民法典学习笔记，已经发过三十五篇。三五分钟就能读完一篇，点上面的“话题”就能看，欢迎感兴趣的朋友往前翻^_^
一债多保，实用vs出彩？
文/小窗灯火
在《扁鹊见蔡桓公》一文中，桓侯有句话是这么曰的：“医之好治不病以为功。”大意是觉得本来没啥病，医生非说人家有病，治好后再作为自己的功劳。
当然，桓侯是有病的，“不治将恐深”，最后扁鹊都治不了，跑了，桓侯就挂了。
在法学领域，也有种现象让人觉得别扭：好以解决罕见纠纷以为能。
今天这篇，写一债多保的履行顺序问题，担保人之间的追偿问题。这两个问题，有很多人在讨论，比较热，争议也非常大，我之前兴致高涨，打算好好写。
但写着写着，有点泄气。因为我想到，我在法院工作都满七年了，从来没有遇到过一债多保的案件，一件都没有。
司法实践中遇到的，额度小的几千块或者几万块的债务，很多都没有担保，有担保的，拿一项财产来抵押，一般也就足够了。
额度在六位数，即十几万、几十万的债务纠纷，相对常见，高达数百万的债务纠纷就不多见了，超过千万的债务进入诉讼程序的，更是几乎没有。高于六位数的债务，用来做担保的一般只能是不动产。
在北京，哪怕是相对欠发达的郊区，一套八十平米左右的房也得两三百万，面积再大点的价格当然更高，售价超过千万的大别墅，一点都不罕见。
所以即使是几百万的债务，拿一套房抵押也就足够了，根本用不着多个担保。
我所在的城市，在全国范围内应该不能算是落后的城市，但无论在审判部门还是执行部门，同一项财产担保多个债务的情况倒是有，但同一个债务有多项财产进行担保的，我是真没见到过，更没有见到因追偿问题发生纠纷的两个担保人。
从理论界到实务界，这么多人，这么多学者、精英，投入大量的精力研究、撰文、探讨关于一债多保的问题，为了什么呢？实践中几乎用不到，只是为了刷一下存在感，证明自己研究过，探讨过吗？
我产生这样的想法，不是说要推着法学研究滑向功利的实用主义，而是我觉得，法学研究的重心，相较于探讨极罕见的新鲜事，多关注一下日常频发的纠纷，不是更好吗？
与之前任何一个时期相比较，现在都不能说法律不健全，不能说理论欠成熟，不能说学问缺深度。现在的法学研究，貌似在钻一个牛角尖，遇到多年不遇一件的罕见纠纷，便如获至宝，潜心研究，分析探讨。
但是日常生活中频发的，司法实践中处理的，多是法律关系并不复杂的案件：我刚刚刷了一下我所在团队的办案系统，排除妨害、离婚、继承，仅此三类几乎就能占去六成案件。常见的传统民事纠纷，在全部的民事案件中占的比重非常大。
全国广大基层法院的主力部队正在面对的，也是类似的案件集团。处理这些案件，最需要的真的不是深厚的法学功底，不是前沿的学术理论。不夸张地说，可能只凭最常用的几十个法条，就足以覆盖常见的很大一部分纠纷。
对减少、解决这类纠纷最有帮助的，真的不是学术界对理论有什么拓展，不是法官有多高的学术水平；而是与这类案件有关的庞大当事人群体，对最基本的法律规定有最起码的了解。哪怕他们能知道几件类似案件的裁判结果，起纠纷的数量可能就会减少很多，解决纠纷的难度也会小很多。
从这个角度想，我们广大法律人最应该做的是什么，不是显而易见吗？
实用与出彩之辨
每当我们要做点什么，所追求的目标可粗分为两个方面：一是实用，二是出彩。
当然，两个方面不是绝对冲突的，实用的成果本身就应是出彩的，一项工作想出彩，至少也要具备一定的实用性。
但两个方面也不是完全一致的，有的成果倾向于实用多一点，有的成果倾向于出彩多一点：
费尽口舌苦口婆心调解成功一件案子，让当事人之间芥蒂尽销，握手言和，对当事人而言就是实用的，但对法官而言只是普通的日常，未必出彩；
倾注心血编辑排版，推出一期宣传先锋榜样的微信公众号，自然很是出彩，却欠缺直接的实用性。
执行案件中，辗转奔波查人找物，帮申请人把钱要回来，是实用；
在执行办案系统中登记流程节点，丰富卷宗手续材料，力求全程留痕，更像是为了出彩。
干业务，是实用；做非必要的宣传，更多是为了出彩。
做实用的事，能得到内心的踏实与安宁，做出彩的事，能引人瞩目，也能得到很多好处^_^
