民法典学习笔记，已经发过三十八篇。三五分钟就能读完一篇，点上面的“话题”就能看，欢迎感兴趣的朋友往前翻^_^
颠覆抵押物转让规则的故事
文/小窗灯火
好久不见，再相逢已是2023^_^假期商场人流如织，影院场场爆满，历经疫情，社会仿佛已获新生，一派蓬勃景象。也祝各位读者在新的一年顺心如意，健康平安！
按计划，这篇本要写动产抵押权的对抗效力，以与第三十八篇不动产抵押权的对抗效力一起，组成完整的抵押权对抗规则体系。
但写着写着遇到一个点，是关于抵押物转让的情况。其实早在第三十八篇便曾遇到这个问题，要写不动产抵押权人与抵押物受让人之间的对抗，原文写的是“具体规则在写抵押物转让时详述，此处不赘”，当时没有碰这个问题，绕着走了。
现在写动产抵押权的对抗效力，又遇到了这个问题，如果不先解决掉，仍然只能写“此处不赘”。
感觉抵押物转让的问题，是我军行军途中的一个敌方据点，像一个碉堡，我见到它就绕开，再见到它还绕开，它在地图上还一直在，总是躲，怎么想都窝囊。
没说的，消灭他！
所以这一篇，就主攻关于抵押物转让的问题，同时把抵押权人与抵押物受让人之间的对抗规则写清楚，等再写动产抵押权对抗规则时，就一马平川了。
抵押物转让，简单说就是抵押人要把已经给抵押权人设了抵押的财产再卖掉，涉及到抵押权人、抵押人（同时也是出卖人）、买受人三位主体之间的利益博弈。关于抵押物的转让规则，我国立法经历过一个变化的过程：
早在我出生的1988年，最高院民通意见便有关于抵押物转让的规定：“在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。”
意思很明确：抵押物不能转让，不经同意（一般不会有抵押权人同意抵押人转让抵押物），转让就无效。
七年之后，1995年的担保法，没有说不能转让，而是规定转让应当具备两个前提，一是通知抵押权人，二是告知受让人转让物已经抵押的情况。
如果抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人，转让就无效，转让了也得再拿回来。
关键是，规定抵押人转让抵押物所得的价款，需要向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。
这样规定，明显倾向于强力保护抵押权人，即使允许抵押人卖，也必须将卖得的钱先用来还债，否则就不能卖。
过了十二年，2007年的物权法也这么说，不经抵押权人同意，抵押人就不能卖，除非先把债还清，消灭主债权。
抵押权依附的主债权被消灭，抵押权人的债权得到清偿，其利益由需保障状态转变为已实现状态，抵押权本身起保障作用的使命也无需继续存在，抵押物上的负担就消失（被涤除）了：它不再是抵押物了，也就没有了被限制转让的依据。
就算抵押权人同意了，允许抵押人转让抵押财产，还是必须将卖得的钱向抵押权人提前清偿债务或者提存：还是得先保护主债权。
民法典颁布前的立法，对抵押物转让都持明显的反对态度，如果要转让，那就先“摆脱抵押物身份”：把抵押物保障的债权清偿或提存，使抵押权人未来的期待利益变成现实利益，圆满完成保障债权实现的使命之后，才能转让。
又十三年之后，2020年民法典颁布，将以前的规定全颠覆了，民法典第406条开宗明义：抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。
按以前的立法，抵押与转让几乎绝对排斥，不共戴天：抵押在，就不能转让，要转让，就得先涤除抵押。
抵押物不转让，有抵押权人但没有受让人；抵押物转让，涤除抵押后才能出现受让人，意思是只有抵押权人先消失，才可能有受让人。
抵押权人与抵押物受让人不会在同一时空中同时存在，像关公秦琼，根本没有交手的机会。二人之间的对抗规则，在民法典生效前绝无探讨空间。
