虽然某某集团1并非《基金合同》签署方，亦未与某某公司1间签订书面协议，但结合前述情形，某某集团1实际上系通过自身影响力，向投资者进行产品推介，其在案涉基金销售募集过程中与某某公司1构成实质意义上的代销关系。本案中，应由某某公司1或某某集团1向史某履行投资者适当性义务。某某集团1通过控股某某公司10，间接控股某某公司1。某某集团1实际参与推介基金产品，属于实质代销，违反适当性义务时，应对某某公司1的赔偿义务承担连带清偿责任。2018年7月18日，史某（投资人）向基金募集账户转账5,000,000元认购涉案基金。2018年7月20日，某某公司1出具《私募基金一期开放期份额确认公告》，确认申购份额已经于2018年7月20日进行份额确认。2018年7月23日，史某与某某公司1（基金管理人）、案外人某某公司3浦西支行（基金托管人）签订《基金合同》，间接对某某公司2进行投资，并以某某公司2的名义对坐落于上海市浦东新区前滩XX-XX地块项目进行开发建设等。2018年7月23日落款的《投资者基本信息表（自然人）》载明，史某在“投资者签字”处签名。同日，史某签署《基金投资者风险测评问卷》及《风险不匹配警示函投资者确认书（个人）》，史某抄写部分内容并签字。2018年7月24日，某某集团1出具《资金到账确认函》载明：感谢您选择某某集团1为您提供投资咨询、投资管理等服务；某某集团1理财师在遵循诚实守信的原则前提下，为您推荐了‘私募基金一期’；您通过某某集团1推介，自愿认购该产品；您于2018年7月18日向私募基金一期汇入5,000,000元整，已确认收到；该产品的成立和成立日期以某某公司1出具的份额确认函为准；该产品成立后，某某集团1会配合相关单位认真积极地为您做好该产品后续服务工作。2020年5月7日，某某公司1、某某集团1及关联方（甲方）与某某集团2（乙方）、某某公司7（丙方）达成《备忘录》：……签订合作协议，由甲方发起设立“私募基金一期”和“私募基金”，并由某某企业1以“股权投资+债权投资”的方式向乙方关联方某某公司5提供资金支持。……2020年6月17日，某某公司1发布基金退出方案公告：“……本基金的存续期限延长至2021年4月1日。”2021年1月16日《某某公司9关于公司收到仲裁通知书的公告》载明，项目地块交付后，某某公司2于2014年10月31日开工，于2020年4月8日竣工，开工时间逾期31日，竣工时间逾期921日，应承担违约责任。2021年4月1日，某某公司1发布延期公告：“……决定存续期限延长至2022年4月1日。”2021年6月，某某公司1发布《2020年年度报告》，披露了某某集团3申请对某某公司2、某某公司9进行仲裁，要求支付逾期开工和竣工违约金的情况，及本基金所涉及的采取的司法手段维权进展的情况。2022年6月15日，某某公司1发布《进入清算期公告》：“鉴于本基金在存续期及延长期内未能完成全部资产变现，目前本基金管理人以及合伙企业已采取多种手段推进处置情况，管理人决定本基金进入清算期。”史某主张1.其在打款后才签署相关合同和进行风险测评，管理人未尽到投资者适当性义务。2.某某公司1对基金项目的重大事项未及时披露，违背信义义务的勤勉尽职要求。故要求某某公司1赔偿投资本金及资金占用费，某某集团1对上述诉请承担连带责任。在（2022）沪0106民初41359号案件中，一审法院结合案涉基金的投资年限、基金运作、回款情况、底层项目的实际出售、逾期竣工的因果关系及影响等因素，酌定某某公司1应当对史某承担本金损失20%赔偿责任；某某集团1并非案涉基金管理人，亦非管理人信义义务的履行主体，驳回史某主张某某集团1承担连带责任的诉请。史某不服一审判决，提起上诉。二审法院经审理，撤销一审民事判决，酌定某某公司1应当向史某赔偿本金损失的60%，某某集团1作为代销机构，应对某某公司1的上述赔偿义务承担连带清偿责任。
