关于民间借贷的梳理与思考(上)

文化   文学   2024-10-17 19:00   北京  

昨晚推送后,我明显觉得有个“茬”,非常不适,但摸来摸去摸不到,最后发了一条“写了文字却像只推了照片”的朋友圈表达不满,就睡了。

 

今早醒来我发现,不适,是因为把写文章的目的,局限成了“宣传推广”,相当于自己把自己给冤枉了一把: 
我有“宣传推广”的欲望吗?有,自己参编,当然希望多卖几本。但是,这绝对不能成为推文的唯一理由。 
写文章,是心灵的需要,是为了发出内心的呼声,是对某项事务或情形,经过观察与思考之后的结论表达;是为了确认生活状态是敏锐的而不是麻木的,是热情的而不是冷漠的,是生机勃勃的而不是死气沉沉的,是昂扬向上的而不是颓废堕落的…… 
《侵权编解释查学用指引》,我觉得不能算“文章”,作者的主观理念,情绪起伏,没有什么大的挥洒空间,写起来不痛快。 
但是作为工具书,有详略得当的解读指引,梳理了相搭相配的关联规定,附了精心挑选的权威案例,希望用起来能有效果。

还是放个链接吧,图片是最初的设计效果,实际可能没这么厚:

都是走心文章,有的很有趣,有的很有用。请点击上方蓝字关注,一起静夜思法^_^






民间借贷的特点


文/小窗灯火


“借贷”一词,自古就有,大意是人在生活或生产中遇到物质需求,凭自己能力无法满足,只有向他人寻求帮助。

货币产生后,作为一般等价物,是借贷的主要客体。人类当前在生活、生产等方面的所有物质需求,几乎都能靠钱解决。

民间借贷,作为钱流转的一种途径,可以让钱这种非常重要的物质资源,流向更被需要的地方,优化社会的资源配置。

“民间”一词,界定了主体范围,“民”与“官”相对,既然限于“民间”,意思是不欢迎“官”的参与:

一方面,参加借贷活动的双方,都应是“私”主体,不应有公家单位;另一方面,双方权利义务关系的确认、履行,都由双方意思自治安排,不宜有公权力介入。

民间事,官不管。

当然没有绝对的自由,公权力还是要划一个边界,不容逾越。边界怎么划,划到哪,影响重大。

经过梳理与思考,这篇写三个部分:

第一,总结民间借贷的几个特点;

第二,梳理与民间借贷日常实践紧密联系的实用知识点(计划约写十个);

第三部分,我还没有完全想好,大概是想探讨关于人生体验的本质,写关于寻找、确认自己追求的理念,希望能影响借款人、出借人的思考方式甚至行为方式。

民间借贷的特点

一、社会关注度高,影响大争议大

对资金的需求,无处不在。每个人的生活都需要物质保障。很多经营规模不大的基层生产组织,利润无多,抗风险、抗冲击能力有限,也常有资金需求。

并非所有的资金需求,都能通过官方正规途径满足。

民间借贷作为一种灵活、迅捷、方便的资金流通渠道,能使社会上的闲置资金尽快、充分地发挥效用。

但是,资金的来往流通,事关整个社会的经济秩序。借贷关系的建立、履行、消灭等运转过程,微观讲,能关涉参与借贷双方的切身利益,宏观讲,可以影响整个社会的安宁与稳定。

人大法工委、监管部门等有权机构,银行系统、小额贷款公司、融资担保公司等金融组织,还有参与或可能参与民间借贷的企业与社会大众,都高度关注关于民间借贷的法律规定。

法律是需要稳定性的,不宜频繁变动。

然而,在民间借贷领域,却感觉法律(司法解释)曾在不长的时间中频频修改:

2015年8月6日,最高法院公布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。

约三年后,2018年8月1日,最高法院发布了《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》,虽非法律,但也对法院系统审理民间借贷案件有不可低估的影响。

2020年8月19日,最高法院决定修改《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,公布了修正版,并于2020年8月20日起施行。

其后不到半年,2020年12月29日,最高法院再次修正《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,再次公布了修正版,与审委会通过修改的二十七件民事类司法解释一道,于2021年1月1日起施行。

