文丰研究 | 公司法修订对预重整实践的影响

2018年3月4 日，最高人民法院发布《全国法院破产审判工作会议纪要》（以下简称“会议纪要”），其中第22条指出：探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接。在企业进入重整程序之前，可以先由债权人与债务人、出资人等利害关系人通过庭外商业谈判，拟定重组方案。重整程序启动后，可以重组方案为依据拟定重整计划草案提交人民法院依法审查批准。将庭外重组与庭内重整相衔接的制度即为预重整制度。根据会议纪要之表述，预重整的工作分为两个阶段，其一为庭外重组阶段，核心工作内容为预重整各参与方形成重组协议，该阶段工作通过意思自治的商业谈判形成最终结果；其二为庭内重整阶段，核心工作是将第一阶段形成重组协议通过破产重整程序赋予其司法强制力，最终形成重整方案。根据预重整的制度安排，庭外商业谈判是其本质属性，也是预重整能够取得成功的核心工作内容。

自最高法发布上述会议纪要，全国各地纷纷开展对于预重整的探索实践，各地法院、政府结合当时实情出台了一系列预重整的试行办法。随着实践的发展，根据国家权力机关的参与情况，预重整的实践大致分为公权力主导的预重整实践，如温州地区的政府出台的《温州市企业金融风险处置工作府院联席会议纪要》；公私掺杂的预重整实践，如北京市第一中级人民法院发布并实施了《北京破产法庭破产重整案件办理规范（试行）》；以及私权利主导的预重整实践，如重庆市第五中级人民法院出台了《重庆市第五中级人民法院预重整工作指引（试行）》。上述我国预重整制度从一开始“庭内重整的翻版”到后来“庭外商业谈判”性质的逐渐显露，这样一个发展路径也正是反映了这几年来我国各地对于预重整制度的愈渐重视以及制度构建的愈发成熟。

2、预重整制度与公司法的联系

根据预重整“庭外商业谈判的本质”，其在未进入庭内重整阶段时具有更强的意思自治属性，涉及公司自行的治理与决策。而公司法作为公司主体法、组织法与实体法，其本身规定的便是公司日常治理、运行的根本原则。当预重整尚处于庭外重组阶段，涉及的大多是预重整各参与方，诸如股东、投资人、职工、债权人等主体对预重整事项进行磋商的事务。在这个过程中，形成诸如股东会决议、庭外重组协议等结果所需要的程序应当按照公司法的规定。因此，预重整与公司法间具有很强的联系，预重整的启动、进行以及后续能否取得成功都离不开公司法的影响。

2023 年 12 月 29 日，全国人大常委会审议通过了修订后的新《公司法》，删除了 2018 年《公司法》中 16 个条文，新增和修改了 228 个条文，其中实质性修改 112 个条文。公司法修订，内容变动较大，尤其是在总则部分以及资本制度部分的变动很大。而基于上述预重整和公司法的联系，公司法修订对预重整的影响与启示不容忽视。相应地，预重整的实践也应当跟随着公司法的修订作出相应的调整。

2023年公司法修订在总则部分强化了公司的社会责任，比如增加了对于公司职工利益以及消费者等利益相关者的考量，另外还加强了公司对于生态环境保护的社会责任。预重整作为一项与公司法具有强联系的制度，上述强化公司社会责任的修改也会对预重整制度产生相应影响。预重整的各方参与主体在达成庭外重组协议以及后续法院在对该协议进行评判时都会将社会责任纳入考量范围。本文将具体结合新公司法第17条以及第20条的规定，来探讨新公司法强化社会责任的具体表现，以及由此可能会对预重整制度产生的影响。

1、新公司法第17条对预重整制度的影响

新公司法第17条第3款规定：“公司研究决定改制、解散、申请破产以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。”仅就该条文进行分析，公司在决定包括解散、申请破产等重大事务时，应当存在听取职工意见的程序。对比2018年的公司法，增加了公司解散以及申请破产两项事务。这表现出，在公司解散以及公司挽救等涉及职工切身权益的事务中，需要将职工的意见纳入参考范围，更大程度地保护职工的合法权益。