若想就一项成果是实用还是出彩作出判断，有个简单的办法：先假定没有这项成果，会对现实造成什么影响，再看有了这项成果之后，给现实带来了什么改变。
实用的成果，或可给人减轻负担，或可给人带来方便，会推动社会进步，给世界增添幸福。
但为了求名求利、求功求禄而做出的，苛求出彩又缺乏实用性的成果，即使问世之后相关人兴高采烈，众口相传，得到喧哗盛赞，可能过不多长时间便人走茶凉，甚至沦为笑柄。
任何一项劳动成果，如果没有实用性的支撑，无论出彩的程度多么绚丽多姿，多么璀璨耀眼，都没有什么壮怀，不管在话语权的加持下短期内有多么备受关注，随着时间流逝，都遮不住生命力的脆弱。
将宝贵的时间与生命，持续投入一炫而灭的无用之事，撑不起充实的人生，即使丰收名利，也拯救不了意义的空虚。
对每个人、每个单位而言，做实用的事，是真正的价值所在，但若只讲实用，不思出彩，辛勤的努力人们看不到，倾注的心血大家不知晓，付出却无收获，艰辛却被无视，甚至被质疑非议，也是件冤枉事。
所以适当做些出彩的事，应该也是有必要的。
更何况，即使是同一件事，看的角度不一样，判断是实用还是出彩的结论，也是不一样的：
毛主席带领军队在抗日战争中打胜仗，消灭日军有生力量，很实用；他宅在窑洞里面写《论持久战》，文章被全国传看，很是出彩，然而手里拿的是笔，一个日本兵也没打死，貌似不实用。
但是这篇文章透彻分析了敌我特点，预测了抗日战争的前途和规律，提出了要遵循的战略方针，鼓舞了全国广大抗战军民的信心。
从这个角度讲，写出《论持久战》，比打赢几场仗，打死几百日本兵要实用得多。
实用与出彩之间，貌似可说是对立统一的关系：你中有我，我中有你，你强我弱，我强你弱，有时还能相互转化^_^
聊远了，言归正传：一债多保履行顺序问题、担保人之间的追偿问题，虽然有争议，是焦点，但毕竟实践所需有限，所以关于这两个问题的学问，与其说是“实用”之学，更像是“出彩”之学。
做实用的事，我斗志旺盛，做只出彩的事，颇觉索然无味。
关于一债多保的两个问题，我搜了几万字的材料，读了不知多少页的书，听了忘了多长时间的课，写着写着突然泄了气，郁闷的很。
问题毕竟在，钻研了这么长时间，扔掉也可惜，还是打起精神，说一说这两个问题吧。
一债多保的履行顺序问题
一个债务有多个担保，其中可能有债务人自己提供的物保，还有第三人提供的物保或保证，第三人可能还不只一个，担保方式可能也不一样。
甲找人借钱，自己拿房子做抵押，乙、丙二人提供保证，丁用车质押，戊用机器设备抵押，后面要加还能再加。（不知得借多大额的钱，不知得多小心的债权人，需要这么一大串担保。）
债务到期，甲不还，债权人怎么行使自己的担保权呢？是不是像小学课堂上老师点名提问一样，担保人都战战兢兢地等着，债权人点到谁，谁就要倒霉^_^
这个时候，要区分两种情况：一是存在有效的约定，二是不存在有效的约定。
有约定按约定，意思自治，只要约定有效，那约定怎么办，就怎么办。
有点像继承：被继承人有遗嘱或遗赠抚养协议，那尊重意思自治；如果没有，就按法定继承。
在一债多保的场合，最基础的约定就是，债权人、债务人、担保人，都聚在一起，就将来债权不能实现时，行使担保权的顺序协商出一个一致的意见：
债权人、债务人，所有的担保人，全都在，大家开个会，说好将来债权人先找谁，第二个找谁，第三个找谁，排个队。
将来债务人不能还钱时，债权人按约好的顺序一个一个往下找就是，被找到的担保人，自己也有心理准备，队已排好，轮到谁上，谁就上。
甲找人借钱，自己拿房子做抵押，乙、丙二人提供保证，丁用车质押，戊用机器设备抵押。甲乙丙丁戊与债权人聚在一起签协议的时候，债权人说，到时甲还钱则罢，如果不还，我先找丙，丙先承担保证责任。
丙说，行，就这么签。把丙揪出来打头阵，丙自己都同意了，其他担保人自然没意见。
债权人又说，丙要是还不清，再卖丁的车。
丁说，行，我排在丙后面，是第二位。
……
各个担保人也可能说，甲自己借的钱，还不了的时候得先处理他自己的东西，那就约定先拍卖甲的房子，甲说行，大家都没意见，自然也可以。