法律的稳定性,无人不晓,但还是修改了。可见有不同凡响的强大力量,推动了法律的改变

民间借贷领域的有些问题,还没有明确的统一标准,有些问题,即使司法解释拍板定出了标准,也未能形成完全一致的意见。

例如司法保护的最高上限,有人认为以前的24%、36%没什么不行,也有人认为即使定4倍lpr也还是太高。

例如职业放贷的认定,什么叫“经常性”?多少才算“多次”?民事审判领域仍然没有明确的认定标准。

社会一直在发展,经济形势也一直在变动。规则要与社会发展、与经济形势相适应,自然需要在探索中修改。相信关于民间借贷的规定,会继续修正、完善。

二、法律关系极简单,认定事实有困难

民间借贷活动中,最常见的有两个人:一个借钱人,一个出借人。

民间借贷的法律关系非常简单:

双方先有合意,约好借多少,什么时候还,还的时候还多少。出借人把钱给借钱人,借钱人拿走用,到期后按约定还钱,就完了。

法院受理的案由为民间借贷纠纷的案件,绝大多数都是最后的环节出了问题:原告是出借人,以借钱人为被告起诉的原因,只有一个:

到期后,他没有还(或没还清)!

法院的审判任务,就是裁判借钱人是不是需要还,要还多少

法律关系虽然简单,但事实的认定需要证据。证据,是对事情发生时所留痕迹的整理收集。偏偏,民间借贷活动的痕迹非常特殊:

如果双方形成借贷关系时只有口头约定,后期发生争议,各执一词,出借人能收集到什么痕迹来证明双方之间曾有借贷合意呢?

如果出借方从口袋或家里拎出现金,交给借钱人,借钱人装到包里就走了,若没有监控,借钱人又否认,有什么痕迹能证明借钱人把钱拿走了呢?

同样道理,借钱人若用现金形式还钱,万一出借人否认收到,借钱人能收集到什么痕迹证明自己还清了呢?

如果一方拿出了书证,另一方对真实性坚持提出异议,能凭借什么痕迹验证真伪呢?

还有一种情况不少见,就是实际的支出货币方或接受货币方,不是真正发生借贷关系的出借人或借钱人:

有人找甲借钱,甲安排自己的朋友乙,用丙的账户转过去,甲再自行与乙或丙结算;丁需要用钱,跟出借人说:“我名下的账户都封着呢,你就转到我同事名下的卡里……”

双方发生纠纷,可能已是多年之后,当事人本人回忆往事都模模糊糊,法官又能凭借什么去查清?

当今打印转账记录,已很方便,倒不致无迹可寻。但是,当两个主体的账务往来高度频繁,常常从银行打印出成百上千页数万条流水明细,其中除借贷外还掺杂各种其他法律关系,认定时想做到丝毫不出差错,何其艰难?

……

三、正在由乱到治的进程当中

民间借贷,历史悠久,早在原始社会末期就已发端。在漫长的封建社会中,持续发展演变,直到如今。

参与民间借贷关系的,一般包括借钱人、出借人,有的还有担保人。

借钱人,一般是遇到了困难的人:或是急需解决温饱,或是有家人受伤或生病需要医治,或是要买房买车提高生活质量,或是生意遇到危机急需周转,等等。

出借人,依据“是否以营利为目的”为标准,可分为两类。相应的,民间借贷也可粗分为两种类型,一种帮扶型,一种剥削型(我自己起的名字,嘻嘻):

帮扶型民间借贷,出借人不以盈利为目的,只发生于双方足够信任的熟人之间。一般没有利息。借贷的时间、期限、形式等都比较随意。双方对与对方情谊的重视,一般都高于对钱的重视,互谅互让,一切好商量。

“你先拿着用去,手头啥时候宽裕了啥时候给我”“就咱这关系,你还要打条子,太见外了”,是这类民间借贷中常听到的话。

剥削型民间借贷,出借人(如当铺、钱庄)的主要目的,是靠放贷谋利。利息高,程序严,要求多,借款时间、还款期限都要约定具体。往往是借钱人遇到了需要救急的事,实在被迫无奈时的选择。

演变至今,我觉得,民间借贷仍是以上两类:

第一类,出借人不以营利为目的。这类民间借贷,多发生在亲戚、同学、朋友等熟人之间。借钱人有事,找自己的亲戚、朋友求助,出借人顾念情谊,慷慨解囊。

我在上学时,曾因兼职小有积蓄,有同学在临近寒假时没钱充饭卡,又不愿再找家人要,就向我借了二百元,说好下学期开学时带来还我。即属此类。

这类民间借贷,双方一般关系亲密,又充分信任,往往连立字据都不立,口头一说即给钱,有偶然、紧迫、随意、时间短、纠纷少等特点。

第二类,出借人以营利为目的古代有当铺、钱庄,如今有的小贷公司,或所谓“职业放贷人”,应属此类。

这类民间借贷,出借人与借钱人在借贷关系发生前可能都不相识。出借人的第一动机,不是雪中送炭,而是趁机谋利。

双方之间,往往只是冷漠的利益往来,没有感情或道义。

出借人为谋利,一方面希望能尽多贷出:贷出越多,收益就越多。另一方面,在贷出前会采取充分措施,以预防借钱人到期不还。当借钱人不按期还钱时,其反应会非常激烈。

所以第一类民间借贷,一般是借钱人主动去问出借人。第二类民间借贷,却可能是出借人主动寻找借钱人。我就曾不止一次接到电话,问我是否需要钱,能借给我多少云云。

第一类民间借贷,很少起纠纷,即使有,解决时也相对温和。至于裸贷,暴力逼债,非法拘禁等很不好的事,则基本都发生于第二类。

新中国成立后,尤其是改革开放以来,我国经济水平迅猛提高,脱贫攻坚战绩辉煌。如今,绝大多数人都能吃得饱,穿得暖,挨饿受冻的事,几乎要被扫入历史了。

当今的借贷,一般不再是为了维系基本生活,而是为了提升生活质量或增加经营规模,是更高层次的追求,紧迫性不似以往。

所以帮扶型民间借贷,可能不再像旧社会那般普遍。

另一方面,我国正处在由熟人社会向陌生人社会的转型阶段,针对社会的资金需求,正规金融机构在有意识地提高保障能力。

前几年,不乏有民间借贷引发的校园贷、裸贷、暴力逼债等社会事件。以营利为目的的民间借贷,一方面有可能对金融秩序、经济秩序产生影响;另一方面,只涉钱款的敏感交易,往往能激发出人性中的恶。

贷出前的诱导,贷出后的逼迫,无论对借贷参加人的正常生活,还是对整个社会的安宁与稳定,都可能造成剧烈冲击。

小结是:帮扶型民间借贷的必要性,不似以往,剥削型民间借贷的危害性,需要重视。

立法者有针对性地制定、修改了与民间借贷相关的法律规定。公安机关、司法机关也提高了对民间借贷的关注,相应进行了调查研究与措施调整。

民间借贷活动,正在法律的规制下,处于由混乱到规范的进程当中。

四、公告送达的适用率极高

送达,是案件审理最重要的前置工作之一。作为法院人,我不喜欢公告送达的方式。

公告,是法院穷尽前置送达方式无法向当事人送达法律文书时,最后能用的送达方式,在人民法院报登报,期满视为送达。

原告来法院起诉,要求裁判,是期待与法院沟通的,对原告的送达自然都没问题。无法送达的当事人,应该全是被告。

如今,手机已经基本普及,具有完全民事行为能力而不带手机的人,几乎没有。所以只要有手机号,只要受送达人配合,就不会出现“无法送达”的情况。

所谓“无法送达”,常见原因只有一个:被告不配合诉讼

有的被告,即使对原告的起诉心怀不满,也能保持电话联络,顺畅沟通,确认送达地址,他自己能及时拿到原告的诉状、证据等材料,可以准备答辩,充分维权。

但是,也有很多被告,对法院的联络带着强烈的排斥:不接电话,接了也不好好说话,不给地址,拒绝见面,按户籍地查,查不到,问经常居住地,问不着……

被告不配合诉讼,迫使法院采取公告送达的原因,可粗分为两种:一是情绪上的排斥;二是故意的逃避。

部分被告不配合法院工作,可能是因为潜意识中有个误解:认为法院是要“帮”原告维护权益,要“替”原告追究被告的责任。所以就产生了排斥情绪。

其实,法院是中立的,不会偏袒哪一方。法官执着地联系被告,恰恰是为了保障被告的诉讼权利:充分听取原告的诉讼请求及事实理由后,也要充分听取被告的答辩意见,才能作出公正的裁判。

