标题
医生兼职有利调动积极性,
怎防质量风险/专利侵权?
原标题
我国医生兼职行为
的法律风险与应对策略
作者
陆佳琳1 孟竹1 阚凯1
1大连医科大学
人文与社会科学学院
基金来源
国家社会科学基金资助项目
四川医事卫生法治研究中心青年项目
2022年辽宁省普通高校基本科研项目
辽宁省社科规划基金青年项目
来源
《医学与社会》
2024年 第9期
关键词
卫生法
医生
兼职行为
多点执业
互联网诊疗
摘要
医生兼职行为按照专业相关度可分为专业核心类、专业衍生类和专业无关类,所面临的法律风险各有不同。专业核心类兼职行为的法律风险:
多点执业中医疗损害责任划分不明、不当竞争加剧、互联网诊疗的合规性存疑;
专业衍生类兼职行为的法律风险为在移动医疗平台以诊断代替咨询风险、职务创造和委托创造的知识产权归属以及使用约定不明、患者隐私易遭泄漏。
法律风险应对方面,针对专业核心类兼职行为应当进一步细化法律规范,对专业衍生类兼职行为应重点填补制度空白。随着医药卫生体制改革的推进,应当建立、健全医生兼职行为相关法律规范,探索推动我国医生兼职行为政策落实的发力点。
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正文
2022年8月,国家卫生健康委员会印发的《“十四五”卫生健康人才发展规划》(以下简称《发展规划》)中明确指出“鼓励基层医务人员在政策允许的范围内通过兼职兼薪获取报酬”,正式将医生兼职的概念引入大众视野。2022年开始实行的《中华人民共和国医师法》(以下简称《医师法》)第十五条明确规定医生可以在法律允许的范围内多点执业。
鉴于医生职业的特殊性,其在兼职过程中所面临的法律风险也较为特殊,且不容忽视。当医生在多个医疗机构同时执业时,由于时间和精力的分散,可能会忽视本职工作,从而增加发生医疗事故的风险。
此外,医生利用职业身份进行商业广告宣传,容易将商业行为包装为专业诊断建议,使患者轻信,进而引发医患矛盾。美国、英国、德国等早期推行医生兼职政策的国家较为重视兼职行为法律风险的防范,例如,美国强制医师购买责任保险,英国要求医师在本职工作之余才能进行兼职,德国建立了比较严格的监督抽查制度等。
然而,由于国情不同,欧美国家的方式不能完全照搬套用于我国医疗领域,有必要对我国医生兼职行为的法律风险和应对策略进行分析。
当前学界对于医生兼职形式的讨论主要集中在多点执业,有研究认为多点执业在解决医疗资源分布不均的问题上发挥着重要的作用,有序地推动多点执业对于医疗事业的高质量发展有重要意义。也有学者认为多点执业可以降低公民就医成本,调动医务人员工作积极性,避免不合法的“走穴”现象,因此,推动多点执业势在必行。在《医师法》给予多点执业合法性之后,多点执业正式进入有法可依的时代。
然而,目前我国仅就合法性层面给予了肯定,多点执业缺乏相应的法律规范作为支持,会导致其无法有效地推动,对于其中各主体之间的关系也尚未明确,仍需进一步探索。同时,大量文献对医师多点执业的法律风险做出了分析,而未综合考虑医师多点执业与互联网诊疗等其他医生兼职形式。
2018年国家卫生健康委员会、国家中医药管理局联合发布的《互联网诊疗管理办法(试行)》《互联网医院管理办法(试行)》《远程医疗服务管理规范(试行)》等3部文件为医生兼职的形式提供了参考,此后各方对于其如何实施持观望心态,对其实施路径和风险应对需要精细化地讨论和探究。
因此,本研究通过结合我国具体国情和医疗现状,分析我国医生兼职行为面临的法律风险及应对措施,试图为规范我国医生兼职治理体系的构建提供参考,为进一步深化医药卫生体制改革提供助益。
一、医生兼职行为
的现实意义与表现形式
医生兼职行为的现实意义
医生兼职行为对医疗机构、医生本人以及患者3方都有积极意义——