按现在的民法典，则拐了个180度的弯，对抵押物转让持允许甚至支持态度，当然紧跟着规定了抵押权对已转让抵押财产的追及效力。
民法典生效后，抵押物可以转让了，抵押权人与受让人才有可能在同一时空中出现，我们方可见到抵押权人与受让人之间的战争。
战争无处不在，规则与规则之间也是有战争的。就抵押物转让而言，有（倾向于）可转让、不可转让两种不一样的立法模式。在我国的不同时期，以及在同一时期的不同国家，两种模式都在争夺各自的适用空间。
我国前期，是倾向于不可转让的模式长期占上风。
每一种状态的存在，都有其特定的理由。倾向于不可转让的模式能够在几十年的时间里长期持续，肯定不是毫无道理的。我国前期立法摁着抵押物不准转让，大概基于以下几方面考虑：
第一，设立抵押的目的，是为了保障债权实现，转让抵押物时，要求将所得价款清偿债权或提存，本就与设立抵押的目的相符。
第二，抵押物在流转时可能遇到风险或出现纠纷，可能损害抵押物价值或影响抵押权实现。
第三，同一个物，在不同主体手中的价值变化曲线是不一样的，例如一辆车，抵押人原来就是开着上下班，每天十公里，若转让给一位以拉滴滴为生的师傅，每天要开十个小时，跑几百公里，或者转让给汽修公司拆了取零件，没几天车就不见了……
第四，当抵押物为动产时，其流转可能极迅速，彼时登记制度又不健全，转个三四手往往就消失于茫茫人海中，再无处可寻，抵押设立的目的便即落空。
第五，抵押物的掌控人态度如何，与抵押权实现的过程密切相关：如果配合，一起从审判庭取个调解书，申请执行后直接拍卖就行了。
如果不配合，有的是办法整幺蛾子，例如联系不畅不让法官找到，一审就得公告送达，说不定一审完了还有二审再审，例如进入执行程序也不配合，若是动产可能让法官找不到到抵押物，若是不动产可能就锁着不给开门、不予腾退……
维权成本的差距，可能非常大。
第六，抵押物属债务人所有，与抵押物转让后归他人所有，对债务人造成的压力是不一样的，债务人还债的动力也是不一样的：你不还钱，我就卖你的房，与你不还钱，我就去卖别人的房，能是同一种感觉吗？
第七，一个社会的法律制度，对债权人的保护需要强到什么程度，与债务人的普遍信用程度密切相关。如果整个社会的债务人信用普遍较好，说了什么时间还钱，什么时间就能把钱还清，那立法者、司法者都不用过多操心。
在金庸的武侠世界里，感觉承诺比生命还要重要，不必说钱财这样的身外之物，即使生死关头，说的也是：“死活是一回事，说过的话，可总得算数。”言出必践，绝无丝毫含糊。万一出现说过的话做不到的情况，无需他人指出，自己就先羞愧难当。
当今社会，我没有统计数据，不能计算按承诺还钱的人与不按承诺还钱的人的比例。但我曾在执行局工作过六年，体会至深：
不必说口头承诺“明年一月份还钱”，也不必说欠条上或借款合同上白纸黑字写的“借期半年”，就连在法院达成协议又经民事调解书确认的债务，逾期不还的比比皆是，即使执行法官措辞严厉地说几回，仍然视若儿戏：
再等几天，我下周三之前一定还……哎呦，一忙给忘了，下个月吧……最近手头紧，再容我半个月……我在广州呢，下星期回北京，网上没法转，回去再说吧……
大量被执行人违背承诺便似家常便饭，随意许诺，许过便忘，丝毫不以为意。我曾对不少被执行人三番五次强调：你说出来，就一定要做到，如果做不到，你就不要说。
他们不假思索立即答应，但说了就忘，一拖再拖。我当时年轻，经常被气的肺疼。
在债务人的普遍信用不宜评价的情况下，立法呈现出保护债权人的强势倾向，对抵押人转让抵押物进行压制，本也是应有之意。
以上七个方面一摆，感觉禁止抵押物转让的规则是不容撼动的。事实上，我国立法确实在很长时间内对转让抵押物持否定态度。
但是，民法典毅然将其颠覆了，最大的原因很简单，就是为了财产能顺畅流转。
街上小商小贩叫卖也好，通过报纸、广播登广告也好，做微商电商推广宣传也好，各种平台直播带货也好，激烈竞标以天价拿到电视台的黄金时段打广告也好，出巨资请明星代言也好，目的只有一个：把东西卖出去。
