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（二）改称“咨询意见”，满足一定条件“当事人自行共同委托出具的咨询意见”可以产生“排除造价司法鉴定”的效力（三）当事人单方自行委托鉴定意见难以否定司法鉴定意见的证明力（四）在没有司法鉴定意见的情形下，当事人单方自行委托鉴定意见存在被采信的可能摘要：众所周知，证据材料繁杂、周期长、涉及工程造价较多是建工案件的显著特点，多数建工案件在审理过程中需要进行鉴定。而在此中，诉前鉴定与司法鉴定的效力之争由来已久。为帮助更多建筑企业在诉讼实践中更好地处理“诉前鉴定与司法鉴定的效力”问题，本文对“建工领域诉前鉴定与司法鉴定的效力”进行研讨，探究二者之间的关系。在司法实践中，狭义的诉前鉴定是指诉前鉴定制度，即在提起诉讼后，人民法院立案前，当事人向法院专门部门提出诉前鉴定申请，法院专门部门征得被申请人同意之后委托专门鉴定机构对案件纠纷涉及的专门性问题进行鉴定并提供鉴定意见的活动；广义的诉前鉴定除了包括上述鉴定以外，还包括诉前自行申请鉴定即诉前当事人自行委托有关鉴定机构对案件涉及的专门性问题进行的鉴定，又分为诉前单方委托鉴定和诉前双方共同委托鉴定。
本文所探讨的“诉前鉴定”仅针对于诉前自行鉴定，究其原因，主要有两点：首先，诉前鉴定的委托人和决定权人仍是法院，是在法院的主持下进行的，在操作上，与司法鉴定只存在时间上的区别：诉前鉴定在立案前进行，司法鉴定在立案后进行。在其他方面与司法鉴定完全相同，因此，诉前鉴定制度中产生的鉴定意见理应具有与司法鉴定同等的证据能力和证明力，产生与司法鉴定意见同样的证据效力，并无太大的讨论必要。
其次，对于诉前鉴定制度，从2008年开始，我国部分法院已经开始进行诉前鉴定制度的试点工作，截止2020年，全国约有几十个法院参与了此次探索。因此，无论是之前或是未来，针对诉前鉴定制度，肯定会有明确的法律条文的形式确定诉前鉴定制度中产生的鉴定意见的证据效力或者在诉讼中的适用问题，故而对此展开讨论意义不大。
若从比较法的视角对外国的诉讼证据制度进行考察，会发现，之所以我国会产生诉前鉴定与司法鉴定的效力争议，重要原因之一就是诉讼证据制度的不同，在采用当事人主义诉讼模式的英美法律制度中，当事人负全部举证责任，鉴定的委托人和决定权人大多是当事人，而非法院，委托鉴定属于当事人举证责任的范畴。英美法律制度采用的是专家证人制度，将鉴定人直接纳入证人范畴，对专家证人（包括本文所研讨的鉴定人）没有严格的资格要求，无论是当事人自行委托的“鉴定意见”还是司法鉴定意见，都属于意见证据，证据性质上属于证人证言范畴， 因此并不会产生诉前鉴定与司法鉴定的效力之争。在采用职权主义的大陆法系制度中，采用的是鉴定人制度，有着严格的资格管理和认定制度，鉴定属于司法权范畴，鉴定程序由法院启动，鉴定人与证人是严格区分的，鉴定人由法院委托和决定，其身份相当于法官的助手。从我国的诉讼证据制度来看，我国是借鉴的大陆法系的鉴定人制度，严格区分鉴定人和证人，将鉴定意见和证人证言分别列为单独的法定证据类型, 司法鉴定的委托人和决定权人必须是法院，只有诉讼中经当事人申请或者法院直接依职权决定启动鉴定程序，委托鉴定机构进行司法鉴定，出具的鉴定意见才属于法定证据类型，当事人自行委托鉴定出具的鉴定意见不属于法定证据类型，不具有《民事诉讼法》第63条中规定的“鉴定意见”所具有的证据效力，因此，我国司法实践中会产生诉前鉴定与司法鉴定的效力之争。鉴于我国的诉讼证据制度采用的是鉴定制度，理论和实践中，关于诉前鉴定意见的性质之争由来已久，国内学者对此主要有以下观点：此种学说认为，严格按照法定主义，认为民事诉讼法中的鉴定意见仅指由法院在诉讼中启动的司法鉴定出具的鉴定意见，当事人自行委托鉴定的鉴定意见（下称“当事人自行委托鉴定意见”）不属于我国现行法律规定体系所规定的法定证据类型，因而不得作为证据使用，仅视为一种“咨询行为”。“证人证言说”借鉴英美法系的专家证人制度，认为具备专门知识的鉴定人，是因接受委托而对案件某一事实作出鉴别、判断、推断或者解释，从而使案件事实得以查清的人，在一定意义上也属于事实上“知道案件情况”的人，因而其出具的鉴定意见应作为证人证言提交法庭。“书证说”认为，在委托鉴定人不出庭的情况下，当事人自行委托鉴定书符合“书证”的表面形式，这种观点主要受书面证人证言属于书证这一观点的影响，因而将当事人自行委托所取得的书面鉴定意见划归为书证范畴。根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第17条的规定，“当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，人民法院不予支持，但有证据证明鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。”