仿冒混淆商品的销售行为和帮助行为，也属仿冒混淆不正当竞争
黄璞琳
早在2016年4月国务院法制办公布《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》时，本人就公开推送文章《期待更公平合理更具操作性的竞争法》，建议借鉴德国、日本、韩国及我国台湾地区的竞争立法，将明知应知载有仿冒标识之商品而予以销售、运输、出租或为销售、出租而展示、购进、存储的行为，列为仿冒混淆不正当竞争的规制范围：
遗憾的是，2017年11月、2019年4月先后修订、修正的《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条就仿冒混淆不正当竞争行为作出规制时，并未就仿冒混淆商品的销售行为和运输等帮助行为直接作出明确规定，而是就“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的混淆行为，先列举了三类“擅自使用与他人有一定影响”的标识相同或者近似的标识之情形，再兜底规定“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。2017年11月修订《中华人民共和国反不正当竞争法》后，竞争执法、司法等实务人员就对该法第六条仿冒混淆不正当竞争行为中的“擅自使用”是否包括销售行为产生了争议。
本人2018年2月在知产力微信公众号，以及《中国工商报》上也刊发文章，对相关问题进行了探讨，明确提出：
其一，陈列、展示、交付商品，是销售商品行为的重要环节。一般情况下，销售侵权商品时，会通过对侵权商品的陈列、展示和交付行为，将侵权商品上标注的相关侵权标识信息传达给了客户或者潜在客户，实质上是以消极地未纠正侵权商品上违法信息的间接方式在商业上使用侵权标识。
其二，对于经营者违反2017年《反不正当竞争法》第六条规定实施的仿冒商业标识混淆行为，该法第十八条第一款所设定的行政处罚，与《商标法》第六十条对侵犯注册商标专用权行为所设定的行政处罚基本相同。应当说，2017年《反不正当竞争法》在此方面与《商标法》是有所衔接对应的。而《商标法》第五十七条第三项是将销售侵犯注册商标专用权的商品行为，明确规定为独立的侵犯注册商标专用权行为。因此，2017年《反不正当竞争法》立法原意也应当是将销售仿冒商业标识的商品的行为，视为《反不正当竞争法》第六条规定的不正当竞争行为。当然，相应地，对于销售不知道是仿冒他人商业标识的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，也应当与《商标法》第六十条第二款最后一句以及第六十四条第二款一样，仅责令停止销售侵权商品、停止侵权行为，而不予行政处罚、不承担赔偿责任。
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其实，原国家工商局1995年7月6月发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第九条曾规定，销售明知或者应知是仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的商品的，比照该部门规章第七条及1993年《反不正当竞争法》第二十一条第二款予以处罚。2017年《反不正当竞争法》生效前，工商（市场监管）机关在实务中，依照前述规章规定查处了大量销售明知或者应知是仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的商品的行为。不过，《行政处罚法》于1996年10月1日生效后，“比照处罚”的合法性是有问题的。原工商总局《关于对销售“傍名牌”商品的行为如何定性处理问题的批复》（工商竞争字〔2011〕40号）还曾明确指出，经营者销售将他人具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号作企业名称的商品的，可以依照1993年《反不正当竞争法》第五条第三项的规定认定处理。
2022年3月16日公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（法释〔2022〕9号）第十四条明确解释，经营者销售仿冒他人有一定影响的标识的商品，构成《反不正当竞争法》第六条规定的不正当竞争行为，但善意销售者不承担赔偿责任。即：1.“经营者销售带有违反反不正当竞争法第六条规定的标识的商品，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，当事人主张构成反不正当竞争法第六条规定的情形的，人民法院应予支持”。2.“销售不知道是前款规定的侵权商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者，经营者主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”至此，在最高人民法院司法解释层面明确了，仿冒混淆商品的销售行为，属于《反不正当竞争法》第六条规定的仿冒混淆不正当竞争行为。但该司法解释适用于法院审理因不正当竞争行为引发的民事案件，不宜在反不正当竞争行政执法中直接适用。
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2022年11月22日，国家市场监管总局公布《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》，向社会公开征求意见。该征求意见稿拟在2019年《反不正当竞争法》第六条增加一款：“经营者不得销售构成本条第一款规定的混淆商品，不得为实施混淆行为提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所等便利条件。”该征求意见稿还拟在相关法律责任条款中增加规定：“知道或者应当知道他人实施混淆行为，仍销售混淆商品，或者故意为实施混淆行为提供便利条件的，帮助他人实施混淆行为的，适用前款规定处理。销售不知道是混淆商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由监督检查部门责令停止销售。”即，征求意见稿拟将销售混淆商品，以及为实施混淆行为提供便利条件的行为纳入仿冒混淆不正当竞争条款的规制范围，并区分主观上是否知道或者应当知道而设定不同的法律责任。不过，这仅是修订草案征求意见稿，并未成为新的法律规定。
所幸，国家市场监管总局2024年5月6日公布并已于2024年9月1日生效的《网络反不正当竞争暂行规定》，就经营者通过互联网等信息网络从事生产经营活动中的仿冒混淆不正当竞争行为作出细化规定时，正式明确了销售仿冒混淆商品的行为， 以及为仿冒混淆行为提供便利的帮助行为，也属仿冒混淆不正当竞争行为。即，《网络反不正当竞争暂行规定》第七条第一款第五项、第六项规定，“经营者不得利用网络实施下列混淆行为，引人误以为是他人商品（本规定所称商品包括服务）或者与他人存在特定联系：……（五）生产销售足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的商品；（六）通过提供网络经营场所等便利条件，与其他经营者共同实施混淆行为；”同时，《网络反不正当竞争暂行规定》第三十三条明确，“经营者违反本规定第七条的，由市场监督管理部门依照反不正当竞争法第十八条的规定处罚。”
虽然《网络反不正当竞争暂行规定》仅适用于网络不正当竞争行为监管，但其第七条就《反不正当竞争法》第六条、第十八条所作的行政解释精神，同样适用于非网络环境下的不正当竞争行为监管。即，销售仿冒混淆商品的行为，以及为仿冒混淆行为提供便利条件的帮助行为，也属《反不正当竞争法》第六条禁止的仿冒混淆不正当竞争行为，也应依照《反不正当竞争法》第十八条予以行政处罚。不过，销售者确实不知道是混淆商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，同样应依照《行政处罚法》（2021）第二十八条、第三十三条第二款及《反不正当竞争法》第十八条，并借鉴《商标法》第六十条第二款尾句有关善意销售行为的处理原则，予以责令停止销售，但不予罚款及没收违法商品等行政处罚（应否没收违法所得，需进一步研究）。
