民法典学习笔记（三十四）

文化社会 2022-03-30 19:55

民法典学习笔记，已经发过三十三篇。三五分钟就能读完一篇，点上面的“话题”就能看，欢迎感兴趣的朋友往前翻^_^

关于担保的四个范围！

文/小窗灯火

我曾因一个简单的问题犯过纠结：人，为什么要制定法律？

人类制造了五花八门的物品，从住房院落，到飞机汽车，从手机电脑，到锅碗瓢盆……

人为什么要造这些东西呢？可以简要说：是为了更好、更方便的生活。

为了追求幸福^_^

那法律呢？

法律是规则，是行为规范，表面上看，是告诉人们干这个不行，干那个也不行的，是限制人的自由的，好像会让人不幸福。

人，应该更倾向于追求自由（参考阅读：激昂地、俗俗地聊聊自由），追求幸福，为什么要把法律制定出来限制自己自由，让自己不幸福呢？

这个问题，可以这样论证：

社会是由很多个体组成的，大家都是越自由，就越幸福，非特定主体的自由本就是社会最宝贵的财富之一。

所有个体都有追求幸福的本性，都会倾向于让自己的自由最大化，所以每个个体的自由都呈现出向外扩张的趋势。所有的、以任何名义进行的对人正当自由的无理侵扰甚至吞噬，都会招来抵触与反抗。

然而不能否认的是，社会需要秩序，其他个体的自由与权益也需保障：

你可以自由挥舞你的胳膊，但你不能打到别人的脑袋。你挥舞胳膊的自由，法律是重视的，是保护的，但考虑到社会秩序与他人权益，对你挥胳膊的自由必须予以压制。

每个个体的自由在向外扩张，而社会秩序与其他个体的权益又在向内压制，呈现出一个此进彼退的冲突结构。

在二者的接壤地带，不仅在特定时刻可能爆发“一寸山河一寸血”的战斗，而且还一直会有持续的博弈与冲突，那么，冲突怎么解决，边界怎么明确？

用法律！

人把法律制定出来，意在表明一个态度：非有足够充分、正当的事由，不能限制人的自由！

法律，是在试图将能够限制人自由的，所谓的足够充分、正当的事由列举出来，从而划好一个明确的边界。

在本质上，法律是要帮助人们追求自由，实现幸福的：法律用划好的边界告诉大家，边界范围内广阔的空间可以随心所欲，边界范围之外，则是为了维护社会秩序和他人权益而不能涉足的禁地。

划定边界，明确范围这件事，需要掰扯很多，分析很多，还不一定能得出一个足以服人的结论，是非常难，非常复杂的一件事，却是非常必要的一件事。

最近在写担保物权，发现明确范围的事，复杂、枯燥，但无论如何绕不过去。所以用今天这篇，把担保物权部分需要明确的范围一揽子（最近特喜欢这个词^_^）解决掉，以便后面几篇的展开，今天就写四个范围：

担保合同的范围，担保的范围，担保人的范围，担保财产的范围。

担保合同的范围

大家都知道担保物权有三种，其中留置权是法定担保物权，与合同无关。另两种，抵押权与质权要设立，必须要有一个基础性法律行为，那就是抵押合同、质押合同。

所以抵押合同、质押合同属于担保合同的范围，不需多说。

但是民法典388条谈及担保合同范围时，说的是：“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”。

记得初读这个条文，我脑中闪过了一句词是“弓如霹雳弦惊”，这是一个革命性的、颠覆性的规定，不能小看。这可能与缓和物权法定有关。

有人认为，过于严苛地坚持物权法定原则，会显得过于僵化，与丰富多彩的现实生活难相符合。

例如⼄向甲借款，丙为给乙做担保，把自己的房屋交付给甲，与甲签订质押合同约定：如⼄到期不还款，甲可行使“质押权”，卖房抵债。

不动产只能设抵押，动产才能设质权。法律给物权列的清单中，压根就没有不动产质权这一项，清单里没有，无论他怎么跳，都不应该让他成为物权，也不能让他产生物权的效力。

但是甲与丙毕竟是签担保合同了，丙表达了要为乙担保的意思，甲可能也基于这个担保借给了乙钱。这个合同效力怎么认定呢？

有人认为，房屋设立质权的约定，违反物权法定原则，应认定合同无效。也有人认为，有完全民事行为能力的双方当事人意思表示真实自由，如果没有其他无效事由，仅依物权法定，还不能满足认定合同无效的条件。