兼听才明。

对拒绝法院联系的被告,法院只有采取公告方式完成送达,最后大多只能缺席裁判。因为情绪上的排斥,不珍惜自己答辩的权利,不向法官充分阐释自己的理由,难免会付出代价。

民间借贷案件中公告送达适用率高,情绪上排斥的原因虽然也有,但更多的是第二种:故意逃避。

民间借贷案件的被告,多是借了别人钱,到期不偿还的人。原告起诉的目的,是为了让法院判决被告还钱。被告对欠原告钱的事,是明知的,甚至是认可的,原告起诉他,应该也是在他预料之中的。

有的被告,可能愿意还钱,但是暂时没有钱,有的被告,可能内心本就不愿意还钱,能晚还就晚还。结果都是要争取拖延还钱的时间,而且对他而言,无论答辩或不答辩,都无法否认欠钱的事实。结论自然就是拒绝与法院的联系。

欠债还钱,天经地义。借钱不还,已近似骂名。

若是确无履行能力,庭审中实事求是,出借人不一定不会谅解。

对于有履行能力仍故意逃避,拒绝与法院联系的被告,我不愿意再提逾期利息的事。只想说,该还的不还,即使眼前能带来什么利益,道德与人品的减分必会让其人付出代价,一旦贴上负面标签,必定得不偿失。

真心希望,所有当事人尤其是被告,都能保持电话畅通,有话好说,不设隔膜。

五、与刑事频有交集

刑法,意在通过惩罚犯罪行为,保护各种社会关系不受侵犯,确保社会秩序的稳定和人民生活的安宁。

危害性微小的行为,达不到受刑罚惩罚的程度,然而一旦量变积累成质变,社会危害性达标,刑法就该介入了:

生命权、身体权、健康权纠纷,有可能变成故意伤害罪;交通事故责任纠纷,有可能变成交通肇事罪;诉的合同纠纷,审着审着可能发现是合同诈骗……

民间借贷当然是民事活动,借钱人与出借人之间达成合意的行为是合同行为,现金也好转账也罢,俱是交付行为,都不脱离民事范畴。

但民间借贷关系有三处特殊:一是主体范围限于“民间”,公权力过多介入会略显尴尬;二是上文分析过的,民间借贷案件中“认定事实有困难”;更重要的第三点,借贷关系的客体就是钱,只有钱,简单粗暴。

而侵害财产关系的犯罪,犯罪人本就是冲着钱去的,为的就是“搞钱”。

所以民间借贷的背后,很容易成为掩藏犯罪的“高发地带”

最高法院在《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》中提到:“近年来,社会上不断出现披着民间借贷外衣,通过“虚增债务”“伪造证据”“恶意制造违约”“收取高额费用”等方式非法侵占财物的“套路贷”诈骗等新型犯罪,严重侵害了人民群众的合法权益,扰乱了金融市场秩序,影响社会和谐稳定。”

即使已经以民间借贷纠纷为案由立了民初字号的案件,背后可能是赌博,可能是非法吸收公众存款,也可能是非法集资,诈骗等等,虚假诉讼高发。

纵向的概念讲级别,横向的概念分门类:

即使同属合同概念项下,不同类型的典型合同,规则当然多有不同;即使同属财产法项下,物权与债权当然要区分;即使同属民事法律行为项下,合同、物权等涉财产的行为与婚姻、收养等涉身份的行为,当然规则迥异……

在民间借贷这里,发生了整个的大民法门类与整个的大刑法门类的交叉。实践中,也会发生法院的民事审判业务与公安的刑事侦查业务的交叉。

一般而言,同一个行为,只能有一个定性:定了此,就不能再是彼。认定了是民间借贷合同,就不应该再是诈骗,认定了是非法吸收公众存款,理论上就不能再说是民间借贷。

实践中,法院与公安两个不同的单位,常因民间借贷发生交叉:同一个行为,可能此处立案后发现该归彼处管,或者彼处办理中认为该由此处办,来往协调,亦不罕见。

关于刑民交叉的具体规则,放在第二部分详述。

好了,今天这“半篇”,只是总结了关于民间借贷的五个特点:社会关注度高,影响大争议大;法律关系极简单,认定事实有困难;正在由乱到治的进程当中;公告送达的适用率极高;与刑事频有交集。

没想到,刚写了第一部分,就六千多字了。臭虽未必,太长也不好,就此打住吧。

第二大部分,应该是本文的核心,我慢慢梳理慢慢写,不着急。

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其实每当安宁的静夜

可思的也不仅仅是法

静夜思法
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