项的酌处权，然而，对这种权力的行使如何进行审查则并未进行规定，意味着执行委员会权力行使的正当性与合法性无法受到质疑，这产生的一个直接结果就是酌情裁量权条款成为一项最终条款，这从一个侧面表明了该条款的法律效力也具有最高性。这里需要指出的一个延伸问题是，这种制衡机制的缺位虽然维护了酌情裁量权条款效力的最高性，但同时也形成了一个弊端，即面对权力行使不当时，相关利益者，比如运动员，可能陷入无法维护自身利益的处境。　　

      其次，酌情裁量权条款是一项完全自裁性条款。酌情裁量权条款是一项授权性规则，“授权性规则是指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则，授权性规则的作为在于赋予人们一定的权利去构筑或变更、终止其法律地位或法律关系”。可见，该类条款的核心内容是赋权。另外，根据赋权的程度大小差异，进而又可以将该条款分为两类：（1）完全自裁性条款：指权力主体对相关事项的决定权是绝对的、完全的，没有附加任何限制；（2）相对自裁性：指权力主体对于相关事项仅具有一定程度上的决定权。在本条款中，权力主体是执行委员会，从规则内容看，《宪章》将与运动员参赛资格相关问题的决定权完全赋予执行委员会，换句话说，执行委员会可以作出关于一些问题的一般或个别性质的所有决定，尽管细则中列出了这些问题的模糊领域，然而，这仅仅是对裁量事项进行部分限定，而对执行委员会的决定权的绝对性以及完全性并未产生限制性影响。　　

      最后，酌情裁量权条款具有内在的模糊性与灵活性。之所以将这两个特性置于一起分析，是因为二者之间具有底层的关联性。具体来说，模糊性与灵活性之间具有互为因果的关系，正是因为在多方面存在着模糊性，从而使执行委员会可以进行灵活处理，而不必陷入固定模式，反过来理解，《宪章》为了确保执行委员会在处理相关事项时能够具有一定灵活性，于是在进行条款设计时采用了一种模糊性的方法。酌情裁量权条款的模糊性体现在多个方面：（1）标准模糊，执行委员会在行使裁量权时，应当采用什么标准并不明晰；（2）程序模糊，执行委员会在行使裁量权来作出决定时，对于依照何种程序没有明确的规定；（3）范围模糊。该条款仅仅阐明了“产生于任何比赛者的国籍、公民身份、住所（domicile）或居所，也包括任何等待期的期限的问题”，执行委员会才具有裁量权，然而，这种规定还是不明确，因为，对于问题是什么仍没有具体规定。灵活性的一方面表现是上述的三方面模糊性，这些模糊性也意味着灵活性，另一方面表现是“执行委员会可以作出关于一些问题的一般或个别性质的所有决定”，这里的涵义是执行委员会对一些问题的完全决定权，同时，执行委员会对这种决定权的行使是自由的，这从一个侧面反映出酌情裁量权条款的灵活性特征。

从规范内容上看，酌情裁量权规则属于授权性规范，其建立在国际体育组织自治的基础之上。作为一项具体的法律规范，而不是一项抽象的法律原则，酌情裁量权条款由几项法律要素所构成，包括适用条件、裁量权主体与裁量事项的范围。具体来说，适用条件明确了可以行使酌情裁量权的前提；裁量权主体规定了只有执行委员会才有权行使酌情裁量权，此外，该条款也将义务承受者仅局限于运动员，而不牵涉其他主体；裁量事项的范围界定了酌情裁量权可以针对的问题。

3.1 酌情裁量权规则的理论基础

酌情裁量权规则的深层次理论渊源可以追溯至国际体育组织自治这一原则，该原则源自国际体育组织在国际中的特殊法律地位，即从法律属性角度来讲，国际体育组织属于国际非政府组织。国际非政府组织最显著的一个特征就是非政府性，该特征要求非政府组织的建立不依赖于政府间的协议安排，在活动过程中也要独立于主权国家及政府，这使得国际体育组织自治成为可能。国际体育组织自治原则进一步衍生出了国际体育组织自治权，该权力的含义是国际体育组织在组织内部享有的具有约束力和支配力的自主管理权，是国际体育组织基于成员的授权（组织章程为授权依据）制定规则并将规则在成员授权范围内强制实施的权力。规则制定权是国际体育组织自治权的内容之一，这意味着，国际体育组织可以独立地制定适用于自己领域内的规范性文件，这里需要强调，这种权力的一个明显特征就是，从理论上来说这是一种排他性权力，不受其他任何主体干涉，进而导致了这些规范性文件的法律效力具有独立性。需要注意的是，这并不是说这类文件完全不受限制，同国内法体系相似，国际体育组织制定的文件体系之中也存在位阶性，因而，下级规范也要服从于上级规范。这类的规范性文件数量很多，包括《奥林匹克宪章》（Olympic Charter）、《道德守则》（Code of Ethics）、《行为守则》（Code of Conduct）等。