第一,对于医疗机构,医生兼职行为(尤其是多点执业)能使其共享其他医疗机构的优质医生资源,促进同行业的横向交流与纵向合作,形成医疗网络;同时也便于患者的就诊和治疗,在上下级医院之间形成双向转诊,提高医疗资源有效利用率。
第二,对于医生本人,兼职可以使其在本职工作工资不变的情况下,利用空闲时间发挥自身特长以获得更多的物质回报,也能激励其提升专业技能,通过合法方式获取正当报酬,维护其职业的纯洁性,避免因经济紧张而陷入以药养医、收受红包等灰色地带。
第三,对于患者,医生兼职能使其享受到更质优价廉、方便快捷的医疗服务。
目前,我国大部分高质量的医疗人力资源主要集中在事业编公立医院,如果严格按照事业编制人员管理规则,医生都不得从事任何类型的兼职活动,无疑堵死了外地患者、经济困难患者的就医渠道。而允许公立医院事业编制的医生从事兼职活动,有助于高水平医疗资源下沉到基层,最大范围的保障患者的医疗权益。
同时,医生兼职行为可以促进医疗卫生服务市场在供求、流通等整体功能的有效性提升,使医生由“单位人”变为“市场人”,用自由竞争逐渐代替僵化的人事管理,从而实现医疗资源公有化和市场化的平衡可见,对于实现医疗服务体系的多层次、多样化发展具有重要意义。
医生兼职行为的表现形式
结合上述医生兼职行为在实践中的意义,以及国务院在2016年印发的《实施〈中华人民共和国促进科技成果转化法〉若干规定》中的内容,国家设立的研究开发机构、高等院校科技人员在完成本职工作的前提下,经单位同意,可以兼职到企业从事科技成果转化活动。因此本研究将医生兼职行为定义为:经依法注册取得合法行医资格的在职医生,完成本职工作后利用业余时间从事其他活动,并获取相应报酬。
根据我国相关政策,医生能够进行兼职活动的范围十分广泛,如《医师法》中规定医生可以在法律允许的范围内多点执业,人力资源和社会保障部2017年发布的《关于支持和鼓励事业单位专业技术人员创新创业的指导意见》中提到允许事业单位工作人员兼职创新或在职创办企业,同时享有相应的权利和保障。因此医生兼职并不仅限于医疗领域,也不仅限于医疗活动,现实中存在的情形比较复杂。鉴于此,为进一步厘清其中可能存在的法律风险,有必要将医生兼职行为分类进行讨论,以便提出相应的法律规制措施。本研究认为,应当按照医生兼职工作所涉及的技能属性,将医生兼职行为分为专业核心类、专业衍生类、专业无关类三大类别。
专业核心类兼职行为,是所有医生兼职行为类型中最重要且要求最严格的兼职行为,它指的是医生利用医学专业技术,按照执业医师资格证规定的执业范围,在证书载明的执业地点以外的其他地点从事诊疗活动。医师多点执业是典型的专业核心类兼职行为,而在其他执业机构的互联网医院进行线上诊疗是多点执业的表现形式之一,故也属于专业核心类兼职行为。
专业衍生类兼职行为,是指医生利用医学相关知识,在执业医师资格证规定的执业范围之外,从事与医疗相关但非诊疗性质的活动。
专业无关类兼职行为,即医务人员根据自身的条件和能力,进行一些与医疗本职工作无关的兼职行为。此类兼职行为情况繁杂,且主体并不限于医生,因此不属于本研究讨论重点,下文不再详述。
值得一提的是,按照技能属性将医生兼职行为分为核心类、衍生类与无关类的三分法是本研究的重要创新,具有充分的现实依据。这是因为兼职行为利用的是什么技能,决定了医生可能在哪方面受到法律规则与医疗伦理的限制,从而直接影响着法律风险的表现形式——
当兼职与本职的职业性质相同均属医疗行为时(如多点执业),二者的法律风险也具有同质性;
当兼职衍生于本职而在性质上有所区别时(如网络医疗咨询、医学授课),虽然不是严格意义上的医疗行为但也不是纯粹的商业行为,此时其面临的法律风险则既涉及到医疗领域又涉及到商业领域;