物权法定，辗转腾挪的空间很有限；但合同自由，当事人想怎么约就怎么约，只要不损害国家和他人利益，不违背公序良俗，怎么约都可以，怎么约就怎么办。
一般而言，一个债权人，一个债务人，几个担保人，仅在这特定的几个人之间的财产关系，不会损害国家利益，也不会违背公序良俗。至于损害他人利益，倒是有这个可能：
例如丁、戊不在场的时候，甲乙丙对债权人说，说将来甲不还钱，你先别找我们哥仨，你先卖丁质押给你的车，再卖戊的机器设备，他俩还不清，你再找我们。
债权人说，行，就这么愉快地决定了。
然而，即使甲乙丙与债权人这么签了，这个关于顺序的约定也是有问题的。
我在第35篇曾写过一个重要的结论：在一个民事主体事先不知道的情况下，法律不能容忍对其不利的事情发生。
被放在后位追索，对担保人而言，是很重要的一项利益。
在某个担保人不知道的情况下，债权人、债务人、其他担保人一起约定，将这个担保人推到前面去，相当于剥夺了这个担保人被放在后位追索的利益。
在经过这个担保人明确认可前，这样的约定，对这个担保人应该是无效的。
除了这种情形，我暂时想不到关于担保实现顺序的约定不能生效的情况，大概除此之外，只要不在别人不知道的情况下损害别人的利益，无论怎么约定，都可以，按照他们自己的需求安排即可。
那么，关于担保权实现顺序的协议，必须所有人聚在一起开会才能签吗？
也不一定。
例如，甲借钱，乙提供保证，丙用车质押，后来债权人怎么想怎么不放心，就把甲找来，说你得再给我找个担保人来。甲就把戊找来了，戊拿机器设备做抵押。
甲、债权人、戊，三个人聚在一起要签协议。戊说，你们让我担保，可以，但是必须先说好，当甲不能还钱时，你债权人只能先去找乙丙，找完他们都还不清的时候，最后再找我。
这么约，行吗？
判断标准是，这个约定，有没有在别人不知道的情况下，损害别人的利益。
如果甲与债权人不答应这个条件，戊就不担保了，乙丙的担保责任不会减少。如果甲与债权人答应这个条件，签了，与之前相比，乙丙也不会因为这个协议丧失任何利益。
所以，甲、债权人、戊，三个人这么约定，应该就是有效的。
简而言之，判断约定是不是有效，不妨看一下是集体约的，还是分别约的：
如果是集体约的，债权人、债务人、所有担保人都在，即使按约定哪个担保人会很吃亏，也是他在场确认了的。所以如果是集体约的，一般没问题。
如果是分别约，例如债权人与债务人单约，到时先找哪个担保人，或者债权人与担保人当中的某一位单独约，将来先找别人，像这样损害他人利益的，就不能生效。
以上是有约定的情况。
当没有约定的时候，法条（替当事人）规定了担保物权的实现顺序，又分两种情况：
第一，有债务人本人提供的物保，债权人应当先就该物的担保实现债权。
如果债权人放着债务人自己的物保不主张，去追偿了其他担保人的保证或物保，当其他担保人回来向债务人追偿时，还是要就债务人的物保主张权利，相当于拐了个弯，多此一举。
第二，没有债务人本人提供的物保的时候，对多个第三人提供的物保或保证，债权人享有任意选择权，债权人自己觉得怎么方便，愿意揪谁就去揪谁。
债务人没有物保时，所有的担保人不管是保证还是物保，都地位平等，风险平等，把选择权交给债权人便是。
担保人之间的追偿问题
担保人之间的追偿，不能认为是全追。否则你全承担了，找我追回去，我又全承担了，又找你追回来，就循环往复追起来没完了^_^
所以这里的追偿，其实是要求一起分担。要解决的是千斤重担一人挑，还是大家都来出把力的问题。
在担保人当中有人承担了担保责任，找债务人追偿未果（债务人都没还债权人钱，担保人一般也要不到）之后，如果担保人之间提前约好了能相互追或不能追、怎么追，按意思自治处理即可。
需要研究的，是没有约定的情况下怎么办，下文所写，都以没有相关约定为前提。
当担保人之间没有约定的时候，被先揪出来承担了担保责任的那个倒霉蛋，能向其他担保人追偿吗？
乍一看很简单，能就说能，不能就说不能，貌似一条规定就能解决。但是，这个问题其实无比复杂，学术界实务界都争论地非常热烈。
有人认为，在没有特别约定的情况下，每个担保人都是应当为全部债务承担担保责任的，既然担保，就要做好准备替债务人还钱，还完只能找债务人，债务人没有，那就自己扛着，没有再去追其他担保人的道理。