日常生活中，我们每个人出门，其实都是在做这样的事，或是用自己的钱去换成东西，或是用自己的东西去换成钱。话说的糙一点，大家每天去单位上班，目的之一也是用自己的时间、精力、劳动成果去换成钱。
财产流转越顺畅，钱与东西完成交换越方便、越迅速，就越能物尽其用。对单个主体而言，其改善生活就越容易；对整个社会而言，其调整资源配置使之趋于合理化的速度就越快。
如此，市场才会更加繁荣，经济才会蓬勃增长，社会才会发展进步。
民商事法律便隐隐有一个使命：努力使得想卖东西的人，都能把东西卖出去，使得想买东西的人，都能顺利买到。
如果仅仅因为设了抵押，想卖的人不能去卖了，想买的人也不能去买了，设抵押就成了财产流转的一个障碍。
让财产顺畅流转，是应该去追求，去促成，去保障的，是有利于社会的大趋势。
仅仅因为设了抵押，就把财产扣住不准转让，便像是违背这个大趋势的一股逆流。
所以尽管疑虑千种，尽管隐患重重，立法者还是下定决心，毅然打开了抵押物转让的大门。
虽说不上百转千回，但法律的颠覆真的来之不易。最终落到纸上，呈现在我们面前的，只是平平淡淡的一句话，让我们一起再读一遍这句话：抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。
然而，不准抵押物转让的七条原因仍在。抵押物可转让的大门打开后，虽说顺应了社会发展潮流，但随之会带来一系列的问题，需要去面对、去处理、去解决。
我们一起看一看，为了解决这些问题，为了弥补对抵押权人可能造成的损害，立法者都做了什么：
第一，抵押物虽可转让，但当事人另有约定的除外。
在抵押权设立的时候，抵押权人可以与抵押人约定，我接受你的抵押，但抵押期间，你不准转让抵押物，双方可在抵押合同中将其写明，进而可将不准转让的约定进行登记。
在我国，最常见的债权人或抵押权人是金融机构，金融机构有专业的风控团队，而且用的抵押合同一般是制式的格式合同，他们只要在抵押合同的模板中都加上“抵押期间不得转让抵押财产”即可。
抵押人要借款，在合同上签了名便是对此约定的承诺，达成此约定，是对抵押人的约束，也是对抵押权人的保护。
如果将不准转让的约定进行了登记，还可以取得对抗第三人（如买受人）的效力。对于以登记为物权变动生效要件的不动产而言，在买受人要求办理过户登记的时候，登记机关便会予以提示，告诉买受人说：你看，已经有抵押登记了，你还确定要买吗？
如果没有登记，那需要强调，根据合同相对性，抵押合同本身只能约束双方当事人，对买受人没有约束力。不经登记，买受人确实不知道自己买的是个有抵押的物，貌似要求买受人承担什么责任也不妥。
所以当抵押人签完不准转让的合同，回头还是把抵押物给卖了，若事先没有登记，只能由抵押人按约定向抵押权人承担违约责任。
这一项，如果登记制度跟不上，感觉力度很有限：即使约定了不准转让，也保证不了抵押人不会转让，转让后，如果抵押人没有什么财产承担责任，抵押权人还不一定有什么好办法。
可约束君子，不一定能约束小人。
第二，抵押财产转让的，抵押权不受影响。
物权本就有追及力的特征，只是谈到追及力时，以前多习惯指物权中的所有权。
民法典确认，抵押权也有追及效力。
设置抵押权，相当于设置了附着在抵押物上的权利负担。按以往规定，背上这个权利负担，抵押物便不准再转让，或者必须先把负担卸掉再转让。
现在为了财产的顺畅流转，允许抵押物带负担转让。法律摁着抵押物的手松开了，抵押物可以跑了，但是不管他跑到哪里，经过登记后附着在抵押物上的权利负担，就得像蜗牛背上的壳，爬到金字塔顶上也得好好背着。
对买受人而言，可以购买设了抵押的财产，但是财产买到手之后，上面的抵押权仍然存在，抵押权人提出实现抵押权的主张时，买受人作为新主人，不能以抵押物换了主人为由来阻碍抵押权实现。