当兼职看似与本职无关但利用了本职的潜在影响力时(如直播带货),涉及到医生的业外职业伦理规则,一旦产生法律风险很有可能对医生的职业形象产生破坏,对此法律的态度也应更加审慎,并适当做出禁止性规范,对其他没有利用本职潜在影响力的兼职行为,法律则不应过度限制,遵循“法无禁止即为自由”的私法原则。
二、我国医生兼职行为
的法律风险分析
专业核心类兼职行为
的法律风险
专业核心类兼职行为是所有类型中最重要的兼职形态,其典型行为就是医师多点执业和互联网诊疗。《医师法》及一系列法律法规虽然对专业核心类医生兼职行为的合法性有所确认,但对其中的细节性规定不够完善,容易产生下列法律风险。
1.多点执业中的医疗损害责任风险
这种风险源于多点执业医生与各医疗机构之间多层次的嵌套法律关系。依据目前的人事管理体制,医生与第一执业机构为劳动关系,两者签订劳动合同。第一执业机构对医生进行培训考核、奖励处分,发放工资福利和参加社会保险等,对医生提供劳动保护。医生与其他执业机构的法律关系因符合雇佣关系的构成要件,故倾向于将之认定为劳务雇佣关系,即医生为多点执业机构提供劳务,多点执业机构按医生提供的劳务支付报酬的法律关系。
当发生医疗损害产生责任时,根据《中华人民共和国民法典》第一千二百一十八条的规定,“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构或者其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任”。然而这是针对“单点执业”而言的,对于多点执业过程中出现医疗损害责任,目前只有2014年原国家卫生计生委等五部门联合印发的《关于推进和规范医师多点执业的若干意见》(下称《若干意见》)这一法律位阶较低的规范性文件予以规范。该文件规定,多点执业医生在多点执业过程中发生医疗损害,当事的多点执业医疗机构应对患者的损害后果承担赔偿责任,与此事无关的其他医疗机构不承担赔偿责任。同时,关于多点执业医生与多点执业机构的责任分配问题较为模糊,该文件也没有具体的规定。
虽然现有规定可以在一定程度上预防医疗机构之间互相推诿责任,且该文件也建议多点执业医生和多点执业机构在合同中明确责任分配方式,因为两者为劳务雇佣关系,应就利益分配和责任承担方式进行约定。
但即便如此,在面临诉讼纠纷时也可能出现第一执业机构牵连被诉、医疗机构与医生间推诿责任、或者患者直接将医生诉至法院的情况。分析其原因,厘清多点执业医疗损害责任的关键在于如何对“与此次事故无关”进行法律解释,而事故可能是由于多点执业医生与其他团队成员配合不够,各个执业机构工作量超负荷或管理漏洞,转诊时的衔接不畅,多点执业机构在设备、时间、医护人员等条件上的错配等,有时很难对因果关系做简单而粗暴的判断。
法律上对多点执业的细则关注较少,加之患者也希望将更具有赔偿能力的第一执业机构连带起诉,因而,医生和第一执业机构在多点执业过程中可能会面临巨大的医疗损害责任风险。而一旦将两者都置于医患纠纷的最前沿,则更不利于医师多点执业的推行。
2.多点执业中的不当竞争风险
多点执业有利于各医疗机构之间进行资源优化配置和信息互通共享,但也容易因医生与医院的产权关系紧密相连而产生不当竞争行为,造成第一执业机构的不利境遇。这些不当情形监督起来较为困难,且法律对此尚无有针对性的禁止规定。
以公立医院医生在外多点执业为例,公立医院作为第一执业机构,为了培养医生能力,提高专业竞争力、影响力,在设备、技术、人才引进等方面付出了高昂成本,同时这些优秀的医生和医疗资源也是提高医院知名度、吸引患者的一大亮点。
此外,一些历史悠久经验丰富的医院还掌握着专有配方,作为诊疗方法虽不属于《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)规定的专利保护范围,但因其商业秘密属性仍然可以受到其他法律保护。当医生在不同的医疗机构工作,无疑会增大泄漏保密技术和信息的风险,在不同医院工作的医生也可能会别有目的地转介患者,或者利用公立医院的资源去谋取私利,有的医生甚至以掌握第一执业机构的秘方、技术来作为与其他执业机构谈判薪资待遇的筹码。
