民法典学习笔记,已经发过三十二篇。三五分钟就能读完一篇,点上面的“话题”就能看,欢迎感兴趣的朋友往前翻^_^
财产流转安全的坚实守护!
文/小窗灯火
数了数,2021年只更新了不到十篇,但今年极充实。一转眼,我们都已经进入了2022。
每个点进来的朋友,都是静夜思法的读者,感谢你的关注与支持。能与人以文神交,一起思考,真的是一大乐事!
每年的开始都是新开始,今天这篇给担保物权开个头,也是2022年的开篇。我们一起重整旗鼓,争取在新的一年里不负光阴,不枉岁月,少留后悔,能多做些自己喜欢的、有价值的事情!
人生于世,日常生活中需要面对、处理的,可归结为两个方面:
一是人,人与人之间,不一样的关系,就要有不一样的处理方式,例如夫妻关系、父母子女关系、业务往来关系、好意施惠关系、损害赔偿关系等等。
二是东西,或财产,大到房、车,小到手机、杯子,乃至柴米油盐,一切生活资料、生产资料都属于这个范畴。
人人每日操持,两方面交叉融合,你中有我,便是生活。
巧了,民法典要调整的,便是平等主体间的人身关系与财产关系^_^
人身关系将来再写。在财产关系中,民法典一方面保护静态的财产权,另一方面也关照财产的动态流转。
财产不能自己跑,想流转,首先要有动力,有了动力才能流转起来。这个动力一般是债,是合法的“请求权”。
合同、侵权,是最常见的两种债的发生原因,分别在民法典的第三、第七编。
以合同之债为例:
我与4S店签订汽车买卖合同,合同生效,便产生了两个债:我有了让4S店向我交付汽车的请求权,4S店也有了让我支付车款的请求权。
汽车、车款,便受到了流转的动力。
签订合同,要求主体具备行为能力,意思表示真实自由。大意是我与4S店都必须真正自愿。
既然都自愿,便说明对我而言,车款不如汽车重要,我不想要钱了,想要汽车;对4S店而言,汽车不如车款重要,他愿意将汽车所有权让渡于我,以换取车款。
我与4S店均按约互相完成交付后,债便“善终”。结果是,我失去车款,得到汽车,4S店失去汽车,得到车款。
双方都以自己相对不需要的东西,换取了自己更需要的东西。
两全其美,物尽其用!
若预期都能实现,自是最好。然而当我没有能力一次性付清车款时怎么办呢?
若双方坚守一次性付款,交易便不会发生,我买车人的生活质量得不到改善,或生产需求得不到满足,4S店也做不成生意。
所以世间多有借贷,或分期付款之事。但如此一来,履行过程又并非毫无风险:若无其他保障,我把车开走后,我借的钱不还了,或不按期付款了怎么办?
世间交易,大都如此,每有财产合法流转一次,整个社会的资源配置便会优化一丁点。
让财产“动”,有绝对不容否认的好处,更有绝对不容否认的必要性。
然而,“动”,便意味着可能不稳,记得《三国演义》中有“乘其兵动时而击之”的策略。
静,虽然稳定,但谁都知道一成不变肯定不行。
动,则既可能节节向好,也有可能遇到难以预料的风险。
具体而言,债、请求权,产生财产流转的动力,财产受力而动。若债得到圆满履行,实现清偿,债便“善终”,达到新的稳定状态,重新静下来,再好不过。
然而,一个债能否“善终”,实难预料,即使能够“善终”,也不一定一路坦途。
尤其是在咱们国家,生活实践中有五花八门、精彩纷呈的逃债技巧,在法院执行局工作过的同志都深有体会(点击参考阅读:法院执行工作最最难补的大漏洞)。
所以法律的任务便无比艰巨:既要促进财产多多流转,又要预防财产流转过程中可能出现的风险,保障安全,使财产的主人放心流转、愿意流转。
既要多动,又要维稳,既要顾此,也不能失彼。
法律要担起上面的重任,担保制度是当之无愧的中流砥柱,其重要性不言而喻。
从微观看,担保的正确适用,能对一笔债务的履行,对一项交易的安全完成,起到坚实的保障作用。
从宏观看,担保制度的普及,能优化全社会的营商环境,促进财产流动与资金融通,优化整个社会的物质资源配置,推动社会发展。
关于担保,貌似能感觉到两个极端:
其一,只要稍有生活常识的人,即使不能表达,也大多知晓担保大意,知道所谓担保,大概就是欠钱不还的时候,保障债权人利益的一种方法。