预重整制度虽然并未出现在上述规定中，并非法律要求的需要向职工通报并听取其意见的事项。但预重整制度作为庭外重组与庭内重整相融合的制度，其成功必然免不了后续进入破产重整程序。这样一来，便不得不在预重整的适用以及庭外重组协议的达成等事项上听取职工意见。这是因为：首先，进入破产重整程序需要先向法院申请企业破产，这便达成了该项规定中听取职工意见的法定条件；其次，由于在预重整中，庭外重组协议会经法院裁定认可成为重整方案，因此法院是按照重整方案的标准对庭外重组协议进行审查，预重整的适用以及庭外重组协议的达成是否参考过职工的意见难免成为法院审查的重要标准之一。

从另一个方面上讲，预重整作为私法自治制度，需要更多利益相关方形成合力，其中也必然会包括员工。在企业预重整的适用以及庭外重组协议的达成等各事项上取得大部分职工的认可、同意，能够为预重整成功打下很好的基础。

但我们难免会考虑所谓众口难调，决策需要增加一方的认可与支持时难度系数便会大大增加，包括沟通成本、时间成本都会变高。然而，这不能成为我们放弃职工利益的原因，职工作为利益相关方乃至重大利益相关方，不能仅因为取得其认可是困难的便将其意见排除出决策之外，这是不负责任且不合理的行为。同时，这也能够筛选出更加适合适用预重整制度的企业。若某陷入财务困境的企业因为各利益相关方无法达成合意开展预重整工作，进入了“预重整难不预重整也难”的僵局，说明此时的企业并不适合进行“庭外商业谈判”性质的预重整，此时可以考虑直接申请破产重整或者破产清算解决自身问题。

2、新公司法第20条对预重整制度的影响

新公司法第20条规定：公司从事经营活动，应当在遵守法律法规规定义务的基础上，充分考虑公司职工、消费者等利益相关者的利益以及生态环境保护等社会公共利益，承担社会责任。国家鼓励公司参与社会公益活动，公布社会责任报告。相较于2018年公司法仅在第5条第1款中最后一句规定公司要承担社会责任，2023年修订的公司法对于社会责任的规定更加细化且具体。这一点在实践中已经开始有所展现，在2022年浙江法院企业破产审判十大典型案例之一的《浙江尤夫高新纤维股份有限公司重整案》中，法院将绿色发展主题作为经营方案的重要审查标准；以及2023年10月17日人民法院报专题报道的《浙江新天龙科技股份有限公司破产清算转重整案》设置“环保承诺”作为投资人参选的前提条件并围绕绿色经营理念制作重整投资方案。

上述对于公司社会责任的加重虽未直接体现在预重整的相关规定中，但却会基于预重整制度的特点对预重整产生一定程度的影响。若将社会责任概念引入预重整制度，无疑会增加预重整制度的难度，因为这会增加投资成本，却不见直接经济效益。然而，从长远的角度考虑，这却可能成为公司实现长久盈利的关键核心要素。另外，根据预重整的制度安排，预重整计划即便通过了所有主体的表决，后续依旧需要进入重整程序，由法院裁定认可该方案，形成具有法律强制力的重整方案并执行。在法院愈发重视社会理念的当下，预重整的最终成功可能也离不开对社会责任的考量，否则很可能会造成预重整方案得不到法院认可的结果，使得前面的努力浪费。

但是，我们可以作出如下思考：预重整制度本就是更多偏向意思自治，在预重整的重整程序中，若各直接利益相关方已就其他事项达成合意，是否能够放宽该条款的使用标准？若否，很有可能导致预重整制度的适用变得更加困难。且此处的放宽也并不会对破产重整造成冲击，不会出现由于预重整制度的标准较低，使得更多的案件向预重整涌流，从而导致公司法乃至破产法社会责任制度的安排落空，这是由预重整本身的特点导致的。很多企业能够适用预重整的原因在于其能够通过意思自治、自由协商形成庭外重组协议，而需要更多地凭借法院的司法强制力才能达成重整方案的公司无法通过预重整解决问题，其只能向法院提出破产重整申请。这一点才是选择预重整或者破产重整的关键，而承担或多或少的社会责任并非核心的影响因素。而对预重整制度放宽适用标准只是给企业预重整提供更多的空间，以助力预重整的成功。

2023年公司法修订中对于公司的资本制度也作出了调整。资本制度作为与股东及新投资人出资、资本缴纳以及后续利润分配息息相关的公司制度，直接影响投资人的投资决策。公司作为营利性质的组织，投资人对其进行投资背后的根本目的就是获取利润，多久能够获取利润以及能够获取多少利润是投资人最关心的问题。而公司法资本制度的调整也将影响对上述两个问题的回答，从而影响投资人对于公司的投资决策。预重整作为企业挽救机制，解决的是公司资产与债务匹配不能的问题，因此新投资人的引入对于预重整的成功至关重要。由此可见，公司的资本制度的调整对于预重整的影响是非常直接且根本的。本文将着重分析新公司法第52条、第144条以及第214条，探讨公司资本制度的变动对于预重整制度的影响。