可见,医生与医院的产权关系无法完全分隔开来,如果多点执业医生背靠知名的公立医院这棵“大树”,却借此机会转移患者或其他资源,除影响公立医院经济效益外,还会损害患者利益、提高国家总体医疗成本、阻碍医药市场合理健康发展。
3.互联网医院线上诊疗的合规风险
根据《互联网医院管理办法(试行)》中的内容,互联网医院是一种依托实体医疗机构,通过信息技术提供远程诊疗服务的医疗机构。它配备专业医疗人员、高速网络和安全信息系统,确保医疗服务质量和数据安全,同时遵循严格的规章制度和应急预案。它虽然不是实体医疗机构,但功能和实体医疗机构类似,是主要针对部分常见病和慢性病的集线上问诊、电子处方、在线支付、药物配送和健康管理为一体的医疗服务平台。目前互联网医院的表现形式主要有3类:
一是线下实体医疗机构建立的互联网医院,将部分线下业务过渡到线上,患者可以直接在互联网医院就诊,通过预诊看是否需要线下就诊;
二是实体医疗机构与第三方企业合作搭建的互联网医院,实现互利共赢;
三是互联网企业作为主力搭建的互联网医院,吸引有资格的医生参与进来,患者以视频或图片问诊,医生直接诊断开出电子处方。
可见,医生在互联网医院出诊是多点执业的一种表现形式,也是一种专业核心类的兼职行为。
与多点执业兼职行为所面临的法律风险相比,互联网医院线上诊疗行为的法律风险更加独特,除了前文提到的多种风险外,还增加了合规风险,总结起来,表现为以下5个方面——
第一,超范围诊疗风险增加。《互联网医院管理办法(试行)》第二十条规定,在线开具处方前,医师应当掌握患者病历资料,确定患者在实体医疗机构明确诊断为某种或者某几种常见病、慢性病后,可以针对相同诊断的疾病在线开具处方。可见,互联网医院只能接待复诊患者。然而在实践中,由于不同医院之间的患者信息和就诊数据并不互通,医生在网上接诊时更难以确定患者所提供病历的真实性,极容易因审查不严而超出规范的诊疗范围。
第二,误诊风险增加。互联网医院虽然方便,但医生只能线上看诊,无法像线下面诊一样亲自面对患者进行检查,诊疗的准确性势必受到影响。此外,互联网医院线上诊疗无法借助医疗设备,只能依靠医生的经验和患者提供的病历,无法准确掌握疾病的变化程度,更容易加大误诊风险。
第三,违规处方风险增加。在2007年原卫生部发布的《处方管理办法》第八条和第四十七条明确规定,经注册的执业医师在执业地点取得相应的处方权,未取得处方权的人员及被取消处方权的医师不得开具处方。互联网医院的医生多为院内的业务骨干或学科领袖,在繁重的工作压力下还承担有科研和教学任务,空闲时间较少,线上诊疗虽显示为医生本人账号,但如果该医生在忙碌时请其他医生代为网上接诊,或由实习医生、研究生等接诊并开具处方,较易引发违规处方风险。
第四,虚假宣传风险增多。互联网为医生和医院的宣传工作提供了便捷的平台,但在市场化竞争的大背景下,一些医疗机构和医生为吸引更多的患者,不惜铤而走险进行虚假宣传,在广告中出现夸大治疗效果、虚构医生资历、进行虚假价格承诺等违反《中华人民共和国广告法》相关规定的行为。而且,此类行为发生在医疗领域的危害极大,不但扰乱市场秩序,更容易因“货不对板”而造成患者期待落空,导致医患关系紧张。
第五,信息安全风险增多。患者一旦在互联网医院就诊,所有病历资料和个人信息都会保存在相应医院所属的后台服务器中,而对这些信息进行日常维护和管理不但需要较为专业的技术知识,也要花费较高的费用,医院往往会选择将这部分工作外包给第三方机构,这就给了不法分子通过非法技术手段获取患者隐私信息的可乘之机。因此,虽然互联网医院使医生在网上下载、查看患者病历资料比线下执业时更容易,但也容易造成患者隐私泄漏,信息安全风险陡增。