3.2 酌情裁量权的适用条件　

      《宪章》明确规定，酌情裁量权条款的适用条件是“在所有的案件中，这些案件中一名比赛者有资格参加奥运会，或者通过代表另一个国家而不是他原来的国家，或者通过运动员想要代表的相关国家的选择”，我们可以说，酌情裁量权的适用是建立在这一基础之上。对其详细诠释，可发现该规定具有三层内涵：第一层内涵是明确了运动员必须具有参加奥运会的资格；第二层内涵是运动员在奥运会中代表其他国家参加比赛；第三层内涵是运动员可以通过两种方式在奥运会中代表其他国家参赛。归纳而言，该规定的核心含义是运动员在奥运会中代表其他国家参加比赛。之所以将适用条件限制在这种情况下，一方面是由于运动员以及国家逐渐发觉这种行为的可行性、同时能够带来多方面的利益，以致该类行为日渐常态化，并且数量增加，故而需要规则的介入进行引导，加以规范化；另一方面在于这类行为逐渐复杂化，同时它的一种具有破坏性影响的倾向逐渐显露，即“金元体育”现象的出现，这种现象不但在法理上违背了运动员与其所代表国家之间的法律上的“真实联系原则”，也在一定程度上动摇了奥林匹克精神的根基，即公平理念。为此，加强对这类行为的规制以符合法律理念、减少溢出效应、同时符合奥林匹克的公平精神使得制定相关规则成为必须。

3.3 酌情裁量权的主体

      《宪章》规定，执行委员会是拥有、实行酌情裁量权的权力主体，与之相对应，运动员是相关的义务主体。因此，执行委员会与运动员是酌情裁量权的两方主体。对比于运动员，由于执行委员会拥有更多的权力，这些权力具有决定性的影响，因而我们需要对执行委员会进行更为深入的分析。从性质上考察，执行委员会具有类似于现代公司董事会的地位与角色，传统的公司法依照委任理论来处理股东会与董事会之间的关系，按照这种理论，董事会是股东会的代理人，由股东会选举产生，并受股东会的委托管理公司的事务。执行委员会也如此，总体而言，它的属性是一个执行机构，但也被授予一定的权力。从执行委员会的产生可以理解这种关系。在历史上，自1896年顾拜旦成为国际奥委会主席以来，其基本上将国际奥委会作为一个人的产业来经营，1921年其由于个人原因无法管理国际奥委会的事务，由此建议设立执行委员会来帮助管理，在这样的背景下，执行委员会于1921年成立。从执行委员会最初的设立过程可以明显地看出，其中蕴含着权力委托的理念，类似于公司法上的委任理论。目前，执行委员会是由国际奥委会会议选举产生。　　

      在执行委员会的历史发展过程中，它的规模不断扩大，这同时也意味着权力与责任的不断扩增。执行委员会权力的不断扩张是由奥林匹克运动的快速发展以及由此产生的复杂性与多样性所决定的，运动员代表不同国家参加奥运会仅仅是复杂性与多样性的表象之一，相应地，酌情裁量权也仅仅是执行委员会的众多权力中的一项，可以预见，执行委员会的权力可能会继续扩张，不确定的仅仅是达到何种扩张程度而已，这种权力的扩张之所以需要引起关注，原因在于国际奥委会的影响已经渗透到运动员、品牌商甚至一些国家的利益中。

3.4 裁量事项的范围　　

      《宪章》规定，执行委员会有权力对产生于任何比赛者的国籍、公民身份、住所或居所，也包括任何等待期期限的问题作出决定，同时这种决定包括一般性质的决定，也包括个别性质的决定。这条就是执行委员会的裁量事项范围的规定。与1991年之前的《宪章》版本相比，该条的规定显然相对更为明确，尽管并不那么彻底，但是，无论对运动员还是对国家等其他主体来说，能够形成一个相对清晰的预期。对这个规定作进一步的解释，可以发现其中的两层含义：第一层含义是执行委员会对任何问题都可以自由作出决定；第二层含义是这些问题应当是与比赛者的国籍、公民身份、住所、居所、等待期这五类事项相关的问题，而不能是与这五类事项之外的其他事项相联系的问题。这五类事项存在着一个显著特点，前四类实质上表明的是运动员与原代表国家以及新代表国家之间的联系，也就是说，可以通过这四类事项来判断运动员与原代表国家或者新代表国家之间是否存在某种真实联系，简而言之，这四类事项是连结点。而第五类事项则不同，它体现的并不是运动员与原代表国家或者新代表国家之间的联系，而是运动员与国际体育组织之间的联系，对这种关系的判断相较之下更为简明。　　

