保险法告知义务规则下既往症条款的效力判断

作者简介：王家骏，中国政法大学博士后研究人员。

文章来源：《保险研究》2024年第2期

既往症条款作为我国商业健康保险中最为常见的特有条款之一，在实践中通常约定为：对保险合同生效前被保险人（已知或应知的）已存在的疾病或症状，保险人不承担赔付责任。然而，当投保方非因故意或重大过失而未意识到保前存在的病症时，适用既往症条款与告知义务规则就会产生不同效果。

在理论研究上，通常认为《保险法》告知义务规则属于相对强制性规范，既往症条款将保险人应询问的事项直接纳入除外免责范围，应属无效。在司法实践上，多数判决以告知义务规则否定既往症条款。在监管政策上，原中国银保监会人身险部发布的《关于近期人身保险产品问题的通报》指以未经医生诊断和治疗的症状作为既往症，缺乏客观判定依据，易引发理赔纠纷。但是，理论研究和司法判例始终未详细论证告知义务规则对既往症条款的适用关系。

（一）以告知义务规则否定既往症条款效力的理论缺陷

1.告知义务规则与既往症条款的适用要件不同

在性质上，告知义务规则属于先合同信息义务规则，针对与事故相关的风险信息，既往症条款多处于除外责任部分，针对事故本身；在针对主体上，前者适用于投保人，后者则为被保险人；在适用阶段上，前者适用于先合同阶段，后者则适用于合同成立后；在效果上，违反前者的效果是投保人有权解除合同，触发后者的效果则是保险人可主张免责。因此，现有判决以前者直接适用于后者面临着论证上的问题。

2.保险经营理论对既往症条款的支持理由

（1）对逆向选择的防范。当人们认识到可能患病时，会更为积极投保，既往症条款的核心目的即在于防范被保险人的逆向选择，（2）对长期投保人的保护。既往症条款可防止带病之人购买健康保险后立即索赔离开保险市场，而将保费负担转移到期望长期投保方。（3）对射幸性的遵守。已发事件不能成为保险范围，既往症属于健康险责任除外的范围。

结合实践经验，重大疾病在未诊断或诊断初期，常被观察为相对轻微的症状或疾病，并多由初诊医生建议进一步检查。若仅以投保方对疾病的确诊或明知为条件，将导致其就初步显现的症状或疾病更为积极地投保，而在确诊后立即索赔，由此，司法实践中认为仅在被保险人对疾病或症状明知时方可适用既往症条款的观点以及否定症状的监管意见就难以产生正面效果。

（二）比较法上既往症条款的性质争议：保障范围说与契约选择说

1.保障范围说以及对客观主义的支持

对于既往症条款，日本法上持保障范围说的观点认为，事故的偶发性是保险合同成立的必要条件，既往症条款是剔除保前病症的保障范围条款。该条款和告知义务规则形成了双重防备，两者互不影响。在该学说下，既往症条款应按照客观方法解释，不需要特别对待善意投保方。日本早期判例、学说基本认可了该条款的有效性。

我国台湾地区“保险法”于1963年新增第127条，规定保险人对保前疾病或妊娠不承担给付保险金之责任，构成了“法定的既往症条款”。有论者认为，根据其“立法”理由，被保险人如果在订立合同时有特定疾病，该疾病不属于约定的保险事故范围。

2.契约选择说以及对主观主义的支持

日本晚近较多研究观点认为，既往症条款是通过合同选择被保险人以控制风险的条款。在该学说下，有观点认为：（1）相对告知义务规则，既往症条款属于对投保方的不利变更；（2）若投保方主观上正确告知，后却因既往症遭到拒赔，很难为投保方所接受并难以满足长期缴纳保费的投保方的期待；（3）投保方对保前疾病无法觉察时，其不可能通过解释说明理解既往症条款。基于该观点，告知义务规则应适用于既往症条款，对被保险人的主观状态做考察。

在我国台湾地区，相似观点认为：根据保险法上“最大善意契约及诚信原则”，对第127条的解释应当以外表有可见的迹象，在客观上需达到被保险人不能“诿为不知”为标准。

值得注意的是，德国法上早期观点多承认客观型既住症条款（即不论投保方是否认识到疾病的存在），然而，1994年联邦最高法院的判决认为，案件中的客观型既住症条款，违反了《德国民法典》中确定的诚实信用原则和透明性原则，以及保险法告知义务规则的相对强制性以及合同产生的实质权利。