这是个值得探讨的问题。

日常实践中，有很多类似的、各种各样的担保方式。能因为法律列的物权清单中找不到，就一棍子全打死吗，或者能因为日常实践五花八门，就否认物权法定原则吗？

据说学界与实务界已经达成了高度的共识，要对物权法定原则进行适当的缓和。

但是物权法定已是一项公认的原则，不应质疑。物权作为对世权，必须经过公示才能发生设立、变更、消灭的效力。不止物权存在的种类要由法律拉出一个清单，而且每类物权的内容、公示方式也需要法律来明确。

例如我要买套房，需审查上面有没有权利负担，只需看有没有已经登记的抵押权、地役权就行了，其他的权利负担我都不用考虑，能登记的就这几类，其他不能登记的法律上都不认可，不能影响我将来的所有权。

若把物权法定的限制放开了，让当事人去瞎弄，就有可能创设出五花八门的物权种类，法律上没有规定就没法登记，用自己的方式公示，别人也都看不懂。我要去买房，我怎么知道原房主跟别人都怎么商量了，有没有设什么乌七八糟的其他权利负担。

所以对物权法定的挑战，会严重影响交易安全。即使定了要缓和，那具体怎么缓和，要缓和到什么程度，都很难把握。

有说法是对物权法定中的“法”，做扩张解释，意思是不限于全国人大或者常委会的立法，其他的行政法规、司法解释，甚至不违反公序良俗的习惯法都是法。

习惯法的“法”定的也能算是物权？我觉得这个步子迈的太大了，咱们暂不理他。

民法典中，通过扩展担保合同范围，实现的对物权法定的缓和，确是非常值得关注：

民法典说，担保合同包括“其他具有担保功能的合同”，让我们先在目力所及的范围内简单捋一捋，有哪些合同具备担保功能：

定金合同，咱俩签订某合同后，另约好我给你钱作为定金。如果合同顺利履行，那定金就冲抵合同款，如果我不履行合同，定金我就不能要了。如果你不履行合同，你要双倍返还我定金。

保证合同，甲借钱给乙，丙与甲签合同约好，如果乙不还钱，丙就自己替他还。

保理合同，一个小企业要融资（借钱），自己拿不出能够担保的财产了，就把自己的应收账款债权转让给出借人。

定金合同、保证合同、保理合同中，具有担保功能的，都应该属于担保合同的范围。这三种与物权关系不大。

还有些与物权联系很紧密：

所有权保留，甲找乙买一台车床，约定付清全款前，车床的所有权仍归乙，甲不付清全款，就不给所有权。

融资租赁，甲要用一台挖掘机，买不起，乙说，我去买，我买来租给你用。挖掘机的所有权一直是乙的，等甲付够了钱，再把所有权转给甲。

让与担保，甲找乙借钱，便把自己房子的所有权让与给乙，办理过户登记。与乙约定，将来甲把钱还清，乙再把房屋所有权转回给甲。这种担保方式很绝，感觉比抵押权还强大。

建设工程款优先权，发包人将一栋大楼发包给承包人建设，建成后却不按时支付工程款，满足一定条件时，承包人可请求法院将大楼拍卖后就拍卖款优先受偿。

暂时先列这几种吧，很明显，它们本身都不属于担保物权，但是它们都能发挥实质上的担保作用，具有实质上的担保功能，所以全都属于担保合同的范围。

我们能感觉到，担保合同的范围被扩的很大了，这必然引起一个问题，就是非典型担保合同的履行过程中，能不能产生担保物权的效力。

这个有点复杂，整个民法典的体系很庞大，后面合同编有条文确认，非典型担保可以适用或参照适用担保物权的相关规则（如642条、690条，这也是这篇如此之慢的原因，后面引到这里的很多规则看不够，根本不敢写）。

经梳理整合，非典型担保合同履行大概可分三个层次：

第一，如果法律有关于非典型物权担保的特别规定，当然要优先适用特别规定。

第二，没有特别规定时，若当事人之间的约定不违反法律强制性规定，可以按当事人约定。

第三，根据非典型物权担保的性质，可以适用或参照适用担保物权的规定。

九民纪要说：“因无法定的登记机构而未能进行登记的，不具有物权效力”。

那么，经过瞻前顾后地体系解释，加上对九民纪要这句话的反推，应该能得出结论：

在合同履行过程中，若能按照或参照担保物权的规定进行公示，也可以认定物权的效力。但是，如果基于物权法定原则，无法有公示程序，那合同约束力就仅限于合同当事人之间，不具有对世性，不能产生排他性以及对抗第三人的效力。