      国籍、公民身份、住所、居所是判断运动员与所代表的国家之间是否存在联系的要素。我们对此作进一步深入研究，可以发现，这四类因素的前后排序，并不是《宪章》随意作出，恰恰相反，《宪章》是按照一定的内在逻辑性来对其进行前后排序。这种内在的逻辑性就是，这四类事项是按照运动员与所代表国家之间的联系由强至弱而排列的。首先，国籍与公民身份所表明的联系性要强于住所与居所，这是我们容易理解和接受的，因此在这两组概念之间无需进行过多区分。其次，住所和居所之间存在较大差别。住所是指一个人的永久住处，它体现了一个人与一个地点的法律上的联系。住所是两种因素的结合：居所以及使该居所成为永久住处的意愿。因此，住所在含义上包括居所，并且在范围和意义上要大于居所。一个人可能有多个居所，但是只能有一个住所，住所通常被用来与个人的权利、义务和责任相关联。相较于住所，居所具有一种临时的性质，其并不要求永久性。由此可见，住所所表明的运动员与所代表的国家之间的联系要强于居所。最后，我们最容易混淆的或许是国籍（nationality）与公民身份（citizenship）这两个概念之间的区别，有时甚至把它们作为同义词来使用。的确，通常情况下，这两个词可以替换使用，但是，这两个概念之间也存在一定的区别，它们之间的区别在于，前者是一个人与生俱来的，除了表示一个人与一个国家之间的属于与被属于的关系之外，还表明了一个人的出生地、文化、民族、血统等多方面的渊源。后者则不同，其更接近于一国政府对一个人可以在其国内进行生活、享有法律和政治权利、能够从事社会活动的官方证明。公民身份是可以通过选择来进行改变的，更加侧重于通过后天获得的方式来成为某国的公民。由此可见，国籍体现了一个人与一个国家之间具有更强的关联性。　　

      等待期的规定不仅在《宪章》中存在，在国际单项体育联合会所制定的各项规则中也存在。等待期的规定所展现的是运动员与国际体育组织之间的关系，更确切地说，是关于运动员能否参加国际体育组织所组织的比赛的问题，实质上这个问题是独立于判断运动员与所代表的国家之间是否存在相关联系的。对奥运会而言，《宪章》的规定是，“一个运动员代表一个国家参加过奥运会、洲际或地区比赛、国际单项体育联合会承认的世界或地区锦标赛之后，如果其想要代表另一个新国家参加比赛，则需要等待3年。但是这个期限可以由执行委员会在征得相关的国家奥委会和国际单项体育联合会同意的情况下决定减少甚至取消”。由此可见，当执行委员会拒绝运动员减少或取消等待期的申请时，其具有完全的决定权，但是，当执行委员会同意运动员减少或取消等待期的申请时，则有一个限制，即执行委员会在作出同意的决定之前需要征得相关的国家奥委会和国际单项体育联合会的同意。此外，3年的等待期期限在所有的等待期规定中属于期限较长的规定，这也从侧面反映了国际奥委会对运动员在奥运会中更换代表国家问题上的严谨态度。

4.1 

标准问题不清

晰

《宪章》规定，执行委员会拥有对运动员代表不同国家参加奥运会的决定权。然而，对于采用什么标准作出此种决定，《宪章》无论是在主条文中还是细则条款中都没有具体阐释，这就产生了一个问题，即在规则层面上，标准问题存在缺失。这里的标准缺失存在两类，第一类是决定运动员是否能够代表另一个国家参加奥运会的标准缺失，第二类是建立在运动员能够代表另一个国家参加奥运会的假设之上，即在此种假设的基础上，进一步依据何种标准来决定运动员是否应当遵守3年等待期。对于后者，还存在一个值得注意之处，即执行委员会在作出减少或取消3年等待期的决定之前，需要获得相关的国家奥委会以及国际单项体育联合会的同意，但这一要求，从逻辑上分析，并不是执行委员会作出决定的标准依据，而仅仅是对执行委员会作出同意减少甚至取消3年等待期决定的一项限制条件。也就是说，执行委员会不能自己自行决定减少甚至取消3年的等待期要求，而需要征得国家奥委会与国际单项体育联合会的同意。就此而言，在关于3年等待期的规定中，执行委员会仍旧存在着一定的酌情裁量空间，其发生在运动员提出减少或者取消3年等待期，执行委员会是否同意的阶段，如果此时，执行委员会不同意该申请，那么不同意的标准是什么？《宪章》中对此也缺乏清晰规定。

与《宪章》中的规定形成对照的是，在国际单项体育联合会所制定的规则中，对该类问题进行了更为清晰的规定。例如，在国际滑雪联合会制定的《国际滑雪比赛规则》中，第203.5.2条规定，“国际滑雪联合会理事会保留它的绝对的自由裁量权，尽管前面提到的条件已经满足，当国际滑雪联合会理事会认为与规则的精神相违背并且认为这样做是符合最佳利益的时候（例如，如果一个成员国际滑雪联合会在试图‘进口’一名比赛者的情况下，拒绝授予一份改变许可证的申请），有权决定授予或拒绝授予一项许可证的改变”。这里有两个方面需要予以关注，第一，相

较于《宪章》，《国际滑雪比赛规则》的规定更进了一步，这里较为明确了国际滑雪联合会理事会作出决定的标准，即“背离规则的精神并且国际滑雪联合会的决定符合最佳利益”。第二，从这里的规定中，可以更加直观地解读出国际滑雪联合会理事会所作的决定，既包括拒绝授予一项许可证的改变，同时还包括授予一项许可证的改变，也就是说，即使比赛者满足了改变许可证的条件，但国际滑雪联合会理事会也有权拒绝授予该许可证的改变，同样，即便比赛者没有满足改变许可证的条件，但是，国际滑雪联合会理事会仍旧有权授予该许可证的改变。可见，这里的规定相较于《宪章》中的规定更加明确。