此外,鉴于医生在互联网医院兼职属于新兴事物,还可能产生更多求诊患者因不熟悉规则而导致的医疗纠纷。比如,患者可能期待医生全天候在线解答,或只看电子病历就可以做出准确诊断,但实际情况并不满足。当患者被告知需另行去线下就诊时,其可能会对医生的专业性产生质疑,更加激化医患矛盾。
专业衍生类兼职行为
的法律风险
专业衍生类兼职行为是方式最灵活、和互联网领域及知识产权法律领域融合最深的医生兼职行为类型。但也是法律规制比较粗糙、制度供给严重不足的领域,故此类兼职行为容易面临的法律风险也比较多。主要有以下3种。
1.互联网健康咨询的法律风险
互联网健康咨询是指由医疗机构或第三方平台对咨询者提供线上健康评估、就诊指导、心理疏导等非诊疗行为的服务,由于其具有非诊疗性的特性,准入门槛较低,但利润很高,导致市面上现有的健康咨询平台层出不穷,用户数量庞大。根据2023年3月中国互联网络信息中心公布的《第51次中国互联网络发展状况统计报告》显示,截至2022年12月,我国互联网医疗用户规模达3.63亿,同比增长21.7%。
与医生的多点执业兼职行为不同,医生在互联网健康咨询平台兼职所面临的法律风险主要表现为以诊断代替咨询的超范围经营问题。
根据原卫生部2007年发布的《处方管理办法》第八条规定,注册医师在执业地点可以开具处方。互联网健康咨询平台并不是专业医疗机构,也不能作为医生的执业地点,故医生在平台上只能利用专业知识给出建议,而没有开具处方的权利。是否采纳、如何采纳这些建议信息还需要咨询者自己去考量。但在实践中,很多咨询者无法分清咨询建议与医疗处方之间的区别,或为图方便省钱而直接在咨询时要求医生为自己下诊断,使医生陷入非法行使处方权的法律风险中。
2.知识变现类兼职行为的法律风险
互联网行业的兴起促使知识付费平台和自媒体行业等新型产业的市场日渐庞大,也吸引了越来越多的医生加入其中。许多医生在本职工作之外兼职做培训讲师、博主、网络科普作者等。这类兼职活动时间灵活,门槛不高,难度较小,医生将其已经掌握的专业知识稍作加工后传播即可获得可观的报酬。但这类知识变现型兼职行为中,有4种法律风险也不容忽视——
第一,税收监管的风险,主要是指医生从兼职单位获取的报酬不固定,税收监管较为薄弱。在正常的劳动关系中,医生的收入较为固定,其所在的工作单位统一监管个人所得税情况,并在结算工资时直接扣除。但医生进行知识变现类兼职行为时,其为了传播量最大化,往往会与多家平台签约,既有一次性合同也有长期合同,因此收入并不固定,与兼职单位的劳务关系也较为松散,一旦兼职单位疏于税务监管,就给了“偷税漏税”行为可乘之机。
第二,职务发明、创作的知识产权风险,主要是指医生在本职单位和兼职单位所产生的职务发明创造的知识产权归属难以区分,从而引发法律争议。《专利法》第六条规定,执行本单位的任务或利用本单位的物质条件完成的职务发明创造,专利权归属于单位。《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)第十八条对职务作品的认定与《专利法》基本相同,也主要以“完成单位的工作任务”和“主要利用单位的物质技术条件”作为认定依据,并同时规定“作品完成两年内,未经单位同意,作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品”。以常见的职务发明创造为例,当医生在本职单位和兼职单位的工作高度同质化时,工作任务基本相同,单位环境也基本相同,很难区分其发明创造利用的是哪一单位的物质技术条件,以致无法准确认定知识产权归属。此外,实践中“物质技术条件”的利用往往是双向的,包括且不限于医生在本单位执业时的案例、数据和经验。本职单位所投入的“物质技术条件”及其体现在医生人力资本上的技能,往往正是兼职单位想要聘请该医生的根本原因。而兼职单位围绕医生技能投入的“物质技术条件”,也会促进医生技能的提升,形成人力资本的再次升级,或者提升其知名度、影响力,从而使本职单位间接获益。简而言之,在职务知识产权的归属和利用上,除非各方有明确的约定,否则依据现行《专利法》和《著作权法》的规定,很难在本职单位和兼职单位间形成明确的的权利分界。