其二,即使是研究民法的资深学者或长时间奋战在一线的司法工作人员,在关于担保的很多问题上都未能达成一致意见,争议颇多。
这可能是实践中常用常见,理论上尚需完善导致的结果。
于实践,担保物权在日常交易中极为活跃,其制度设计能直接关系到当事人的切身利益,关系到整个社会的营商环境与秩序稳定。
于理论,担保物权极有研究价值,出现创新的频率非常高,留待探讨的空间非常广阔。
古往今来,全世界立法者逐渐积累智慧和经验,创立并逐渐完善关于担保的一系列制度。
关于担保的立法,大陆法系国家有两种不一样的模式:
一是法国模式。
在法国没有物权的概念,财产流转采意思主义:只要双方当事人意思表示一致,财产权利当即就发生变动。在法国民法中的所谓担保,其实是一个优先受偿的概念。
法国人构建了完整、统一的优先权体系,优先权人可以基于法定、约定,甚至法院裁判等各方面原因,优先于其他权利人获得受偿。
在这个优先权体系中,囊括了所有产生优先受偿权的情况,既有约定的抵押权、质押权、定金、保证,也有法定的留置权、建设工程款优先权,海商法上的优先权,破产程序中的优先权,等等。
所有优先权人都优先于普通债权人受偿。同时各类优先权都居于同一个完整的体系中,很方便就能排个序,易分先后。
二是德国模式。
在德国民法上,物债两分非常清晰,物权就是物权,债权就是债权。
担保,既有物权性质的担保,也有债权性质的担保。
因为物权与债权不在一起,物权性质的担保与债权性质的担保也就放不到一起,只能在不同的地方分别规定。
法国法体系完整,但是不区分物权债权的性质;德国法脉络清晰,但是担保制度没有统一的体系。
各有优劣。
在我国立法的时候,就遇到了择何而从的问题。
早在1995年我国颁布了担保法,里面既规定了债权性质的保证、定金,也规定了物权性质的抵押、质押、留置,隐隐要形成一个完整的担保体系。
然而在2007年物权法立法的时候,发展出了担保物权的概念,自然只规定了物权性质的担保。
感觉像是在要做选择的岔路口,先向左迈了一步,又向右迈了一步。
编纂民法典时,便要做出最终的抉择,究竟是按照物债两分,还是参照担保法体例建立一个专门的担保体系,当时颇有争论。
如今民法典已生效一年了,结果如何,一眼而知。
新中国的立法,早期曾受前苏联的影响,但后来从日本、台湾也吸收了不少成果。日本与台湾则明显受德国影响更大一些。
可能与此相关,我国民法典选择了物债两分的模式。
债权性质的担保,定金规定在了合同编的违约责任中,保证、保理、让与担保、建设工程款优先权这些带有担保功能的内容,都规定在了合同编相应的有名合同项下。
物权性质的担保,则作为一个分编,存在于物权编当中。
既然“只缘身在此山中”是不识真面目的一个原因,我们不妨先抽身山外,打开上帝视角,用望远镜看一下担保物权在民法典中的位置。
由近及远:
担保物权与用益物权并在一起,组成了他物权。
他物权与所有权并在一起,再加上通则这个帽子,便成了物权编。
合同编与侵权编是债法。
物权编与债法并在一起是财产法。
婚姻家庭编、继承编既有人身法,又有财产法,人格权编则多是人身法。
财产法与人身法并在一起便组成了分则。
最后,分则与总则加在一起,便是这部皇皇民法典。
由远及近:
民法典分总则分则,总则包括调整对象、基本原则、民事主体、民事法律行为、代理、时效等规定,内容相对抽象,统领全局。
分则包括财产法、人身法。
人身法有人格权编,婚姻家庭、继承编也有。暂不理他。
财产法分物法、债法,债法有合同、侵权两编。日后细写。
物法就是物权编,除通则外,规定了所有权与他物权,他物权中包括用益物权、担保物权。
就在这里,脉络无比清晰。
我国民法典采用物债两分的模式,占了脉络清晰的优势,同时再要顾及担保制度体系的完整,便极是困难,但我国的立法者并未放弃努力:
在388条关于担保合同范围的规定中说,担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。