（三）比较法上关于“疾病”出现标准的争议

1.我国台湾地区关于疾病出现的不同学说

（1）医生诊断确定说。该观点以医师确诊的时间为判断依据。（2）客观发生说。具体标准应凭借当时医学科技水平而定。（3）外表迹象说。“被保险人已在疾病中者”应是指“疾病已有外表可见之征象，在客观上被保险人不能诿为不知之情况”。

2.美国判例法上关于疾病出现标准的争议

在判例法上较为典型的Lawson案中，被保险人在投保前因干咳接受治疗，在投保后确诊为白血病。第三巡回上诉法院认为，案件核心问题是，对保前未知或错误诊断的疾病所进行的治疗能否适用既往症条款？判决认为：第一，保前诊断治疗并非针对后来发生的白血病，未表明被保险人和医生意识到了白血病；第二，既往症条款中的“针对”（for）一词表述不清，应做有利于被保险人的解释；第三，将治疗尚未确诊的症状等同于治疗最终确诊的疾病，“极大地扩大对既往症的定义，使该术语变得毫无意义”。随后第二巡回上诉法院在相似案件中均沿用了Lawson案的标准。

但是，第八巡回法院前期有不同观点认为，既往症条款中疾病的出现应以其首次确诊，或开始显现，或有足够的症状而应进行进一步合理的精确诊断时为准。第一巡回上诉法院则认为既往症条款不要求被保险人怀疑某一特定诊断，仅出现症状即可。

（一）问题的比较：既往症的涵盖范围与争议实质

1.既往症的涵盖范围与定义方法

中国大陆实践中同时包含有“症状”与“疾病”两种概念，似乎与美国实践中的定义（Pre-Existing Condition）更为接近。而“condition”一词既包含具体疾病，也包括哮喘等状态。从标准医学概念上，狭义的症状（symptom）和体征（sign）也非同一概念，前者指身体异常时病人的主观感受，后者是指医学客观表现。可见，美国实践中所称的状况主要为医学客观表现（狭义的体征）。

虽然日本和我国台湾地区的争议围绕“疾病”展开，但在疾病出现时间的认定上，又回到了对被保险人主观认识的争论。其中根源在于，这些讨论均未能完全否定“排除承保范围”这一定位，也就在面对症状（狭义）或体征的诊断或治疗中产生争议。

2.争议实质：保前“风险”与疾病的关系

在医学实践中，治疗既可能是“针对性治疗”，也可能是缓解或解除症状或体征的“前期治疗”，而诊断既可能是“针对性诊断”，也可能是为排除疾病的“筛查性诊断”，这些均有可能被主张为既往症的确定因素，但其中情形不同则决定了告知义务规则是否应当适用。

前述争论各有所据，均难以形成绝对优势，陷入这种理论困境的原因在于几乎所有的争议均围绕既往症的定义阐述该条款的目的，可能忽略了该条款本身的目的原貌。

（二）既往症条款的适用场景变迁：从团体保险到个人保险

作为健康保险的雏形，19世纪末美国和欧洲的产业疾病保障基金在实践中逐渐认识到，存在不成比例的、具有不同风险的成员进入到了基金中，若单纯放任或拒绝已经患有疾病或存在不良身体状况的成员进入保障基金，将会造成保障基金无法持续运行亦或部分产业工人无法获得保障的两极局面。后美国和丹麦的产业疾病保障基金开始加入既往症条款，以允许存在某种疾病或长期不健康身体状况的工人获得保障。

该条款最初并未被商业健康保险所采用，但在20世纪50、60年代后，商业保险公司开始通过既往症条款防范具有高风险的个体，以向健康的个体提供更低的保费，随后逐渐成为美国商业健康保险中最常见的条款之一。

在日本保险经营实践上，日本自1967年左右开始销售疾病保险并向美国借鉴了合同范本，后期形成了既往症条款与告知义务规则并存的局面。我国台湾地区“保险法”则于1963年新增第127条，在订立之初便与告知义务规则并存于立法当中。

（三）问题溯源：适用场景变化下既往症条款的功能转变

从应用历史可见，既往症条款最初与具有团体属性的保障制度联系在一起，以确保对某类团体中成员的集体容纳。该条款早期适用于简单的、无需过度审查的情景中，以尽量容纳成员并降低调查成本，核心目的在于通过“筛选疾病”以“接纳成员”。