对世性、排他性的物权，必需以公示作为支撑。基于此，虽然融资租赁、所有权保留的规定很早就有了，但因为登记制度跟不上，用的很少，没能发挥出应有的作用。

如今，《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》已经出台，明确“纳入统一登记范围的动产和权利担保，由当事人通过中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统自主办理登记”。

登记制度正在如火如荼地完善当中，我觉得有理由相信，非典型担保的舞台将会越来越广阔。

好了，写到这里，我们可以回过头看上文那个以房产设质押的例子：

当事人到底在试图做什么？无非是想确立一个担保责任，丙用自己房屋的价值，给甲一个保障，当乙不能还款的时候，来确保甲债权的实现。

这是一个具有担保功能的合同，就甲丙二人而言，合同一经签订，若无其他无效事由，应该认可该合同产生的债权效力：

甲在乙不能还钱时，可以要求丙将房屋价值变现，若无其他人对丙的卖房款主张权利，甲可主张以丙的房款来实现自己的债权。

但是基于物权法定原则，不动产质权这项权利是不存在的，不能办理登记，无法公示，就不能设立对世的物权，不能产生排他的、能够优先受偿的物权效力。

所以，以房产设立质押的合同有效，对双方当事人有法律约束力，当事人按合同约定，请求将房产折价、变卖或者拍卖来清偿债务，法院应该支持。

但是，万一有第三人对该房产享有合法的担保物权（例如已登记的抵押权），甲基于所谓房产质押合同享有的权利，不能对抗第三人，第三人能够基于自己的合法担保物权优先于甲得到受偿。

担保的范围

担保的范围规定在民法典389条：包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。

前一句虽然对担保范围进行了列举，但后一句坚持了意思自治原则，具体到个案中，担保范围的确认便分两步：

第一，看当事人有没有约定，若存在有效的约定，那当事人约定什么范围，就是什么范围。

乙向甲借款100万，找丙来提供担保，乙与丙、丙与甲可经磋商，约定丙担保的范围，可以约定就只担保30万，也可以约定担保一半的本金，还可以约定本金、利息、违约金、等等全都担保。

意思自治，只要当事人协商一致，法律便不予干涉。

第二，若当事人没有关于担保范围的约定，那法律规定了担保的范围：主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。这些钱，担保人都要承担担保责任。

理论上，担保的范围这样就能认定，但是在实践中，却没有这么简单。因为担保的范围不一定只是担保人与被担保人之间的事，是有可能涉及到第三人的。

例如乙向甲借款100万，找丙来提供担保，丙以自己名下的房产（假定总价150万）作抵押，完成签约，办理登记，抵押权生效。

后来，丙的另一朋友丁，要向戊借款50万，找丙提供担保，丙仍欲以自己名下的房产作抵押，此时，戊就非常有必要关注丙为甲提供担保的范围了：

若丙的担保范围只是乙向甲借款的本金一部分甚至全部，丙的房产仍能“剩下”足够的价值，替丁向戊提供担保。

但是，若丙的担保范围不仅包括100万本金，还包括利息、违约金、实现担保物权的费用等等，将来丙的房产拍卖后，可能连甲的钱都不够还，对戊而言，就根本起不到担保对实现债权应有的保障作用。

那在实践中认定担保范围的时候，是当事人约定即可，还是必须要经过登记才能有对抗效力？此事尚有争议：

有观点认为，主债权是一定要登记的，其他内容是不是要登记，要看具体情况，利息或损害赔偿金等能确认的费用可以登记，但无法事先预测的费用，无需登记。

另一种观点认为，所有内容全都需要登记，即使无法事先预测，也要将约定的计算方法通过登记进行公示。

我倾向于后一种，约定了就全要登记，坦坦荡荡，概无遮掩。这样更有利于维护交易安全，对同一财产上后顺位担保物权人以及一般债权人而言，这样也显得更负责任。

然后又会跟来一个问题，就是实践中经常出现合同约定的担保范围与登记簿记载不一致的情形，那么在个案中认定担保范围的时候，是以登记簿为准呢，还是以合同约定为准呢？此事仍是尚有争议：