第三,委托发明、创作的知识产权风险,主要是指医生在受委托情况下创作的作品,其知识产权易被侵害。《专利法》第八条和《著作权法》第十九条规定,接受委托而完成的创作和发明创造,双方可以约定知识产权的归属。如果没有约定或约定不明的,知识产权归受托人,即实际完成创作的一方当事人。也就是说,兼职机构委托医生进行创作时,除非有特殊约定,否则作品的知识产权都应归属于医生本人。在实践中,委托创作经常发生在教育机构或内容平台签约知名医生而打造精品课程时,但此时机构和平台往往利用其优势地位,刻意回避作品的知识产权归属问题,方便其随意支配,从而埋下侵权隐患。更有一些公司会利用文字游戏,在合同中淡化委托创作属性,将其称为合作内容,一旦医生为了完成委托而利用了本职单位或兼职单位的物质技术条件时,甚至会被认定为是职务知识产品,这更加剧了知识产权归属认定的难度。
第四,隐私泄漏风险,主要是指医生在兼职过程中所使用的真实案例容易暴露患者的隐私。医生在进行知识变现类兼职行为时,为使作品内容丰富,吸引更多的观众,往往会在理论授课、临床实践教学、交流业务等场合使用其曾经治疗过或接触过的真实临床案例,并对其中细节进行艺术加工,或使用夸张幽默的表述来调侃,达到引人注意的效果。这会导致患者的隐私暴露在大众视野中,当细节足够详细丰富时,即使隐去患者的真实姓名,熟悉患者的人也不难根据已有信息进行推断。
三、我国医生兼职行为
的法律风险应对
专业核心类兼职行为
的法律风险应对
我国医生多点执业等制度目前还处于起步阶段,没有明确的法律规范做指引容易引发诸多法律风险。有关部门应加快推动多点执业法律制度的供给,完善医生专业核心类兼职行为的制度建设。
1.多点执业中的医疗损害责任风险应对
由于医疗行为的特殊性,医疗损害风险无法完全避免。《若干意见》中虽然规定当事的多点执业医疗机构应对患者的损害后果承担赔偿责任,但是多点执业的特殊性容易导致医疗风险责任归属问题模糊。
根据《若干意见》中的规定,一旦出现责任纠纷,是多点执业机构对外承担责任,但可以按照内部的规章制度请有过错的医生分担责任,不过由于双方地位的不平等性,且劳务雇佣合同可能存在责任约定的缺失,在实践中还是会出现归责的纠纷,故而有必要将保险制度作为多点执业的补充。多点执业中的医疗损害责任风险应对应当包括以下内容:
第一,强化卫生行政部门对多点执业医生的监管责任。《若干意见》中指出,第一执业地点医疗机构为公立医院的医师,在其他医疗机构执业过程中出现违规违纪情形的,由当事医疗机构通报第一执业地点医疗机构,由第一执业地点医疗机构或者有关部门和单位按照人力资源和社会保障部在 2012 年发布的《事业单位工作人员处分暂行规定》等进行处分。在这一规定下,也易出现一些适用困境:
首先,第一执业机构无法有效管理医生在其他执业机构的违规违纪行为,易因事不关己而放任不管或因保护本单位声誉而包庇违规违纪医生,使得相关监管陷入被动;
其次,多点执业在我国是新生事物,配套制度不够完备,较易出现“等上级下文”才进行干预的行为模式。而医生的第一执业机构作为非官方机构,更难在这种权责不清的情况下主动承担起监管责任。因此,对多点执业医生的监管责任应当主要由卫生行政部门承担,且需要进一步在法律法规中细化监管方式,从而加大行政监管力度。