1、新公司法第52条对预重整制度的影响

股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，公司依照前条第一款规定发出书面催缴书催缴出资的，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出。自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。依照前款规定丧失的股权应当依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权；六个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。股东对失权有异议的，应当自接到失权通知之日起三十日内，向人民法院提起诉讼。上述股东失权制度相较于2018年公司法而言属于新生制度，其核心目的在于使得股东的权责匹配，针对不履行出资义务的股东，通过一定程序使其丧失相应的权利。此项制度能够为预重整中出资人权益调整提供组织法基础。在未来的预重整实务中，辅助机构及各参与主体将可以更多依据未出资股东的失权制度对出资人权益进行调整，未出资的股东与履行出资义务的股东也将区别对待，将未出资股东清出局将具备更强的正当性和确定性。

然而，该项制度的安排似乎尚需后续解释进行填补完善。仅从该规定的表述上分析，在未完全履行出资义务的股东失权后，若没有实现转让与减资，那么其他股东则应当按其出资比例足额缴纳相应出资。此规定无疑是对于其他正常履行出资义务股东极大的不公，因为公司的盈利与否是伴随有巨大的商业风险，那么未完全履行出资义务的股东在面对公司亏损已成既成事实或者公司存在巨大亏损的风险时放弃履行出资义务，任由自身失权，这样一来所对应的出资额便有可能由其他股东按比例承担，相当于将自身的投资风险转化给了其他正常出资的股东。而预重整的成功离不开外界资金的注入，当股东失权制度存在这样一种可能时，无疑会增加寻找新投资人的阻力，也即会增加预重整成功的阻力。

而在当前的实践中，可以结合失权制度和减资制度，在庭外重组协议制定时便约定协议执行阶段进行减资，避免存在投资意向的预重整投资人因可能需要承担出资义务补足责任而放弃投资计划的情况发生。

2、新公司法第144条对预重整制度的影响

2023年公司法第144条规定：公司可以按照公司章程的规定发行下列与普通股权利不同的类别股：（一）优先或者劣后分配利润或者剩余财产的股份；（二）每一股的表决权数多于或者少于普通股的股份；（三）转让须经公司同意等转让受限的股份；（四）国务院规定的其他类别股。公开发行股份的公司不得发行前款第二项、第三项规定的类别股；公开发行前已发行的除外。公司发行本条第一款第二项规定的类别股的，对于监事或者审计委员会成员的选举和更换，类别股与普通股每一股的表决权数相同。2023年公司法引入类别股的概念，公司可以针对不同类型的投资人发行不同类型的股票，使得取得股票（股份）的投资人满足各自不同的需求，能够为公司的融资开辟更加灵活的空间。如针对以获取利润为目的的财务投资人发行优先股，针对业务联系密切且欲长期持有股票的战略投资者发行普通股或者劣后股；或者为了保障预重整的成功，针对预重整投资人所持股份进行转让上的限制；又或者在债转股的实践操作中对其股份进行特殊安排，对其发行优先股或者可回购股份。

股份种类的多样化极大满足了不同投资人的要求，相较于传统破产重整而言，预重整具备更加充分的灵活性，各参与方可以采用更加积极的手段协商有关投资的各项事宜。另外，预重整各参与方在协商有关发行股票类型的问题上，能否创设公司法没有列举的股份种类？即优先股的类型是否具有法定性？根据当前的规定此点尚未明确。然而根据立法精神以及平等主体间意思自治是公司创设的应有之义，公司法中类别股的引入是对实践中已存在的各种类型股份的归纳总结，如2014年，京东公司便在美国纳斯达克证券交易所采用双层股权结构挂牌上市，其股票分为普通表决权股和特别表决权股，而并非对股票类型的限制。其目的一是表明立法机关对于股份类别化的支持，另外可以鼓励更多的有利于商事交易的股份类型被发掘出来，进一步激发市场活力。因此，在预重整中，各参与主体可根据不同公司具体情况的不同，作出更多在股权设置方面的尝试，挖掘公司的潜能，创造出更大的价值。