4.2

裁量事项范围模糊

《宪章》中对执行委员会的酌情裁量权的裁量事项范围进行了列举，相较于1991年以前版本的《宪章》规定可以说在一定程度上变得更为细致，然而，《宪章》中的这种列举并不是列举具体事项，而是几个大的方面，因而，实质上仍旧存在一定的笼统性，原因在于没有明确执行委员会有权进行裁决的具体事项有哪些，这导致的可能结果便是酌情裁量权的滥用。具体而言，1991年以前版本的《宪章》中对这个问题的规定是，“最终，争端中的问题将由执行委员会来解决”。这里的“争端中的问题”用语更为简短、笼统。这种简短、笼统的规定可能导致的一个结果便是，执行委员会权力涉及的范围过大，同时，放大了滥用这种权力的可能性，进而更加容易损害相对人，即运动员的合法权益。相较而言，之后《宪章》中的规定有所改进，《宪章》第41条细则4规定，“执行委员会对产生于比赛者的国籍、公民身份、住所、居所、等待期期限的任何问题，有权作出一般或个别性质的所有决定”。可以看出，该规定将执行委员会的裁量事项限定在产生于比赛者的国籍、公民身份、住所、居所、等待期期限这五个方面的问题，虽然这五个方面中的每一个都是很大的方面，包含很多内容，但是相对于1991年以前版本的《宪章》中的规定已经是一个大的进步。尽管如此，仍然让人产生疑虑的是，由于这五个方面包含的内容较多，因而，产生于它们的问题可能未必都适合由执行委员会来裁决，执行委员会裁决的目的是确认运动员与原代表国家或新代表国家之间是否具有真实联系，因此，应当在《宪章》的相关规定中，明确这一原则，以免执行委员会的酌情裁量权的裁量事项范围过大，导致权力的滥用。

4.3 

决

定程序不明确

《宪章》赋予了执行委员会决定权，然而对采取何种程序来对运动员代表其他国家参加奥运会并没有作出规定，也就是说，《宪章》没有规定决定程序问题，这就产生了一个问题，即执行委员会在对此类问题进行决定时，是依照与其他事项相同的决定程序，还是对此类问题采用一种特别的决定程序，抑或是，对此类问题没有一个固定的决定程序，而是对于不同的申请者根据个案情况采用不同的程序，这是不明确的。与此同时，这个问题又是重要的，原因在于其内在地牵涉到公正的问题，这种公正性体现在，每位申请在奥运会中更换代表国家的运动员，在执行委员会面前能否得到同样的对待。这里要强调的是，这里的公正多指程序正义，而不是实体正义，实体正义主要反映在上述的决定标准事项中。正当程序原则起源于自然正义原则，基本内涵是权力机关在作出影响相对人权益的行为时，必须遵循正当法律程序。这些程序包括自己不做自己的法官；对作出的决定要说明理由；在作出对相对人不利的决定时，必须听取相对人的陈述和申辩。此外，没有通过法律将决定程序明文确定下来，这也与公开、透明的要求相违背。

4.4 缺乏监督与救济机制    

      对权力进行监督是防止权力滥用的一个有效手段。《宪章》仅仅授予了执行委员会的决定权力，而对这种权力的行使缺乏限制性规定，这导致的一个可能结果就是这种权力被执行委员会滥用，进而损害运动员的合法权益。对权力监督理论的阐释可以追溯到西方古典自由主义法哲学中的权力制约理论，孟德斯鸠是这一理论的重要提出者，其提出权力运行的第一定律：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”与此同时，他也提出了权力控制的“第一原理”：“要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。”可以看出，自由主义法哲学的权力制约理论的核心理念是通过权力的合理分工实现权力与权力之间的相互制约。具体到执行委员会的权力监督中来，我们可以发现，执行委员会拥有对运动员在奥运会中更换代表国家的绝对决定权，而目前来看这种权力并不受到监督。

      救济机制对保障运动员的合法权益来说至关重要。救济机制的缺乏不仅无法保障运动员的自身权益，而且也可能纵容权力的滥用，进而对运动员的权益造成叠加损害。然而，需要指出的是，运动员如何采取措施来对自己的此种权益施行救济，包括复议或者诉讼，《宪章》中也毫无规定。就诉讼而言，需要进一步提出一个疑问，即国际体育仲裁院（Court of Arbitration for Sport，CAS）能否是一个可行的诉讼途径，换句话说，针对执行委员会作出的拒绝运动员在奥运会中更换代表国家的决定，运动员能否就该决定表示不服并诉讼至国际体育仲裁院。这个问题牵涉到《宪章》第61条的争端解决条款，该条规定：“国际奥委会的决定是最终的，关于它们的适用或解释产生的任何争端只能够由执行委员会来解决，并且，在某些案件中，通过国际体育仲裁院的仲裁来解决。”从该规定中可以发现，并不是所有的案件都可以被提交至国际体育仲裁院通过仲裁来解决，而只是“在某些案件中”，这里显然存在一个模糊之处，“在某些案件中”指的是什么并不明确。此外，《宪章》第62条第2款规定，“产生于奥运会期间或与奥运会相关联的任何争端根据《体育仲裁规则》被排他性地提交到国际体育仲裁院”。这里需要指出的疑问是，运动员申请在奥运会中更换代表国家是否是与奥运会相关的争端事项。如果此类事项落入《宪章》第62条第2款的范围中，那么会不会与《宪章》第62条第1款的规定形成矛盾，如此思考的原因在于第1款将一些事项的适用或解释产生的问题交由执行委员会负责最终决定。从历史上不同版本《宪章》中的争端解决条款的变化可以看出，国际奥委会在设计争端解决的权力主体问题上出现了由执行委员会与国际体育仲裁院共同享有争端解决权力的倾向。1995年版本的《宪章》第一次出现了仲裁条款，此时的规定仅是“产生于奥运会期间或与奥运会相关联的任何争端根据《体育仲裁规则》被排他性地提交到国际体育仲裁院”。直到2011年版本的《宪章》，开始将执行委员会纳入，分享了一部分争端解决的权力。其规定“国际奥委会的决定是最终的，关于它们的适用或解释产生的任何争端只能够由执行委员会来解决，并且，在某些案件中，通过国际体育仲裁院的仲裁来解决”。