这个时候，购买抵押物的买受人就倒霉了：自己买东西的钱已经给出卖人了，买到的东西又要被抵押权人申请法院拍卖。
物财两空！
所以对于买受人而言，有几件事情不妨了解一下：
一是要知道，为了社会发展大局，法律允许已设抵押的财产转让，即使是以前不习惯与登记联系在一起的动产，法律也为其设立抵押提供了制度支撑与保障。
所以要购买什么东西，尤其是价值不很低的东西的时候，有必要审查一下其上是不是设有抵押权之类的权利负担，提前问问出卖人，有必要时还可去人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统的网站上查一查；
二是如果得知要购买的东西上面设有抵押，要慎重考虑是不是还要买，这个东西有没有可替代性，能不能去别处买别人的；
三是如果一定要买，必须提前着手预防将来很可能出现的风险。例如与出卖人在买卖合同中做好相关约定：
你这设备值五十万，但你拿它做抵押去借了三十万。我现在要买你这套设备，反正你的债权剩两个月到期，我先付你二十万，你债权到期后，若你能将这设备所抵押的债务还清，我再把三十万尾款给你。如果你不还钱，我就拿这三十万替你给抵押权人还债。
抵押权有追及效力，是抵押权人击败买受人的“杀手锏”。但这条规定是需要体系解释的，不经登记的动产抵押权，即使此处规定了“不受影响”，也不见得能打赢买受人，容后文详述。
第三，抵押人转让抵押物，负有及时通知抵押权人的义务。如果抵押权人能证明抵押物的转让可能损害抵押权，可要求转让的价款提前清偿债务或者提存。
作此规定，出发点极好，但还是有几个待解决的问题：
例如，什么是及时，卖之前多长时间通知算及时，或者在卖的时候还是卖了之后在某个合理期间通知也算及时？还有待于将来的解释细化。
再例如，没有履行及时通知义务，会有什么样的法律后果？
不履行及时通知义务的后果，不应该是转让无效，转让本就不需经过同意。
但是若不及时通知，债权人就不知道抵押人要转让，也不知道要转让给什么人，自然也就不能及时证明抵押物的转让对自己的债权有害。
能不能依此直接认定这个转让对债权造成了损害，需以转让的价款提前清偿债务或者提存呢？
好像只能这样。
如果不这样定，那及时通知义务就没有意义了：通知也行，不通知也没有后果，这当然是不妥的。
更例如，哪些情形，可以认定为是可能损害抵押权的情形？抵押权人提供什么证据、以什么方式、什么事由，才算是能证明抵押物的转让可能损害抵押权？
一位白领将其设了抵押的车卖给一位拉滴滴的师傅，能算损害抵押权吗？
债权人、抵押人都在本地，抵押人要将设了抵押的机器设备售往外地，能算损害抵押权吗？
债权人说，买受人商业信誉不好，对法院工作配合度不高，将来可能增加抵押权实现成本，能算损害抵押权吗？
……
能算，抵押权人就能要求提前清偿或提存；不能算，抵押权人就只能眼睁睁看着抵押物换主人。
影响重大！
但是，抵押物转让可能损害抵押权的情形或事项范围，法律没有列举，空间很大而且边界极不清晰。立法不够明确，司法实践中就不易把握。留待法官自由裁量，极有可能出现同案不同判的情况。
好了，为了缓冲抵押物转让带来的不利影响，法律规定了约定排除转让，明确了抵押权追及力，还规定了抵押人及时通知义务以及抵押权人符合条件时要求提前清偿的权利。
上述三项，虽然表面看像是很强势，但经过分析不难看出，立法还是需要进一步的努力。
写到这里，我们可以接着上一篇，看抵押权人与买受人要打的架了：
战场仍是两个阵营：
红方自然是抵押权阵营，分不动产抵押权，动产抵押权。动产分一般动产、特殊动产，动产抵押权又分已登记抵押权、未登记抵押权。
我国的特殊动产，指的是机动车、船舶、航空器，此三类动产价值较一般动产为高，而且“动”的很快，都有专门的登记机关：
各地的车辆管理所是机动车的登记机关，我们很熟悉；港务监督机构是船舶登记主管机关；国务院民用航空主管部门主管民用航空器权利登记工作，设立民用航空器权利登记簿，统一记载民用航空器权利登记事项。