3、新公司法第214条对预重整制度的影响

2023公司法第214条规定：公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司注册资本。公积金弥补公司亏损，应当先使用任意公积金和法定公积金；仍不能弥补的，可以按照规定使用资本公积金。法定公积金转为增加注册资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五。此项制度在1993年公司法初创时是被允许的，在后续2005年公司法修订中被废弃，一直到2023年公司法又恢复了其合法地位。

根据规定，公司只有处于盈利状态下才会向股东分红，而取得分红是投资人投资获得收益最直接的表现，也是其最终目的。允许资本公积金弥补亏损意味着公司可以更快脱离亏损的状态，也即公司可以更快实现盈利，从而导致投资人更快取得收益。相较于正常运营状态的公司而言，预重整中的公司能够快速实现盈利向其股东分红更加重要，因为预重整中的新投资方基本上都是财务投资人而非战略投资人。因此，允许资本公积金弥补亏损能够有效地推动预重整寻找到新的投资人，起码是能够打消意向投资人短期内无法获取利润的后顾之忧。具体表现为：（1）债转股清偿安排在能够非常有效地减轻公司的债务负担，是庭外重组以及破产重整程序中广泛适用的一种手段，而作为庭外重组与破产重整相结合的预重整亦可以采用此种方式实现自身的解套。然而在实践中，因为股东利润分配需弥补历史亏损，导致债转股债权人长期难以获得利润分配，进而影响债权人选择债转股的意愿。在允许资本公积金弥补亏损的情况下，会激发债权人选择债转股的热情，降低预重整投资人的现金投资成本；（2）重整投资人在投资回报周期缩短的情况下，将进一步增加对预重整企业的投资热情。而若是预重整投资人对于债务人企业的投资规模较大，可在当年直接弥补亏损的情况下，若经营得当，投资人最快第二年便可获得利润分配。

2023年公司法的修订强化了社会责任，增加了预重整的门槛，筛选出更具潜力的公司；与此同时，公司法修订在资本制度上开辟了更加灵活的空间，激发了投资人的投资兴趣。综合上述两点影响，新公司法在增加公司社会责任的同时，放松了对于企业融资的压力，一方面能够筛选出更为优质更加能够产生社会效益的公司，另一方面有存在足够多的动力支撑这些企业存活下来。提高了预重整的实际效益。

同时，预重整制度也需要向2023年公司法所表现出的倾向靠拢。在后续预重整的实践中要重视公司法的指引，对于债权债务明晰，存在意向投资人且各参与方存在沟通平台的、能够通过协商达成庭外重组协议且需要通过破产重整程序赋予庭外重组协议以司法强制力保障其执行的企业早干预、早介入，对于无法通过预重整实现自身挽救的企业，亦可以通过破产程序摆脱僵局。

本文作者：郭洪魁，合伙人、党总支副书记、破产业务部主任、社会责任委主任

兰州大学法学学士、郑州大学法律硕士。

全国律师行业优秀共产党员、河南省优秀律师、郑州市律师行业杰出贡献奖获得者。

全国律协党建研究委员会委员、河南省律师协会破产与重组法律专业委员会副主任、郑州市律师协会副监事长。

中国银行业协会法律专家库成员、河南省银行业协会律师专家、郑州市人民政府法律顾问、河南省法学会破产法学研究会常务理事、河南省法学会民法学研究会理事、郑州仲裁委员会工程争议评审委员会评审专家、郑州仲裁委员会仲裁员。担任河南大学法学院、河南农业大学法学院、河南理工大学硕士生校外导师。

专业领域：金融、建设房地产、破产法律事务及其他商事法律事务。

主要业绩：

【非诉讼业绩】

先后为中国石油天然气股份有限公司河南销售分公司、河南省国有资本运营集团有限公司、河南国有资产控股运营集团有限公司、河南国控基金管理有限公司、招商银行股份有限公司河南分行、中国东方资产管理有限公司郑州办事处、河南省邮政速递物流有限公司、河南省中小企业投资担保股份有限公司、中国农业发展银行股份有限公司周口分行、河南省文旅投资集团有限公司等众多规模企业提供常年法律顾问服务或者专项法律服务。

办理大量国企改制、新三板上市、企业重整并购、合规审查等专项法律事务。

【诉讼业绩】

带领团队参与数十起破产清算、重整、强制清算业务，代理诸多金融、建设工程、公司股权（股东）争议、破产衍生诉讼等大标的商事诉讼或仲裁案件。