      另外一个模糊之处以运动员有权向国际体育仲裁院提起诉讼为前提，即在这种前提成立的基础上，运动员应当将争端提交到普通仲裁庭（Ordinary Arbitration Division）还是上诉仲裁庭（Appeals Arbitration Division）目前来看也是不明晰的。根据《体育仲裁规则》，提交到普通仲裁庭的要求是，在合同或规则中含有仲裁条款，或者之后达成了一项仲裁协议。提交到上诉仲裁庭的条件是，“针对联合会（federations）、协会（associations）、体育相关主体（sports-related bodies）所作决定的上诉可以提交至国际体育仲裁院，条件是上述主体的文件或条例进行了如此规定，或者，另一个条件是相关的当事方之间订立了一项具体的仲裁协议，同时，上诉人根据上述主体的文件或条例，在上诉之前用尽了可以获得的法律补救措施”。就诉讼至普通仲裁庭的两个条件而言，首先，可以明确的是，显然不满足仲裁协议的要求，其次，对于在合同或规则中含有仲裁条款而言，可以肯定，《宪章》第61条含有仲裁条款，但是回到了之前提出的问题，该仲裁条款的适用范围并不明确，这似乎陷入了一个循环。就诉讼至上诉仲裁庭而言，同样可以明确的是，当事人之间没有具体的仲裁协议，但是对于相关机构的文件或规则中是否有规定允许将针对体育组织的决定诉讼至国际体育仲裁院，我们最终还要将规定定位到《宪章》第61条，然而第61条的规定存在模糊性，因此可能需要更多的解释。

     运动员是酌情裁量权条款明确规定的直接的义务承受者，但并不是唯一的受影响主体。可以肯定的是，受到该条款影响最大的主体将是运动员，然而，这并不意味着对其他主体不会产生关联。从更广泛的意义上考察，另一个受影响的主体将是国家，包括原代表国家以及新代表国家，当然也包括中国。此外，国际奥委会作为位阶最高的国际体育组织，它的立法将影响国际体育发展。进一步从性质上来考察，这种影响是双方面的，这些影响在本质上是与前述酌情裁量权存在的缺陷相联结的，因此，需要采取措施来应对该条款的内在缺陷。

5.1 

对运动员的影响

      运动员是酌情裁量权条款明确规定的直接义务承受者，是该条款直接的调整对象，这就决定了运动员也是酌情裁量权条款最直接的利益相关者，换句话说，运动员是受酌情裁量权条款影响最大的一类主体。这种影响不仅包括积极影响，也包括消极影响，进一步对比这种正、反两种影响之间的比例关系，可以得出消极影响大于积极影响的结论。具体来分析，积极影响建立于执行委员会利用酌情裁量权条款赋予其的自由裁量权，对不符合国籍、公民身份、住所、居所等方面要求的运动员提出的在奥运会中更换代表国家的申请予以批准，这就意味着运动员可以不必以改变国籍为前提，不必以在新国家居住一定的期限为条件，甚至不必遵守3年等待期的规定，毫无疑问，在这种情况下，运动员获得了极大的自由权，同时，自己也获得了对自身事项的更大的决定权，这进一步可能会使他们将自身的利益最大化。

      就消极影响而言，其建立的基础是执行委员会拒绝批准运动员在奥运会中更换代表国家的申请。这种拒绝可以进一步分为两种情形，第一种情形是运动员无论是在国籍或公民身份，还是在住所或居所，抑或是等待期等方面都不符合《宪章》的规定，因而执行委员会拒绝运动员的申请。对于这种情形，虽然执行委员会也是在行使酌情裁量权，但是结果易于被人接受。即使对运动员产生了消极影响，从法理和情理方面来说，这种影响也处于正常的可接受范围内。相较于第一种情形而言，第二种情形更值得注意，即运动员无论在国籍或公民身份，还是在住所或居所，抑或是等待期等方面都符合《宪章》的规定，但是，执行委员会仍然拒绝运动员的申请。对于这种情形而言，首先要说明的是，执行委员会的这种行为是符合《宪章》规定的，通过上文的分析，酌情裁量权条款赋予了执行委员会的这种权力。并且，根据《宪章》，执行委员会的这种决定是终局性的，而且没有义务向运动员说明理由，运动员更无法复议或是提出诉讼。显然，这种情形对运动员的消极影响要大于第一种情形。对运动员来说，这种条款的存在将把其放入一个具有更多的不确定性的处境之中，因而，总体而言，对运动员的弊要大于利。