《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第33条的规定：“当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了相应的鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，一般不予准许，但有证据证明该鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形除外。”以及《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第32条的规定“当事人在诉前、诉中自行委托鉴定的效力如何认定？当事人诉前或诉中自行共同选定具有相应工程造价鉴定资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定意见，一方当事人要求重新进行鉴定的，不予支持。但有证据证明该鉴定意见具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。当事人诉前或诉中单方选定具有相应工程造价鉴定资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定意见，一方当事人有证据证明该鉴定意见具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，该鉴定意见不予采信。”可知，江苏高院、北京高院及四川高院一致认为“当事人诉前自行共同委托鉴定机构对建设工程进行鉴定并出具相应的鉴定结论 ，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，一般不予准许，但有证据证明该鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形除外。”再比照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款的规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”可以看出，江苏高院、北京高院及四川高院实质上将“当事人诉前自行共同委托鉴定意见”的证据效力完全等同于司法鉴定意见，即只有当事人诉前自行共同委托鉴定意见具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形时，才可以准许重新鉴定。这种观点有其合理性，原因有二：一是建设工程纠纷涉及工程质量、工程造价、工期延误等较多专业性问题，这些专业性问题往往都要在诉讼中通过司法鉴定的方式进行认定，而为了完成诉讼材料的准备或者为了谈判或者为了其他，很多时候，建设工程的承包方会在诉前自行委托或者与发包方共同委托工程造价鉴定机构、工程质量鉴定机构等工程鉴定专业机构对工程造价、工程质量等专业性问题进行鉴定并出具鉴定意见，如果在存在当事人诉前自行委托鉴定意见的情况下，法院准许重新鉴定，不仅会重复鉴定，造成司法资源的浪费，而且会严重拖延审理期限，增加当事人的诉讼成本，进一步激化发承包双方的矛盾。二是在司法鉴定机构资格管理上，从我国立法和司法的角度综合考察，我国立法规定的相关司法鉴定机构的资质要求是向省级司法行政机关登记并取得《司法鉴定许可证》，而司法层面却采取了以行业资质为审查标准并建立名册的方式进行管理。具体到建设工程的司法鉴定，建设工程鉴定事项并不属于《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条的法定鉴定事项，因此建设工程的司法鉴定机构和鉴定人一般并不需要进行司法行政部门许可登记，取得《司法鉴定许可证》，但因其属于法院名册中规定的鉴定事项，因此仍需要具备相应的行业资质并被选入法院名册中。可以看出，对建设工程司法鉴定最为重要的一个条件是“司法鉴定机构的行业资质”，如果当事人诉前共同委托“具备相关的行业资质的鉴定机构”进行鉴定，专业性上实质上会产生和司法鉴定同样的效力等级。如果担心诉前委托的一些“具备相关的行业资质的鉴定机构”未经过法院筛选，其鉴定结论的客观性和公正性无法保证，则可以通过委托法院入册的建设工程鉴定机构进行鉴定，此时建设工程诉前委托鉴定与司法鉴定除了委托主体和决定权人不同外，其他方面基本相同。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第1条的规定“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。” 《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第2条的规定“本规定所称司法鉴定，是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。”