特殊动产有专门的登记机关，一般动产的抵押，依据《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》，由当事人通过中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统自主办理登记。
动产抵押权自合同生效便有效设立，但经过登记方能产生对抗效力。
蓝方自然是买受人阵营，分一般买受人，正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。按主观状态，又分善意买受人、恶意买受人。
双方列阵完毕，开战：
不动产抵押权人vs蓝方买受人
这个问题第三十八篇已写过。我国各县级单位均设有不动产登记中心，不动产物权变动一般以登记为生效要件。若未登记，不动产抵押权便未设立，自然不产生不动产抵押权人。
只有经过登记，不动产抵押权才能产生，同时立即具备对抗效力。
若搁以前，抵押财产不准转让，经过抵押登记的不动产，压根不能再办理过户登记，不经登记，买受人根本不能取得物权：不动产抵押权人可排斥买受人物权的存在。
如今，抵押财产可以转让。但买受人买房时，理应看到抵押登记，并自行权衡是否继续购买，若放弃购买，自然不产生买受人。
然而若买受人见到抵押登记后坚持购买，或因自己疏忽未能审查得知抵押权存在，即使购得抵押物并完成过户登记，仍然不能否认所购不动产的权利负担。将来抵押权人主张拍卖抵押物，买受人应当予以配合。
结论：不动产抵押权人胜，不动产买受人败。
未登记动产抵押权人vs蓝方善意买受人
动产抵押权虽在抵押合同生效时设立，但不经登记，不能具备对抗效力。
动产抵押权虽是物权，本应有对世性，但其生效缺乏公示环节，买受人没有理由也没有办法审查得知所购之物是设了抵押的财产，自然也无法将设有抵押纳入自己是否购买的考虑因素当中。
买受人都已经买到手，过去好久后再告诉他，财产上有抵押要拿走拍卖还债，对买受人是不公平的。
再说，法律已完善了为动产设立抵押进行登记的制度支撑，抵押权人自己不去办理登记，那也不能怪别人，需要自行承受不能对抗买受人的后果。
结论：未登记动产抵押权人败，蓝方善意买受人胜。
已登记动产抵押权人vs一般买受人
动产抵押权虽在抵押合同生效时便有效设立，但要在经登记后才能取得对抗善意第三人的效力。
已登记动产抵押权具备对抗效力，就像不动产抵押权一样，经过登记完成公示，便为买受人提供了可经审查得知所购之物是否设有抵押权的渠道。
买受人通过车管所、或港务监督机构、或国务院民用航空主管部门、或中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统，审查得知将要购买的动产设有抵押权后，可自行权衡是否继续购买，若放弃购买，自然不产生买受人。
然而若买受人见到抵押登记后坚持购买，或因自己疏忽未能审查得知抵押权存在，即使购得抵押物，也不能否认所购动产的权利负担。将来抵押权人主张拍卖抵押物，买受人应当予以配合。
结论：已登记抵押权人胜，一般买受人败。
已登记动产抵押权人vs正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人
结论：要看在正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人的主观状态，若善意，蓝方胜，若恶意，红方胜。
借用最高院释义书的总结，在动产抵押权人与买受人的战争中，优先顺序是这样的：
正常经营买受人>已登记抵押权人>善意买受人>未登记抵押权人>恶意买受人>未取得所有权的买受人。
好了，上文写了四件事：
第一写了原立法长期不准抵押物转让的理由；
第二写了民法典毅然颠覆既往规定，允许抵押物转让的原因；