5.2 

对国家的影响

      在运动员受到酌情裁量权条款直接影响的同时，运动员背后的国家也无法避免受到影响，换句话说，酌情裁量权条款将对运动员的原代表国家以及意欲所代表的国家，也就是新代表国家，产生影响。不过，相对于对运动员形成的影响来说，对国家的影响更多地表现为间接影响，也就是说，对运动员是否可以更换代表国家参加奥运会作出批准或拒绝批准的决定时，将会影响到运动员原代表国家以及新代表国家的利益。这种间接影响既包括积极影响，同时也涉及消极影响，总体来说，这两个方面的影响大体上是对等的，既不是积极影响大于消极影响，也不是消极影响大于积极影响。这种对等性以一个事实为基础，即一个国家既可能是运动员的新代表国家，同时也可能是运动员的原代表国家。就积极影响来讲，针对一个国家作为新代表国家的身份而言，即当运动员在国籍、公民身份、住所、居所、等待期等方面并未满足《宪章》的要求时，执行委员会仍然对运动员的该申请予以批准，因此，新代表国家可以获得运动员在奥运会中代表该国家的机会，故而，该国家可以在多个方面获得相应的利益，相应地，在这种情况下，运动员的原代表国家将承担一定的消极影响。在消极影响方面，针对新代表国家来说，如果运动员在国籍、公民身份、住所、居所、等待期等方面均满足《宪章》的要求时，但是执行委员会仍然以某种理由来拒绝批准运动员的申请，那么，毫无疑问，新代表国家将承担执行委员会这一决定所产生的消极后果，而反过来，此时，运动员的原代表国家则可以获得相应的正面影响。由此，可以得出一个结论，在执行委员会行使这种酌情裁量权的背景下，国家可能同时面临着积极与消极的双重影响，并且，对一个国家来说，这两方面影响的程度也大体相当。

5.3 

对国际体育发展的影响

      无论执行委员会是批准运动员的申请，还是拒绝批准运动员的申请，都在不同程度上产生积极影响与消极影响。但是，对国际体育发展来说，总体上积极影响要大于消极影响，也就是说，酌情裁量权条款的存在可能更加有利于国际体育的发展，但同时也需要强调的是，这不意味着该条款是不存在问题的，该条款存在问题与该条款对国际体育的发展具有存在价值这两个命题之间并不互相矛盾。之所以提出积极影响要大于消极影响，理由在于执行委员会拥有作出批准或者拒绝批准的酌情裁量权，这也是一种终局性权力。因而，执行委员会可以进行充分的各方利益权衡，进而规避消极影响，作出最终有利于国际体育发展的决定。其中的一个例子是，执行委员会具有的酌情裁量权能够以一种更合理的方式分配体育资源，比如，批准体育强国的运动员代表体育弱国参加比赛，可以带动体育弱国的体育发展。同样的道理，对于优势项目国家的运动员代表在该项目上相对较弱的国家比赛，在一定程度上也能够推动该项目在该国的进步。　　

      酌情裁量权条款对国际体育发展正面影响的另一个方面的体现是有助于协调各个国际体育组织内部制定的关于运动员参赛资格的规则，从而为运动员参加奥运会提供一个更加统一的指引。这种价值的实现以三个因素为依据，同时有赖于三个因素的结合。首先，国际体育组织内部，即各个国际单项体育联合会内部的文件中既分别对运动员的参赛资格作出了各自的规定，同时，这些规则彼此之间又具有较大的差异，呈现出碎片化的特征。其次，《宪章》的制定主体是国际奥委会，这使得《宪章》在国际体育组织的所有文件中具有“宪法性文件”的地位，这样的地位不仅意味着《宪章》在国际体育组织制定的所有文件中具有最高的效力，这进一步也意味着《宪章》有利于克服国际体育组织内部规则之间的碎片化倾向，具有协调功能。最后，酌情裁量权条款内在的灵活性特点，这种灵活性产生于执行委员会所拥有的完全的决定权。这种灵活性所带来的影响是，无论运动员的国籍、公民身份、住所、居所、等待期等方面是否某一项符合相关规定，或者是否全部符合相关规定，执行委员会都可以对运动员更换代表国家的申请作出批准或拒绝批准的决定。因而，这种灵活性进一步扩大了协调国际体育组织内部规则的可能性。