第二,细化对多点执业机构资格加以限制的法律规范。由于多点执业医疗损害可能是由于多点执业机构管理漏洞,设备、医护人员或时间条件错配等。因此,应当增设对多点执业机构的资格加以限制的法律规范,明确规定能够雇佣医生多点执业的机构必须具备哪些条件,如辅助科室配备齐全,拥有较为先进的机器设备和专业护理人员,并对其定期进行检查和考核等。
第三,加强医生与多点执业医疗机构之间的劳务雇佣合同管理。多点执业医生与多点执业机构为劳务雇佣关系,医生处于弱势地位。因此,可以在二者的合同条款中倾向于保护医生的权益。同时,其合同内容应将《中华人民共和国劳动法》规定的基本合同和与多点执业相关的特殊条款写入其中,以避免因约定不清而产生法律纠纷。除了工作时间、工作范围、违约承担、权利义务等问题,还可以包括多点执业中的侵权责任承担方和医疗损害保险的投保问题,甚至还可以在合同中明确多点执业过程中医生的人身安全保护问题,一旦出现暴力伤医或工伤等情况该如何处理,第一执业机构在此是否有补偿义务等。最佳方案是由卫生行政部门为多点执业合同订立一个标准化的模版,全面涵盖各项条款,并对之进行备案审查,以更好地帮助医生和机构了解其资格、权利、义务,避免多点执业合同文本缺失而出现法律风险敞口。
第四,以商业责任保险作为多点执业医疗责任风险的对冲。医师执业责任保险是医生或者医疗机构为医生执业行为导致的医疗损害责任购买的保险,《医师法》对此也有明确规定。此类保险能够分担多点执业中的医疗损害责任风险,可以是多点执业机构为多点执业医生购买的仅针对在此机构执业的保险,也可以是医生为自己购买的贯穿于自己在任何机构执业过程中的保险。但在实践中,由于医院内部的管理制度等问题,该保险实际投保和理赔过程中存在一定的阻碍。此时,卫生健康行政部门可以参与其中发挥作用,比如强制多点执业机构或医生参与投保,设立专项基金用于投保补贴等,从而提升兼职医生对多点执业医疗责任风险的抵御能力。
2.多点执业中的不当竞争风险应对
由于我国目前对于多点执业中的不当竞争行为尚无针对性的法律规定,致使转介患者、转移第一执业机构资源等扰乱医疗市场秩序、间接侵害患者人身和财产权利的行为得不到有效规制。对此,应当从内外2个方面加强约束,加强对此领域不正当竞争行为的规范——
外部约束是指以行政立法的方式设置明确的竞业禁止规范,卫生健康行政部门可以根据行业规范和执业标准制定相应的多点执业竞业禁止标准,以填补该领域的立法真空。竞业禁止规范的范围包括但不限于:以营利为目的的转移患者、非法输送患者信息和不当泄漏独家技术和配方等。
内部约束主要来自医院管理制度的完善和多点执业劳务雇佣协议中的竞业禁止条款。尤其是作为多点执业输出单位的第一执业机构,有必要适时更新内部管理制度,对有不当行为的医生进行惩戒。同时,倡导多点执业机构和医生之间订立包括不当竞争违约责任在内的内容完备的劳务协议,明确缔约双方的守约义务和不当竞争的合同责任,以有效减少不当转诊等行为。
3.互联网医院线上诊疗的风险应对
据统计,互联网医院因自身建设和风险控制制度不足导致发生医疗风险的概率要高于传统医院。目前,现有的规范性文件包括了对互联网医院线上诊疗的规制措施,但这些规定比较零散,没有形成系统性的、强操作性的互联网医院法律规制体系。在医生兼职线上诊疗的法律风险应对方面,制度建设的要点包括如下内容。——
第一,严控多点执业的线上诊疗。线上诊疗的初衷是解决常见病、慢性病患者的复诊问题,对于患有复杂疾病或罕见病的患者来说,并非是最佳的就诊方式,较易产生误诊风险,且不利于实现专家带团队以提升科室整体水平的目标。因此,应引导优质专家资源的关注点更多放在疑难病例上,大型公立三甲医院可以适当减少医生在互联网医院的在线时间占总工作时间的比例,以最大限度地发挥专家力量,此举能够避免实习生代诊、不当转介患者等违规行为,也不会加重患者负担。