有观点认为，法条本来就规定了，当事人另有约定的，按照约定，所以如果登记簿记载与约定不一致，应当按约定。

另一种观点认为，担保范围不只是合同双方当事人之间的事，只有经过法定的公示程序，才能起到对抗第三人的效力。当事人的约定与登记簿记载不一致的时候，应该优先保护不特定交易主体或交易相对人的合理信赖利益，所以必须要以登记簿为准。

从理论上讲，后顺位的担保物权人（戊）确实有些无辜：我就是看了登记簿，登记簿上写了就是担保的本金，我才接受丙的担保借给了乙钱，谁知道丙与甲的合同约的担保范围还包括利息呢？

从这个角度看，还是要尊重登记簿公示公信的效力。

但是在实践中，目前很多地方的不动产登记机构在用的登记系统上，只能登记被担保的主债权数额，其他内容没有地方录入。

这样一来，甲与丙即使约定了担保范围包括本金、利息等费用，登记的时候也没法往上写，而是只能登记本金，若机械地以登记为准，对债权人（甲）也是不公平的。

约定与登记的不一致，并不是我不想去把他登记一致，而是你的登记系统不行。这个后果怎么能让我承担呢？

针对这个问题，九民纪要专门提到过：

鉴于不同地区的登记系统设置及登记规则并不一致，法院在审理案件时应当充分注意当地登记制度、登记系统的差别，作出符合实际的判断：

若因登记系统原因，系统只能录入一个债权额的数字，利息、违约金等附属债权无法录入，导致约定与登记不一致，法院要按约定认定担保范围。

若当地的登记系统已比较规范，合同中约定的附属债权，登记系统都能囊括，登记与约定一致，才是当地的常态或普遍现象，那法院在认定担保范围时，就要以登记为准。

这样规定，就比较符合实际。同时也提醒后顺位的债权人，在设立担保物权的时候，不能只扫一眼登记簿就算了，可能还需要看担保人签的担保合同中约定的担保范围。

担保范围虽然看起来简单，但在实践中还是容易引发争议，最高院的法官们虽经充分调研给出了结论，但仍是治标之策。

若想治本，还是有赖于将来登记系统的设置和登记规则的完善。

担保人的范围

做担保人，可能有报酬，但一定有风险：万一被担保人不履行义务，担保人可能就要抗起一笔“飞来横债”。

这笔债的规模有大有小，当然担保人的清偿能力也有大有小，承担担保义务对担保人的影响也就可大可小，有可能相当于挠个痒痒，也有可能要承担被彻底击垮的风险。

社会上所有主体都有能力、或有资格承担这个风险吗？当然不是。那么问题就来了，哪些人能当担保人，哪些人不能当担保人？特殊主体当担保人的时候，有什么特殊规则要注意？

机关法人一般不能担任担保人。

机关法人我们都不陌生，例如北京市政府，密云法院。

他们的存在都是有特定目的的，职权范围也都是有明确规定的。他们所有的钱都来自于经费（拨款），经费是为了维护日常活动用的，不属于责任财产，不能从事商事经营。

若允许机关法人担任担保人，万一出问题，机关的经费被执行走，那机关还怎么运转，工资怎么发放？

所以机关法人不能担任担保人，不仅不能提供保证，也不能以任何财产去提供物保，实际上，机关法人的每一分钱、每件财产的管理与使用，都是有严格限制的。

当然，也不是绝对的，经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的，可以除外。

居民委员会、村民委员会，属于基层的群众自治组织，自身是没有任何责任财产的，不能提供担保。

但村委会有个例外，就是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序，可以对外提供担保。

民法典规定的集体经济组织，有的村里有股份经济合作社，具有法人资格，有的村里还没有，各地差异很大，在实践中情况比较复杂，限于篇幅，不再讨论了。

以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。

除了这两个主体以外的其他主体有没有担保资格，尚无明文规定。例如民办学校，他属于担保人的范围吗？

民办教育促进法很明确，未来民办学校如果登记完善的话，应该分为大的两类：

第一是营利性民办学校，以前是在工商局，将来是在市场监督管理局去登记。他与一般的企业没有两样，当然可以做担保人。

但根据民办教育促进法的规定，在义务教育阶段，也就是小学、初中的九年，不能设立营利性的学校，否则万一将来被人一执行，孩子就荒废了。

第二是非营利性民办学校，其中有的登记为事业单位，是公益性的，以公益为目的的非营利法人，当然就不能做担保人。

有点复杂，后面还有民办医院、幼儿园、养老机构等等，情况都不一样。事业单位也分很多类，而且还改制，有的改成机关法人，有的完全企业化了，比较枯燥，限于篇幅，也不写了。