虽说如此，但有多个担保人的时候，既然每个担保人都应担保全部债务，最后只一个倒霉蛋抗起了全部，其他人全都满血跑掉，感觉也不公平。
不止能不能追讨论地很热烈，在认为能追的人当中，对追多少，怎么追，也有争执。在一债多保的情形中，有的事先约定了顺序，有的事先约定了份额，有的物保人对拍卖价值有异议，承担完担保责任后的追偿也就非常复杂。
在学术界争议极大的情况下，我们只把与此相关的规定简单梳理一下：
一是95年担保法的两条，第31条、第57条，说保证人、抵押人，在承担担保责任后，有权向债务人追偿。
后面没有了，只说了可以向债务人要，要到是幸，要不到是命。别的没说，没说，应该就不能找其他担保人要。这是第一次定调，结论是担保人之间不能追。
二是2000年的担保法解释，第38条说：当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
这是第二次出现，拐了个180度的弯，调头了，结论是能追。
三是07年的物权法，第176条说，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。后面没有了，意思还是只有权追偿债务人，不能找其他担保人。
又纠回去，再次180度转弯，认为不能追。
四是19年的九民纪要，其中第56条明确：承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持。
对物权法的规定进行了确认，明确担保人之间没有追偿权，再次确认不能追。
再后来，民法典颁布，但总则编、物权编、合同编的条文，看起来意思还不大一样：
总则编第178条说，实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。
一个担保人，他与债务人之间，与其他担保人之间，是连带责任的关系吗？
很像：满足条件时债权人貌似找谁要钱都可以。
其中一个担保人向债权人清偿（此时债务人一般已经废了），如果之前约好了，该担保人只保3万，然后他还了3万，未超过他的份额，没有追偿问题。
若每个担保人都担保全部，其中一个担保人全额清偿了，能认为这个担保人实际承担责任超过自己责任份额吗？如果能，他就有权向其他担保人追偿。
物权编第392条说，提供担保的第三人承担担保责任之后，有权向债务人追偿。完了，整条结束，意思还是不能追。
合同编第519条说，实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利。
前半句，就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，与总则编的有点像。但后半句：享有债权人的权利，这个就厉害了——上文写过，没有约定的时候，债权人是有选择权的，可以找任何一个担保人。
承担了担保责任的这个担保人，摇身一变，成为债权人，像是原来讲台下坐等被点名的一个同学忽然被宣布成了老师，能上讲台点别人了^_^
合同编第700条说，保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。
可向债务人追偿，没毛病，但后面那句极厉害的话又出现了：享有债权人对债务人的权利。
但这句话，解释起来可能产生歧义：
第一种解释，是债权人对债务人的权利，只包括主债权，不包括从权利，追偿只限债务人本人，不能及于债务人之外的担保人；
第二种解释，是债权人对债务人的权利，当然包括从属于主债权的担保权，除追偿债务人外，还可追偿债务人的担保人。
对保证人承担保证责任后能否向其他担保人追偿这个问题，两种解释，能得出两个相反的结论：按第一种解释就是不能追，按第二种解释就是能追。
到底按哪种呢？
我觉得应该按第二种。
保证人承担保证责任后，向债务人追偿的权利本来就是有的，不用再多规定什么，把债权人的权利给他，又将这个权利限定为只能针对债务人本人，与原来向债务人追偿的权利就重复了。
所以应该认为，承担完保证责任的保证人享有债权人对债务人的权利，包括担保权。