第二,对互联网线上随诊的限制。对于难度较小、风险较低、术后恢复较好的手术,患者可以在互联网医院线上随诊,但应将其适用范围限在由于不可抗力因素不便到院的患者。因为在随诊期间,医生需要对患者进行一系列的问诊、检查或测试,比如验血、磁共振检查等,以此评估患者的恢复情况和治疗效果,确保患者得到持续的医学关注和治疗,最大程度监测疾病的发展与转归,降低并发症的风险。
第三,线上诊疗要注意信息库建设时的隐私保障,可以选择可靠的服务器运行商,并由当地网信部门牵头,定期进行数据安全隐患排查。在确保数据安全的前提下建立互联网医院和实体医院的信息桥梁,征得就诊患者同意后可以查阅既往就诊信息。
专业衍生类兼职行为
的法律风险应对
相比于专业核心类兼职行为,专业衍生类兼职行为多属于新兴产业,故规制此类兼职行为的法律规范尚不完备,这种“无法可依”的局面加剧了医生兼职时所面临的法律风险。因此,完善配套法律法规是应对专业衍生类兼职行为法律风险的当务之急。
1.互联网健康咨询的法律风险应对
如前文所述,健康咨询不同于普通服务合同,其医疗专业性较强,在实际操作上也很容易变成线上问诊。在患者看来,当沟通对象是医生时,其给出的建议可能被当作“诊断”:
一方面,要求患者时刻谨记在平台上所进行的是“健康咨询”而不是“线上问诊”是不现实的。
另一方面,患者较之于平台或医生都处于弱势地位,故当患者因误解而导致损害后果时,如果完全由按照合同自治原则认定其自负责任,易引发事实上的不公。
因此,应该加快卫生健康行政法规对于互联网健康咨询的制度支持,内容须涉及对平台和医生的约束:
第一,加强对互联网健康咨询医生的监管。对于互联网健康咨询主体准入设置一定的限制条件,要求医生拥有较为丰富的理论基础和临床经验,以提升互联网健康咨询的专业度。
第二,加强对互联网健康咨询平台的监管:
首先,要求平台对医生的执业信息进行年度考核和及时更新。
其次,要求平台通过界面弹窗等形式全程设置从登录平台到咨询结束的用户提醒,明确告知此平台的服务权限仅为建议性地提供回答,不能诊断疾病、开具处方,一旦超出即为违规。
最后,要求平台运用对话筛查检索等技术手段对整个咨询流程进行全方位监管,发现超咨询范围的诊疗行为要及时纠正并且惩戒,并鼓励用户对违规行为向平台举报,平台核实违规行为后及时向卫生行政部门和执业医疗机构报告。
2.知识变现类兼职行为的法律风险应对
这类兼职行为涉及到的法律风险较为琐碎,因此在制度设计上也应当更加严谨,最好在源头上予以控制,应由医生的本职单位建立兼职备案制度,并针对税收、知识产权风险采取下列应对措施。
第一,兼职医生对本职单位如实申报收入,由其进行税收监督;兼职时获得的报酬,按照“劳务报酬所得”缴纳税款,并由兼职机构代扣代缴。
第二,缔约时通过协议明确约定职务作品和职务发明创造的知识产权归属、分享、利用。协议签订后提交卫生行政部门备案审查,对该条款缺失的,有关部门予以提示改正。
第三,委托作品同职务作品,在缔约时签订协议明确权利义务归属并提交有关部门备案审查。
第四,加强医师执业道德伦理规范培训。2021年施行的《中华人民共和国个人信息保护法》第二十八条规定,患者医疗信息属于敏感信息,只有在具有特定的目的和充分的必要性,并采取严格保护措施的情形下,个人信息处理者方可在得到个人知情同意的前提下处理敏感个人信息。
为防止患者隐私泄漏,医疗机构可以定期组织医师职业道德培训课程,所有医生均须参加并完成考试,成绩将计入年度考核绩效中,以此提醒医生时刻注意对患者隐私的保护。
(本文仅代表发言专家个人观点,与其所供职单位或“健康国策2050”官方立场无关。)
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