5.4 

      第一，在酌情裁量权规则的内部设计方面应当予以完善。酌情裁量权条款分别对国家、运动员以及国际体育发展具有不同程度的积极影响与消极影响，这是与该条款的内在特性联系在一起的。这种内在特性又内在地分化为模糊性与灵活性两个彼此牵连的性质，这两个性质之间还存在一种共增共减的正向关系，这意味着随着模糊性的增强，灵活性也将增大，随着模糊性的减弱，灵活性也将减少。进而，这种正向关系的影响最终会反映在对运动员、国家以及国际体育发展的影响方面。对于影响酌情裁量权条款的模糊性与灵活性的因素而言，目前来看，执行委员会的裁量标准、执行委员会裁量事项的范围、执行委员会的裁量程序、执行委员会裁量权力的外部制约机制等是需要思考的几个方面。就裁量标准而言，首先，应该在酌情裁量权条款中明确执行委员会在决定是否批准运动员在奥运会中更换代表国家的过程中，所采用的标准是什么，国际滑雪联合会比赛规则中规定的“最佳利益”标准能否作为执行委员会在相关上述裁量中的准则。其次，对于执行委员会决定是否批准运动员申请的减少，甚至取消3年等待期的标准也应当进一步明确。对于裁量事项而言，《宪章》中应当进一步明确的是，产生于国籍、公民身份、住所、居所、等待期的哪些问题可以由执行委员会来裁决，也就是说，对于具体的裁量事项范围应当进一步细化，并且，坚持裁决须围绕运动员与所代表的国家之间的真实联系为原则。对于裁量程序来说，有三个方面需要加以完善。第一个方面是，执行委员会在对此类事项进行裁量时，所遵循的程序应当予以明确，并且对于所有的该类申请，都应当遵循相同的程序，而不能区别对待，同时，可以考虑设置独立的资格审查委员会。第二个方面是，在执行委员会拒绝批准运动员更换代表国家的申请后，是否需要向运动员说明理由。第三个方面是，也是非常重要的一个方面，即在执行委员会作出拒绝批准的决定后，运动员是否拥有申诉、复议的权利。

      第二，在酌情裁量权规则的外部监督与救济层面应进一步澄清。对酌情裁量权条款的各个方面规定进一步的细化，是克服该条款的现有缺陷的一种内在的方式，除此之外，建立外部的监督与制约机制同样具有必要性。这不仅有助于为运动员提供了一种有效的外部救济机制，维护运动员的权利，同时也可以对执行委员会的这种酌情裁量权起到一定的外部监督作用，防止执行委员会滥用这种权力，造成不利于运动员、国家、国际体育发展的结果。基于上述原因，国际体育仲裁院是一种合适的外部救济机制，这种适合性取决于国际体育仲裁院的两个基本性质：权威性与独立性。不过，虽然国际体育仲裁院的权威性与独立性使其适合作为一个外部监督机构来监督执行委员会对酌情裁量权的行使，然而，这仅仅是从理论上进行的分析，在现实中，尤其是考察了《宪章》与《体育仲裁规则》的规定之后，并没有找到确切的法律依据来为这种外部监督的可能提供支撑。

      因此，存在两个方面需要进一步廓清：第一个方面是需要在《宪章》中明确，执行委员会有权解决的争端有哪些。同时，可以通过国际体育仲裁院来解决的案件包括哪些。本文认为，应当将国际体育仲裁院作为运动员在奥运会中更换代表国家相关争端的救济途径之一，以便防止执行委员会对酌情裁量权的滥用，从而保护运动员的权利。第二个方面建立在第一个方面成立的假定之上，也就是说，当国际体育仲裁院可以作为运动员在奥运会中更换代表国家相关争端的救济途径时，应当采用哪一种上诉程序。这里涉及的一个模糊问题，也是《体育仲裁规则》中没有明确的问题是，执行委员会是否属于“其他体育相关机构”，这个问题决定了运动员在面对执行委员会的拒绝批准决定时，是否可以通过上诉仲裁庭来进行救济，抑或是通过普通仲裁庭来进行上诉，本文认为应当将执行委员会归类为“其他体育相关机构”，尽管《体育仲裁规则》中没有对此进行明确列举，但从性质上看，执行委员会相似于国际单项体育联合会，从行为上看，均涉及决定问题，这里需要指出的是，对于决定的定性以权力机构是否具有影响相对人的法律关系的意图与效果为标准，因此，将执行委员会归入“其他体育相关机构”具有一定依据。此外，从以往普通仲裁庭与上诉仲裁庭的受案特征上来考察，普通仲裁庭的受案是以合同争端为主的具有商事性质的争端，与此不同，上诉仲裁庭多审理与纪律处罚问题相关的具有行政性质的争端，可以看出，假使运动员与执行委员会之间发生争端，那么该争端的特征更接近于后者。故此，运动员在通过国际体育仲裁院进行救济时，应当通过上诉仲裁庭进行。

5.5 中国的应对方案

      首先，中国奥委会有权通过向国际奥委会提出建议来推动针对酌情裁量权条款的完善。作为奥运会全球体育治理架构中的一个重要组成部分，国家奥委会的角色更多地具有一种“分支机构”的特性，这一特性进而又导致国家奥委会在大多情况下带有一种“遵从”的属性，从《宪章》第27条的规定中可以认识到这一点。然而，这并不意味着国家奥委会完全丧失了其自主性，相反，《宪章》第27条在某些方面赋予了国家奥委会一定程度的自主权，这种自主权不仅仅是相对于其所在国家而言，也是相对于国际奥委会而言。就前者来讲，最重要的一个方面是国家奥委会在其所在国家中不应当受到来自政治、司法、宗教、经济等方面的压力而与《宪章》相背离。危地马拉与印度奥委会曾由于此方面的原因而受到国际奥委会的处罚就是一个例子。就后者来说，国家奥委会的自主性空间相较于前者似乎相对弱化，向国际奥委会提出有关《宪章》和《奥林匹克行动》的建议的权利是其中一项。这种建议权的法律依据可以追溯到《宪章》第27条7.7项，该条款规定“国家奥委会有权向国际奥委会提出关于《宪章》以及《奥林匹克行动》的建议，包括奥运会的组织”。《宪章》的这一条款虽然规定得较为简洁，然而其传递的信息却很明确，其为国家奥委会针对《宪章》的建议权提供了法律基础，即国家奥委会有权利向国际奥委会提出有关《宪章》的建议。作为一个国家奥委会，中国奥委会显然具有此种权利。　　