可知，虽然司法鉴定可以依当事人申请启动，但是当事人一般只有司法鉴定启动权，并无司法鉴定的委托权和决定权，司法鉴定的委托权和决定权应专属于法院。再根据《建设工程司法解释（二）》第十五条的规定“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。” 《建设工程司法鉴定程序规范》第4.2.1项规定，“鉴定材料未经质证或者取得方式不合法的，鉴定机构不得受理鉴定。”可知，建设工程司法鉴定的委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等必须由人民法院确定，而且鉴定材料在送交鉴定机构前必须首先经过质证。综上，诉前自行共同委托鉴定的委托人和决定权人是当事人自己，而非法院，其委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等也都由当事人自己确定，送交鉴定机构的鉴定材料也未经过“质证”，因此，不符合司法鉴定的相关法规规定。将“诉前自行共同委托鉴定意见也称‘鉴定意见’，效力等同于司法鉴定意见”的规定有违反上位法之嫌。在建设工程领域，合同一方当事人为减轻己方责任，在合同中不可避免会约定付款条件；而合同另一方当事人为了承揽工程不得不接受这样的付款条件。当发生争议时，各执一词而对簿公堂时有发生。在实务处理中，可以参考最高院或各地高院关于该类案件已出台的相关意见或通知等，同时还应参考相关权威判例，并不断研究、为判案法官提供具有前瞻性或建设性的意见。笔者同时也期望该领域的相关争议能早日立法并予以完善。（二）改称“咨询意见”，满足一定条件“当事人自行共同委托出具的咨询意见”可以产生“排除造价司法鉴定”的效力《建设工程司法解释（二）》第13条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”可以看出，在“当事人自行共同委托出具的咨询意见”满足“共同委托合同中有类似‘以共同委托的工程造价咨询机构出具（修订后）的工程造价结果作为结算依据’的明确约定，即双方当事人明确表示受该咨询意见约束”和“共同委托的咨询机构及咨询人员出具造价报告、对共同委托方意见的回复等相关事项均符合双方的约定”的条件下，应当直接“以当事人双方自行共同委托的相关单位、个人出具的咨询意见”作为工程造价结算的依据，无需另行司法鉴定，任何一方当事人再申请鉴定的，人民法院应不予准许。笔者认为，最新的《建设工程司法解释（二）》第13条的上述规定是符合民法原理的，其本质上是遵循了民法上的“委托代理”制度，即在当事人双方明确表示受该咨询意见约束的前提下，因相关咨询机构、咨询人员在一定委托范围内代表着当事人各方的合意，共同委托合同便符合委托代理合同的特征，委托代理产生的法律后果直接归属于被代理人，因此，相关咨询结构接受当事人双方共同委托严格按照委托合同的约定出具的咨询意见应对当事人双方均具有法律约束力，当事人不能反悔，否则，则违反诚实信用原则。这实际上属于“当事人双方在工程造价结算权利上的意思自治和处分权的行使”，因此，法院应当尊重当事人双方对“工程造价结算结果”的意思自治，不能再以“司法鉴定”标准去对当事人双方的私权处分进行司法干预。不过，既然是遵循民法上的“委托代理”制度，笔者认为，相关咨询机构及咨询人代表的对当事人各方发生效力的合意应是有权限范围的，必须严格限制在“合同约定”的权限行使范围之内，若突破、不符合该权限范围，则其并不属于当事人各方的合意，对各方当事人不具有约束力。另外，该规定的另一重要意义在于，其实际上纠正了北京高院、江苏高院及四川高院等地方高院将“诉前自行共同委托鉴定意见的效力完全等同于司法鉴定意见”的“违法”做法，降低了诉前工程委托鉴定意见的效力。首先，在名称的采用上更加规范，将诉前自行共同委托鉴定意见不再称为“鉴定意见”，改称“咨询意见”，从而与司法鉴定意见相区分，使“鉴定意见”这一名称专指司法鉴定意见。其次，在效力上不再将“诉前自行共同委托鉴定意见”与“司法鉴定意见”完全等同。根据该规定，对当事人在诉前共同委托工程造价咨询意见，只要诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院就应当准许，不再与司法鉴定的相关法规规定相“挂钩”。结合前文“也称‘鉴定意见’，效力等同于司法鉴定意见”部分的相关分析，笔者认为，最高院应该是认识到了某些地方法院在认定“诉前自行共同委托鉴定意见”效力上的违法性，因此，通过《建设工程司法解释（二）》第13条规定予以统一纠正，严格区分“诉前自行共同委托鉴定”和“司法鉴定”的性质和效力。但需要注意的是，《建设工程司法解释（二）》第13条的规定也并不是完美无缺的，其与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》有关“自行委托鉴定”的规定存在一定冲突。根据《建设工程司法解释（二）》第13条的规定，只要委托人双方没有约定咨询意见约束委托人双方的，诉讼中任何一方均有权利申请司法鉴定，法院应予准许鉴定。