这么想的话，第519条、第700条的意思，就是能追。
整体看来，在民法典颁布前，除担保法解释外，我国的法律都不允许担保人之间相互追偿。在民法典颁布后，总则编的意思大概是能追，按物权编的规定应该是不能相互追，合同编则认为担保人履行完担保责任后可以追。
仍然没有定论，很纠结。
再后来，最高院颁布了民法典担保制度解释，其中第13、14条对担保人之间的追偿问题做了规定。
第13条大概有四层意思：
第一，担保人之间事先已约好了能相互追，而且约好了各自承担的担保责任份额，那么，在某个担保人承担完担保责任后，对超出自己份额部分，可要求其他担保人按份额分担；
第二，担保人之间约好了一起来担保，或者约好了将来能相互追，但是没有约定各自分担的份额，那么，各个担保人要按比例分担不能向债务人追偿的部分；
第三，担保人之间既没约定将来能相互追，也没约定各自承担担保责任的份额，但几个担保人是一起在同一份合同书上签的字或盖的章，那么，他们彼此都知道其他担保人的存在，视为各个担保人要按比例分担不能向债务人追偿的部分；
第四，除以上三种情形外，任何担保人承担了担保责任，都只能找债务人要，债务人给不了，就只能自己扛着，不能再去找别的担保人。
第14条，我觉得有点武断，条文是这么写的：“同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人受让债权的，人民法院应当认定该行为系承担担保责任。受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；该担保人请求其他担保人分担相应份额的，依照本解释第十三条的规定处理。”
受让债权，就是债权转让，关于债权转让，是有专门的、明确的规定的，怎么能将受让债权认定为是承担担保责任呢？
而且，担保人受让债权，最重要的一个目的，不就是想取得债权的从权利，从而去追偿其他担保人吗？
现在倒好，担保人受让的债权，与其他人的债权转让还不一样，并且明确，不能要求其他担保人分担！！
越读，就越觉得这个条文有点粗暴。
前一件事情与后一件事情，明显是不一样的，最高院却说硬说人民法院应当将前一件事情认定为后一件事情。
登记在你名下的房子，人民法院应当认定是我名下的房子？岂有此理？！
不写了，司法解释已经出台，在司法实践中还是要服从。关于一债多保的担保人之间的追偿问题，仍然是有讨论空间的，感兴趣的朋友可以关注。
但我觉得讨论这个问题的实用性有限，不愿意再多写了。
好了，这篇写了三个话题，一是实用与出彩的辨别，二是一债多保的履行顺序，三是一债多保中担保人之间的追偿问题。
因为我觉得后两个问题，不是足够实用的问题，也就没有写的足够透彻，大家多理解。从下一篇开始，进入担保物权的分则部分，先收拾担保之王——抵押。
更新虽慢，但绝不会停，请持续关注^_^
持续更新中······
附：
我想发点别的。
写静夜思法，算来已有三年了。最初追求有趣易读，精心设计封面排版，几段话就插个图片。后来由于一些限制，除了民法典学习笔记，其他内容一概不再发。
然后一条胡同往下钻，越来越追求专业，封面就只一张图，篇篇不变，每篇上下全文一张图片都没有，内容越来越晦涩枯燥。
家里娃娃小，单位工作忙。民法典学习笔记现在每月写完一篇都吃力，而且这个系列现在一篇近万字，专业性尚可，趣味性不足，端凝有余，灵动不足，只法律专业人士能看，离大众越来越远。
这是有违初衷的。
我电脑里面有个文档，名字叫“办案手记”。每有心得，我便会信手敲两句，篇幅短小精悍，内容真切有味，能反映法院干警以及当事人最真实的经历与感受，我自己很喜欢。
民法典学习笔记当然是不能停的，以后还要争取更新地快一点。
我的“办案手记”，过去有存货，将来有素材，在更新民法典学习笔记漫长的间隙，穿插几篇，换换口味，缓缓紧绷的神经，体验当事人之间的是非恩怨，感受法院干警的喜怒哀愁，应该也是极好的，希望大家喜欢^_^
荐读七篇：
往期笔记：
民法典学习笔记（34）担保的四个范围
其实每当安宁的静夜
可思的也不仅仅是法