      其次，可以借助国际奥委会运动员委员会（IOC Athlete’s Commission）这一机构来促进酌情裁量权条款的完善，这也进一步要求，我国及其运动员需要重视并积极参加国际体育组织的建设。这样做的同时也能够提升我国的全球体育治理参与能力，增强在国际体育治理体系中的影响力。国际奥委会运动员委员会的使命与意义在于确保运动员的观点仍旧是奥林匹克行动决策中的核心。它的一个特点在于组成人员全部是活跃的运动员，以便能够实现该部门代表运动员的目标。值得一提的是，中国速度滑冰运动员张虹自2018年起成为国际奥委会运动员委员会成员。从性质上来看，国际奥委会运动员委员会是隶属于国际奥委会的一个部门，而不是一个单独的法律实体。但这种性质并不会对运动员委员会所具有的重要意义产生消极影响。基于两个直接原因，运动员委员会能够发挥作用。第一个原因可以从《国际奥委会运动员委员会条例》中找到法律根据。该文件的第1.2条规定运动员委员会可以向国际奥委会执行委员会或大会提交提议、建议或报告。第二个原因与运动员委员会的人事结构相关。具体来讲，运动员委员会主席是国际奥委会执行委员会的成员之一，同时，运动员委员会的主席由运动员委员会提议并经国际奥委会主席任命。由于运动员委员会及其主席主要代表和维护运动员的利益，那么这种人事职能设置所产生的一个结果便是运动员委员会所提出的建议与意见能够在执行委员会中得到反映，进而得到执行委员会的采纳与支持。　　

      最后，在中国奥委会的现有组织架构中设立运动员监察员部门（Athlete Ombuds），为运动员提供建议，同时协助运动员解决各种问题、争端、投诉以及疑虑。这种机构设置存在于中国奥委会中并发挥着重要作用。与前两条建议的出发点不同，此建议立足于如何加强中国奥委会自身建设从而避免酌情裁量权条款的滥用对中国可能产生的负面影响，而不是如何推动关于酌情裁量权条款完善建议的落实。设立运动员监察员部门最基本的作用在于帮助运动员寻找归属感，同时，当出现分歧时，能够及时化解运动员心中的芥蒂，调和运动员与管理部门或其他人员之间的关系，进而在一定程度上预防甚至减少运动员申请代表其他国家参加奥运会的可能性。运动员监察员部门的一项基本功能是为运动员提供建议，值得强调的是，该建议的提出并非没有任何限制，而是需要符合独立、保密的原则。另外一项基本功能在于协助运动员解决各种问题、争端、投诉以及疑虑。除此之外，需要注意的是，应当将服务对象限定在一定范围之内，即只为代表本国参加国际比赛的运动员提供服务，而不是所有的运动员。

     作为奥运会中最基本同时也是最重要的一个要素，运动员对于奥运会来说具有深远的意义，在一定程度上，可以说是奥运会最有价值的“资产”，这种价值体现在多个方面，包括且不限于奥运会的举行、奥运会规模的扩大、奥运精神的传播、奥运经济的增长等。然而，这些与运动员的权益保护是具有密切关联的，更好地维护运动员的权益，能够更好地促进奥运事业。“良好的奥林匹克体育秩序依赖于奥林匹克主体间利益秩序的稳定。”随着全球化的发展，基于多种原因，运动员在奥运会中代表不同国家参加比赛已经成为运动员权益的一种，国际奥委会注意到这种变化之后在《宪章》中制定了相应的条款来对这种现象进行引导、规制，《宪章》第41条用来规定运动员的国籍问题，其中，主条款的第2项与细则的第4项是酌情裁量权条款，从两者的关系来看，细则第4项是对主条款第2项的进一步阐释。可以肯定的是，运动员的权利以此得到了法律的保护，但也需要注意，在保护运动员这种权益的同时，由于裁量标准、裁量事项范围、裁量程序、裁量监督等方面仍然存在模糊甚至缺位等问题，导致执行委员会存在滥用权力的风险，进而对运动员的这种权益造成损害。认识到这一问题的存在、完善建议以及中国可能的应对方案，对我国的相关实践以及理论研究具有一定的基础性意义。此外，需要注意的是，随着全球化的进一步发展，全球范围内民族融合的扩大，以及世界公民理念在奥运会中的提出，奥运会将来面临的现实情况将更为复杂，同时，《宪章》中的相关规定也将面对来自新情况的挑战。

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