但根据目前仍有效施行的《民事诉讼证据规定》第28条的规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。” 对于一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，只有另一方当事人有证据足以反驳才能够申请鉴定，法院才应准许。再根据将于2020年5月1日起正式施行的最新修订的《民事诉讼证据规定》第41条的规定“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。” 对于一方单独委托出具咨询意见的，只有另一方有充分证据和足够理由才能够申请鉴定，法院才应予准许。从证据的证明力上，“当事人自行共同委托出具的咨询意见”应当比“当事人单方委托出具的咨询意见”要高，但是目前仍有效施行的《民事诉讼证据规定》对“当事人单方委托出具的鉴定结论，只有另一方当事人有证据足以反驳，法院才准许鉴定”，将于2020年5月1日起正式施行的最新修订的《民事诉讼证据规定》对“当事人单方委托咨询意见上需要另一方当事人提供证据和足够理由才能允许鉴定”，这两项规定与《建设工程司法解释（二）》中对“没有约定受其约束的当事人自行共同委托获得咨询意见可以被当事人任意不予认可、直接申请鉴定”的规定，显然是冲突的。（三）当事人单方自行委托鉴定意见难以否定司法鉴定意见的证明力在存在司法鉴定意见的情形下，除非当事人有证据证明已经存在的司法鉴定意见存在问题，否则，一般情况下，当事人很难通过单方自行委托鉴定机构出具鉴定意见来直接否定已经存在的司法鉴定意见的证明力。比如，最高人民法院（2016）最高法民申1562号裁定书认为，“有鉴定机构明润公司的司法鉴定在先，坤龙公司的自行委托鉴定在后，最高院认定：‘鉴定机构明润公司及鉴定人员具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见经各方当事人质证，可作为认定本案工程款结算的依据。’最终，最高院未采信坤龙公司提交的委托鉴定意见。”（四）在没有司法鉴定意见的情形下，当事人单方自行委托鉴定意见存在被采信的可能在没有司法鉴定意见的情形下，如果对当事人单方自行委托鉴定意见提出异议的当事人并未提供足以反驳鉴定意见的证据，且并未申请重新鉴定，但当事人单方自行委托鉴定意见又为查明案件中某些专业性问题所必须，则当事人单方自行委托鉴定意见有可能被法院采信，作为裁判依据，持这种意见的裁判文书多数依据的是《民事诉讼证据规定》第二十八条的规定。比如，最高人民法院（2014）民申字第1459号裁定书认为“根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定：‘当事人自行委托鉴定部门作出的鉴定，另一方当事人有足以反驳的证据证明其鉴定确有错误，申请重新鉴定的，人民法院应当准许。’但中建六局五公司亦不申请重新鉴定，故原审法院依据燕宇公司提交的鉴定报告确定的数额认定中建六局五公司施工部分造价并无不妥，其关于举证责任的分配合法妥当，本院予以维持。”但需要注意的是，如果质证时另一方当事人有足以反驳的证据证明其鉴定确有错误，比如“鉴定所依据的基础材料存在错误”、“委托鉴定的事项并非应由鉴定机构判断定性的专业问题”等，则当事人单方自行委托鉴定意见就会失去其证明效力，应该不能作为证据使用。此种情况下，案件中需要查清的相关专业问题多数时候仍要依靠司法鉴定来解决。首先，当事人自行共同委托鉴定意见适用《建设工程司法解释（二）》第13条的规定，法律性质上属于咨询意见。在满足双方当事人明确表示受共同委托咨询意见约束的条件下，当事人自行共同委托鉴定意见具有排除“造价司法鉴定”的效力，任何一方当事人在诉讼中再申请工程造价鉴定的，法院不予准许。该条虽然是针对建设工程造价，但笔者认为，有关工程质量、工期等专门性问题的当事人自行共同委托鉴定意见仍可以参照适用该条。其次，当事人单方自行委托鉴定意见应适用《民事诉讼证据规定》第28条的规定，另一方当事人有证据足以反驳的，才可以否定当事人单方自行委托鉴定意见的证据效力，不予采信。如果另一方当事人没有证据足以反驳的，也未申请司法鉴定的，法院应当采信当事人单方自行委托鉴定意见，以其作为裁判依据。如果另一方当事人没有证据足以反驳的，又申请司法鉴定的，法院应不予准许。结合上述几种观点与学说，应继续推进两种制度界限区分。相信诉讼鉴定制度的继续推广和国家层面的正式实行能够有效地解决诉前鉴定与司法鉴定的效力争议，会进一步促进我国诉讼证据制度的发展，也会助力我国的法治建设更上一层楼。本文作者：王一路，建筑工程部实习律师，上海对外经贸大学法学学士、金融学学士。先后为新乡平原示范区投资集团有限公司、中原能矿投资开发有限公司、河南国有资本运营集团投资有限公司提供法律尽职调查服务；为河南省自然资源投资集团有限公司等国有企业提供专项法律服务等。先后参与代理多起国有企业合同纠纷、建设工程纠纷等案件。
