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京东合作商在自建网上商城上设置“京东专区”为何构成商标侵权？
黄璞琳
【案例链接】不当搭建网售商城并宣称“京东馆”加价销售京东商品，构成商标侵权和不正当竞争
就京东公司、圆迈公司诉飞象公司、礼家家公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，北京市丰台区人民法院于2023年4月6日作出（2021）京0106民初27589号民事判决，认定被告飞象公司、礼家家公司擅自在自建网上商城设置“京东馆”“京东专区”等含有“京东”的标识，以及出售的标有“京东”字样储值礼品卡行为，侵犯京东公司在第35类“替他人推销”等服务上的“京东”注册商标专用权；认定被告飞象公司、礼家家公司利用获取的“京东商城”API接口信息，创建网上商城，不当利用京东品牌、京东物流、京东客服与京东供应链等相关经营资源等行为，构成不正当竞争。
【璞评】
飞象公司、礼家家公司自建网上商城后，其消费用户（C端用户）点击该商城内“京东馆”“京东专区”等含有“京东”的标识后下单交易的商品，确实是京东自营商品、由京东物流直接配送；其消费用户购买飞象公司、礼家家公司出售的标有“京东”字样储值礼品卡，在飞象公司、礼家家公司自建网上商城进行账户充值后在该商城下单交易的商品，也确实是京东自营商品、由京东物流直接配送。如此情况下，为何认定飞象公司、礼家家公司在其自建网上商城及储值礼品卡上使用的含有“京东”的标识，构成商标侵权性使用，而非指示性合理使用？
相关消费用户下单交易的商品，确实是京东自营商品也是由京东物流配送。但是，从法律关系来讲，与相关消费用户发生交易关系的，并非京东公司、圆迈公司等“京东商城”一方，而是飞象公司、礼家家公司一方；若发生购销等纠纷，向下单消费者承担法律责任的，并非京东公司、圆迈公司等“京东商城”一方，而是飞象公司、礼家家公司一方。因此，飞象公司、礼家家公司涉案的“京东”标识使用行为，并非指示性合理使用。同时，飞象公司、礼家家公司通过其自建网上商城，吸引消费者下单购买“京东商城”的商品，自己实质上相当于下单消费者与“京东商城”之间的中介，这种经营活动应当属于第35类“替他人推销”的相同或类似服务。飞象公司、礼家家公司涉案的“京东”标识使用行为，让下单消费者误认为自己是与京东商城直接交易，误认为是京东商城或其授权商向自己提供网售服务，构成了商标侵权。
飞象公司、礼家家公司的涉案运营模式，是通过“不当利用合作电商平台API接口-自建网上购物商城-销售侵权商城储值礼品卡-加价销售电商平台商品”链条化、体系化行为深度绑定京东商城电子商务平台。除了销售标有“京东”字样储值礼品卡，以及在自建网上商城针对性设置“京东专区”“京东馆”等“京东”标识外，飞象公司、礼家家公司还实施了利用京东物流、京东客服等经营资源，足以让下单消费者误认为是京东商城或其授权商向自己提供网售服务。这种不当利用京东经营资源的行为，不属商标侵权，但也确实会误导相关公众，确有必要认定为《反不正当竞争法》第六条禁止的仿冒混淆不正当竞争行为。不过，一审法院未具体指出是《反不正当竞争法》第六条哪一项所列情形，其同时适用《反不正当竞争法》第二条和第六条认定不正当竞争，也算是个瑕疵。
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