第五百零九条第一款 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第五百七十七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第五百八十四条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
第九条第一款 基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，基金服务机构从事基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。
第一百四十五条第二款 违反本法规定，给基金财产、基金份额持有人或者投资人造成损害的，依法承担赔偿责任。基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。
第十九条 经营机构告知投资者不适合购买相关产品或者接受相关服务后，投资者主动要求购买风险等级高于其风险承受能力的产品或者接受相关服务的，经营机构在确认其不属于风险承受能力最低类别的投资者后，应当就产品或者服务风险高于其承受能力进行特别的书面风险警示，投资者仍坚持购买的，可以向其销售相关产品或者提供相关服务。
第十九条 募基金管理人应当向投资者充分揭示投资风险，根据投资者的风险识别能力和风险承担能力匹配不同风险等级的私募基金产品。
《私募投资基金监督管理暂行办法》
第十六条 私募基金管理人自行销售私募基金的，应当采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由投资者书面承诺符合合格投资者条件；应当制作风险揭示书，由投资者签字确认。
私募基金管理人委托销售机构销售私募基金的，私募基金销售机构应当采取前款规定的评估、确认等措施。
投资者风险识别能力和承担能力问卷及风险揭示书的内容与格式指引，由基金业协会按照不同类别私募基金的特点制定。
第十七条 私募基金管理人自行销售或者委托销售机构销售私募基金，应当自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级，向风险识别能力和风险承担能力相匹配的投资者推介私募基金。
关于投资者适当性义务，本案某某公司1对史某进行的风险测评中，史某风险承受能力与涉案产品风险等级不匹配。史某明确知悉投资风险和可能的不利后果，亦明知其风险承受能力不适于涉案基金投资，仍坚持申请购买涉案基金，系史某真实意思表示，史某对其自主投资决策应当自担风险。史某辩称其在打款后才签署相关合同和进行风险测评，但其事后签署的追认行为，亦具有法律效力，一审法院对该辩称不予采信。关于管理人勤勉尽职义务，该底层项目“前滩XX-XX地块”开发建设直接影响涉案基金运行及回款，逾期竣工情形超出合同约定以及投资者预期变化，系可能影响投资者投资决策的重大事项，属于应当告知说明的重要性事实。此外，涉案基金募集阶段，“前滩XX-XX地块”竣工逾期事实已经存在，某某公司1亦具备及时获取该信息的渠道和条件，理应进行勤勉调查并将该事项及时披露给投资者。某某公司1虽已完成合同约定的股权投资义务，但其对基金项目的重大事项未及时披露，违背信义义务的勤勉尽职要求。据此，本案前滩项目在系争基金成立之前就发生逾期开工的情况，某某公司1作为基金管理人，在募集阶段未对本基金投资范围内的投资标的进行充分审慎尽职调查及披露重要信息的义务，存在过错。针对争议焦点二，某某公司1在案涉基金运作过程中未能专业、尽责地履行管理人义务，其未审慎调查且未及时披露的项目地块逾期竣工重要信息与投资者的损失存在相关因果关系，应当承担相应的赔偿责任。同时，底层项目虽存在逾期竣工，仍完成项目验收，某某公司1未及时披露相关信息的行为存在影响投资者的投资决策和预期的可能性，但并非史某投资损失的直接和根本原因。某某公司1应对史某损失承担20%赔偿责任。