然而，约在20世纪60年代后，美国、日本和我国台湾地区的既往症条款或规则，主要适用情形扩大到了个人保险，条款功能也转变为尽量排除具有逆向选择倾向的个体以降低保费，核心目的转变为通过“筛选疾病”以“排除成员”。

可见，理论争议中的保障范围说和客观主义更多地体现了既往症条款早期在相对不具有选择性的、团体性的保险中尽量容纳成员的功能，而契约选择说和主观主义则体现了在后期相对自由的、个体的保险防范逆向选择的作用。

（一）《民法典》背景下告知义务规则的效力评价逻辑

《民法典》第153条第1款采取了规范目的保留模式，以授权裁判者在个案中援引相关强制性规定并依据该款之要件判定民事法律行为无效。判断标准上，法律规范的真正目的或重点是核心依据，并需要结合比例原则，综合各项利益关系认定合同效力的个案衡量。

在《民法典》的发展下，在通过告知义务规则判断既往症条款的效力时，需首先明确告知义务规则设置的目的和规范对象，继而考察在不同适用情境下否定既往症条款的合理性。

（二）告知义务规范对象的确定：对既往症条款中“疾病”部分的适用排除

作为相对强制性规范，包括我国《保险法》在内的现代保险法中的告知义务规则均以“善意及平衡”为基础，通常采取有限告知主义和主观主义。《保险法》第16条所规范的对象只能是与事故相关的危险因素。

因此，在既往症条款中，仅“症状”部分才有受到告知义务规则判断的可能性。对投保方与保险人均未认识到的保前疾病，在《保险法》未作规定的情况下，应首先根据合同约定。

（三）团体保险中既往症条款的目的比较与“症状”的解释方式

1.团体保险中既往症条款与告知义务规则的目的比较

我国《保险法》告知义务系针对典型的个人投保情形。然而，团体保险最显著的特点即是通过对团体风险的选择来取代对个人风险的选择，通常只需对整个团体的可保性作出判断，无须提供个人的可保证明或进行询问。

既往症条款最初即是作为团体保险中特有技术，在该条款下，投保人放弃了对团体保险中单一被保险人的健康风险核查，而采取约定方式控制整体风险，其目的和性质在于确定承保范围。在价值评价上，既往症条款主要在自愿购买保险时才会显著导致逆向选择的存在，而被保险人进入团体保险多无法选择。因而，“接纳成员”是既往症条款在团体保险中所追求的核心价值，不能以主要防范逆向选择的告知义务规则否定既往症条款效力。

在普惠保险等政策性险种中，保险人对参保的个体通常不进行健康风险的调查，也无拒保可能，该类保险中既往症条款的效力也不受到告知义务规则的否定。

2.“确定保障范围”目的下既往症条款中“症状”的解释方式

在将团体保险中既往症条款定位为“确定保障范围”的前提下，其中关于体征或症状（狭义）的治疗、诊断均应被视为既往症出现的标志，与之相关的既往症则应被排除在承保范围之外。由此，对其治疗、诊断均应被视为既往症出现的标志。对于既可能是疾病的标志物，也可能后续发展为疾病的体征，需通过现有的医学技术判断疾病是否已经出现。

（四）个人保险中既往症条款的目的比较与“症状”的解释方式

1.个人保险中既往症条款与告知义务规则的目的比较

个人保险中既往症条款更集中在对逆向选择的防范上。在针对主体上，个人保险中重要事实的占有者主要为被保险人一方，若在履行告知义务后仍需对自身不能产生明确认知的症状承担不利后果，显然已违背了告知义务的目的，也违背被保险人的合理期待，在目的上突破了告知义务规则所设置的界限。应当受到告知义务规则的约束。

2.“防范逆向选择”目的下既往症条款中“症状”的解释方式

既往症条款下，个人保险中的症状应被解释为关于疾病的风险因素。但应区分体征与症状（狭义）的不同：对于体征，应当从医学角度考察其为疾病已经出现的标志还是可能发展为疾病的因素，从而适用不同的规则；对于症状，应采取被保险人“第一次产生明确认识或怀疑”的标准进行判断。此外，在因果关系上，不能仅以保险责任开始前后的体征或疾病不同而排除认定，而仍应采取医学标准确定两者之间的联系，以避免投保方恶意投保的可能。