意思是不管设立物权性质担保的合同,还是设立债权性质的担保的合同,都属于担保合同的范围。
虽然这句话是在担保物权分编的一般规定中,虽然感觉有点乏力,但是,这明显是在奋起,试图统领整个担保制度的体系。
而且,就在后面的392条,规定了物权性质的担保与债权性质的保证同时存在时,履行的顺序问题。
结果就是,我国既坚持了物债两分的模式,同时在试图努力构建统一的担保制度体系(我自己猜的啊)。虽然不完美,但目前也没有别的办法做得更好了。
好了,上帝视角就看到这里^_^
要识庐山真面目,其实,只在山外看是远远不够的,在山外能看清的,只是轮廓,若想真正深入了解一座山,必须带着各种探测设备深入其中。
从这里开始,我们放下上帝的望远镜,拿起放大镜,好好研究担保物权^_^
不知有没有读者与我一样,每每念及担保物权,便会隐约有点不恰当、不顺畅的感觉。
不是一家人,不进一家门。抵押、质押、留置这哥几个,真的是物权这个门里面的吗?
所有权是典型物权,有占有、使用、收益、处分四大权能,属支配权。
这些权能,抵押权有吗?又支配了什么?
抵押权人没有占有,无法使用,也不能收益。
说到处分,抵押权人自己没有处分的权利,只是满足一定条件的时候能请求法院去处分,然后就所得价款优先受偿。
仅此而已。
虽然怀疑抵押权不是物权的声音尚未完全消失,不过在抵押权作为担保物权的一种,进入民法典物权编后,再多讨论已经没有什么意义。
但这毕竟是引发我们不恰当、不顺畅感觉的一个来源,我们还是先解决一下这个问题,将抵押权认定为物权,完全能解释通:
所有权是自物权,不必多说。在两种他物权中,用益物权,是支配物的使用价值,来满足某种生活或经济需求的权利。
担保物权的设立,目的不在于支配财产本身,也不在于发挥财产的使用价值,而是在于支配财产的交换价值。
就是债权人预先锁定担保财产的交换价值,当交易遇到风险,债权受到威胁的时候,债权人便可以仅凭自己的意志,排除他人干涉,通过一定途径处分财产的交换价值,以实现自己的债权。
有没有感觉这明显带有支配权的霸道与气场,虽无其形,但确得其神,确有其势!
所以抵押权是支配权,是物权,没问题,如果还不放心,那好,我们请个制度出来溜一圈
物上代位制度
学理上这么叫,法律上的规定在物权编第390条。
张三找李四借五万块钱,李四怕张三到期不还。
张三便拿自家的小汽车给李四做抵押。后来张三开车上路,不慎撞墙,小汽车也撞坏了,好在张三买了车损险。
保险公司赔的保险金,李四能优先受偿。
或者张三拿自己的一个古董花瓶交给李四做质押。某天一小偷光临李四家中,蛮横扫荡,却不识货,把古董花瓶扫到地上摔碎了。
小偷被抓后,为这个花瓶灭失而支付的赔偿金,所有权虽归张三,但李四也能优先受偿。
或者张三用自己的一处房产给李四做抵押,后来推进城镇化改造,张三的房子要在征收后被拆迁,国家要付一笔拆迁补偿款。
就这笔拆迁补偿款,李四也能优先受偿。
在毁损、灭失、征收这三种情形中,征收相对特殊。房子被征收,物理上并没有灭失,房子还是在的,只是原房主对房子的所有权没有了。
国家对房子的所有权,是原始取得,房子上面原有的权利负担要全部消灭,担保物权自然不能例外。
抵押权人总不能追到国家那里去,说你征收的房上面还有我的抵押权呢^_^
但是,国家征收后支付的补偿金,应该直接作为担保物权人的支配对象。
法条原文是:“担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。”
担保物权建立在某个特定的财产上面,可能是动产,也肯能是不动产。这个财产在担保期间,如果物理形态或权利受到损毁或者灭失,其交换价值转化成的其他形态,仍然作为担保物权的标的而受到支配。
汽车发生事故后的保险金,侵权人摔碎古董花瓶支付的赔偿金,还有房屋拆迁场合国家支付的补偿金,都是担保财产的交换价值转化成的其他价值形态,都会替代原来的物,承担起担保的任务。
这就是物上代位制度。
物,确非依旧,但新的代位物体现着旧物的交换价值。
其形虽异,其魂不移!