公司分支机构，要区分一般公司的分支机构与金融公司的分支机构。

一般公司的分支机构，在原来的担保法解释与民法理论体系中，其法律地位类似于一个限制行为能力人：

在民诉法上有一定的民事主体资格和法律地位，但是他的行为能力是受限制的，想从事民事法律行为，要有公司的授权，或者事后的追认。

在这个思路下，如果一般公司的分支机构对外提供担保，只要有公司的授权或者追认，弥补行为能力的欠缺，就是可以的。

但现在仔细看民法典74条，实际上把分支机构的行为能力与公司几乎是等同对待了：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”

我们应该能理解为，一般公司分支机构可以做担保人，只是若遇风险，要先以自己财产承担责任，不足部分再由公司承担。至于公司与分支机构之间的纠纷，另行解决。

金融机构的分支机构对外提供担保，在担保制度解释出台后，明确要与一般公司分支机构区别对待：

一般公司的分支机构对外担保，相对例外，现在设立子公司很简便。一个大的集团公司，可能更倾向于去设立独立的子公司，让其独立承担责任，对集团公司自己更有利。

但金融机构的分支机构极常见，例如工商银行，除了总行之外各个省级单位都有分行，下面还有很多的支行、分理处，他们都没有独立人格。

金融机构不仅分支机构常见，而且从事的对外担保的行为有标准化的保函业务。

基于以上情况，金融机构分支机构与一般公司分支机构对外担保，就要具体问题具体分析，例如是不是必须通过决议：

一般公司的分支机构要适用公司对外担保的规定，所以一般需要决议。

而金融机构总行就一个，如果需要决议，他就做决议这一件事也干不过来，所以无需决议。

担保财产的范围

关于担保财产的范围，我们以抵押财产范围为例，民法典从三个层次做了规定：

第一是正面清单，列举了六种可以做抵押的财产：建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、海域使用权、生产设备、原材料、半成品、产品、正在建造的建筑物、船舶、航空器、交通运输工具。

第二是开放的兜底条款：法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

第三是负面清单，列举了不能做抵押的财产：土地所有权；宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

与以前的规定相比，正面清单中，删掉了“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”，新增加了海域使用权。

海域使用权除了客体不一样，与其他的用益物权本质上没有什么差异。而且海域使用管理办法对海域使用权的取得、流转效力等问题都做出了规定，将其列入作为抵押财产的范围，也是一个当然的选择。

负面清单中，删掉了耕地使用权禁止抵押的内容。

关于土地承包经营权能不能够作为抵押财产的问题，发生了不小的变化，结合了我国土地立法的新成果。

2018年修正的农村土地承包法和民法典中，都增加了由原来的土地承包经营权中分离出来的土地经营权，以落实中共中央关于农村土地三权分置的改革要求，适应农村土地经营权制度改革和发展的需要。

按照新规定，家庭承包的承包方可以用土地的经营权，向金融机构融资担保。受让方通过流转取得的土地经营权，以及其他方式承包农村土地的承包人，也可以依法通过金融机构，进行融资担保，或者以设立抵押的方式，流转土地经营权。

大意是，原来控制非常严格的农村土地流转，现在慢慢开始缓和了。

所以虽然正面清单中不再明确列出土地经营权，但土地经营权能作为抵押财产，不应有任何异议。而且担保财产的范围，从原来的四荒土地经营权，扩展到了所有的农村土地经营权。

抵押人的范围，也从单纯的承包方，扩展到了土地经营权的受让人。以至于从承包方受让土地的受让人，也可以将他受让的土地经营权进行抵押。

集体建设用地的使用权是否属于抵押财产范围呢？

修改后的土地管理法规定：经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意之后，满足条件的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用。经过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权，可以转让、互换、出资、赠与甚至抵押。

所以，集体建设用地使用权，也可以作为抵押财产的范围。