针对争议焦点三，某某公司1未履行勤勉尽职的信义义务，应承担相应赔偿责任。某某集团1并非案涉基金管理人，亦非管理人信义义务的履行主体，史某主张某某集团1承担连带责任，没有法律依据，一审法院不予支持。。关于适当性义务的履行主体。因案涉基金前期宣传材料及《基金合同》上均有某某集团1的标识，且《资金到账确认函》系某某集团1向史某出具，其中载明某某集团1理财师在遵循诚实守信的前提下推荐涉案基金，投资者系通过某某集团1推介自愿认购案涉基金产品，某某集团1会配合相关单位积极做好该产品后续服务工作。本院认为，虽然某某集团1并非《基金合同》签署方，亦未与某某公司1间签订书面协议，但结合前述情形，某某集团1实际上系通过自身影响力，向投资者进行产品推介，其在案涉基金销售募集过程中与某某公司1构成实质意义上的代销关系。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十六条、第十七条的规定，本案中，应由某某公司1或某某集团1向史某履行投资者适当性义务。关于对底层资产逾期竣工的披露。本案《基金合同》明确约定基金最终投向前滩XX-XX地块的开发建设，而在基金成立时，该地块已逾期竣工长达八个月之久。该地块的开发建设关涉基金产品底层资产的价值和风险，对于投资者的投资决策和投资预期具有重要影响，故在基金募集销售阶段，管理人应向投资者如实披露逾期竣工的情况。但某某公司1、某某集团1在涉案基金销售过程中，均未向投资者披露底层资产的开发建设已经逾期竣工的事实，投资者适当性义务的履行明显失当，应承担相应的赔偿责任。综上，史某关于某某公司1、某某集团1在销售基金产品时未向其披露项目地块已逾期竣工，违反适当性义务的上诉主张成立，其余上诉主张依据不足。本案基金产品设立之时，底层资产即已出现风险，对投资者的投资决策和预期影响较大，基于此，并结合项目地块最终完成竣工验收的事实，以及案涉基金约定的退出方式、逾期竣工情形与投资者损失的因果关系等综合考虑，本院酌情认定某某公司1应向史某赔偿本金损失的60%，以及以其为基数，自2020年1月1日起至实际清偿之日止，按照某某银行2公布的同期人民币存款利率计算的资金占用损失。某某集团1作为代销机构，应对某某公司1的上述赔偿义务承担连带清偿责任。史某与某某公司等其他合同纠纷二审民事判决书
案号：（2024）沪74民终250号
裁判日期：二〇二四年六月十一日
本文作者：陈愿峰 公司业务部专职律师、郑州大学法学学士、法学硕士、河南省“金融证券保险”专业律师、河南有色地质矿产集团有限公司项目评审专家库律师
执业领域：金融证券保险法律事务、公司法律事务。
从业经历：
执业期间先后为百瑞信托有限责任公司、河南省豫资农业服务有限公司、中豫飞马新材料技术创新中心（郑州）有限公司、正数网络技术有限公司、郑州中兴智慧产业有限公司、河南金尊置业有限公司、河南永基文化传播有限公司、郑州蓝色经典航空文化有限公司等公司提供常年或专项法律服务。
金融业务方面，先后为百瑞信托有限责任公司、中国长城资产管理股份有限公司河南省分公司、中国华融资产管理股份有限公司河南省分公司、杭州炳盛投资管理合伙企业（有限合伙）、洛阳银行股份有限公司郑州分行、河南荥阳农村商业银行股份有限公司乔楼支行等企业提供债权清收法律服务。
公司业务方面，先后为郑州华图利合实业发展有限责任公司、开封汇锦建投置业有限公司、河南好喜地置业有限公司、中铁十五局集团有限公司、河南省第八建设集团有限公司、蓝海信达通信技术有限公司、河南省恒合实业有限公司、河南天慧投资管理有限公司、河南古瑞装饰工程有限公司、郑州林洋混凝土有限公司、郑州岳首机械制造有限公司等多家公司提供民商事诉讼法律服务；先后代理泸州老窖股份有限公司、云南白药集团健康产品有限公司、浪莎针织有限公司、福建恒安集团有限公司等多家公司的知识产权案件。
编辑 | 陈培填
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