第三写了为预防、缓冲放开抵押物转让可能带来的不利影响而采取的措施；
最后写了抵押物转让后，抵押权人与买受人之间的战争。
颠覆以往规定，允许抵押物转让，是立法为推进社会经济发展做出的重大突破。
为促进市场繁荣，推动经济进步，其实法律人一直在努力，例如完善规定，推动动产抵押走上了快车道：
很多中小企业或小微企业，融资极难，他们没有不动产来做担保，我国的动产担保又一直没能发展起来，质押自有其明显的局限性，动产抵押权又一直因为公示方式的欠缺而在发生对抗时容易被人欺负。
如今，法律奋力完善与动产抵押相关的规定，为其提供制度保障与支持。《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》、中国人民银行的《动产和权利担保统一登记办法》都已发布，相信动产抵押将会焕发出巨大的活力。
疫情已过峰，市场更繁荣，法律人能做的其实有很多：我们不仅能解决微观的纠纷，还能助力大局的发展，大家一起努力！
更新虽慢，但绝不会停，请持续关注^_^
持续更新中······
附：
时间过的真快，转眼已是兔年。2022年都不容易，在读文章的你是不是也跟我一样发过烧了^_^
去年写的少，原因很多，今年应该可以多写一点。岁月静好，只是有些忙碌。春节假期，我思考了一点关于这个小公众号的事。
记得读过一个短典故：有人去请教高人，问：“我一年画了十幅画，怎么一副也卖不出去？”高人告诉他：“不如你用十年的时间画一幅画再试试。”强调要静得下心，真正沉住气投入时间精力，才能做好事情。
我以前是很沉得住气的，曾写过“只要不停下，为什么还要关心速度？”写过“就算写到八十岁还写不完，那又有什么大不了的？”
但是现在我有点着急了，民法典颁布已近三年，不再是新事务了，而且大量司法解释如雨后春笋般层出不穷，学无止境。
我着急，不是因为我想要图什么，而是担忧做事情太慢会影响其意义与价值：
你可以“十年磨一剑”，但就在你磨剑的时候，别人已发明手枪了，甚至发明加特林机关枪乃至原子弹了，你磨的剑再锋利，又有什么用？
你可以潜心苦练算盘功夫，研究珠算技巧，算的准确无误而且噼里啪啦打的行云流水。但人家发明计算机了，现在人手一部的手机上也有计算器了，你练的再熟再好，又有什么用？
民法典是社会生活的百科全书，意义不用多讲。但世事迅速更新，走的慢了容易有被大潮抛弃的风险。
预测到风险要警惕，发现了问题要解决。但这个风险或问题貌似是无解的，我只有一个脑子能思考，只有十个手指敲键盘，一天也只有24个小时。
既然无解，苛求也无用，反而不如淡然处之，只要没有偷懒松懈，能写多少算多少，岂不也爽快潇洒^_^
有读者说，这个公众号最大的优点，是文章质量高，但有个最大的缺点很要命，是更新时间太不定期：有时多次点进来看都没有更新，有时更新了却不知道、不能及时看。
那好，先把这个缺点解决掉。
我本打算给大家确认每周三为“固定发文日”，假期写完的这一篇也留在今天周三发。但自忖每个周三都发一篇，还真不一定能保证，上文明明已强调过，做不到，就一定不要说。
那就这么办：
一是，我尽最大努力，争取在每周三晚上九点前将文章发出。即使有文早写完，也一定不会在除周三外的其他六天发。
这样一来，对小号文章有兴趣的朋友，只需在每周三晚上点进来看一次，有就有，没有也就不必再等了，下周三再说。不必再像以往那样乱撞。
二是，我以后每次发文的末尾，都做个小预告，让读者朋友心中有数。
例如我现在在写一篇关于劳动争议案件的梳理与思考，同时还在写民法典学习笔记第四十篇，关于动产抵押权的对抗效力，如果哪篇写完了，就在下周三晚上发，如果都写不完，就在下周三即二月八日晚上发一篇我以前写过的小随笔《法官与大侠》，也很精彩^_^
敬请期待！
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