例如在房屋置换的场合,A房被抵押,抵押期间A房的主人跟人置换成了B房,抵押权自然就移转到B房上面。
严格地说,这不是抵押权的转移,抵押权没有转移:
抵押权支配的是A房的交换价值,在A房置换成B房之后,A房的交换价值即由B房来体现。
所以基于法定原因,由于物上代位规则,该抵押权直接由B房承担。即使尚未办理抵押权登记,抵押权的效力也是不能否认的。
只是未办理B房抵押登记的抵押权能否对抗善意第三人,我还没有想好,暂不细写。
物上代位制度不仅适用于抵押权、质权,也适用于留置权。这是担保物权的本质特征之一。
有学者认为,物上代位制度体现的是担保物权支配权效力的延伸,权利延伸到了代位物上面。其实换个说法可能更恰当:
担保物权的支配对象,原本就是担保物的交换价值,当物本身遭遇不测,其交换价值并未灭失,只是通过另一种形式体现出来,所以仍要受担保物权支配。
这是法律上特殊的制度设计。
任何制度设计,都可能遇到实践操作的问题:
张三拿到保险金、赔偿金、补偿金,带着去澳门了怎么办?给孩子交学费了怎么办?带着家人出去环球旅游了怎么办?
代位物被消费掉了,或者已经融入了担保人的其他财产,无法区分了,如何是好?
有学者认为,对代位物更精确的理解,不应该是代位财产本身,而应该是给付义务人的给付责任。
这是有道理的。
大意是,担保物权人对代位物的支配,可以延伸为对给付义务人给付责任的支配。
当然,这有个必要的前提,法条没有明言:担保物权人有义务及时通知给付义务人。
给付义务人收到担保物权人的通知,经核实无误,理应按照通知要求,向担保物权人履行给付义务。
如果给付义务人接到担保物权人通知后,仍然向担保物原所有权人履行给付义务,导致担保物权不能实现,给付义务人理应承担必要的后果。
为了物上代位制度的实现,这应该是不容讨论的。
所以物上代位制度的实现,要么在给付义务人履行前把握先机,要么确保向担保物原所有权人履行后,抵押权人能实现对代位物的控制。
例如李四得知,张三用来抵押的房产被征收了,李四便有义务及时通知发放拆迁补偿款的单位:
我对你征收的房屋享有抵押权,根据物上代位制度,你有义务将补偿款直接给我,不能给张三。
发放补偿款的单位收到李四通知并核实无误,必须把相应补偿款给付给李四,或者预先说好,补偿款将要转入张三名下某个账户,李四预先申请对张三名下该账户予以查封(保全)。
补偿款打进去,张三动不了,相当于是在李四控制之下,李四能实现对该部分交换价值的支配,方能不影响担保物权的实现。
万一发放补偿款的单位不理睬李四,直接把钱给了张三,张三拿去花完了。李四的抵押权抓了瞎,补偿款发放单位绝对是要承担责任的。
感觉这还是个很值得警惕的风险。
还有一个问题,就是在标的物毁损灭失或被征收的时候,担保的主债权还没有届清偿期,这如何是好?
担保物权人,李四,去找到给付义务人(或保险公司、或小偷、或补偿款发放人),说我有抵押权,你得把钱给我。
张三与给付义务人都会提出来:你债权到期后,债务人不履行,你才能实现抵押权,现在你的债权还没到期,你着什么急?
有道理啊。
但是,李四吃个闭门羹回家后,给付义务人又把保险金赔偿金补偿金给张三了,李四便可能失去对这部分交换价值的控制,那怎么办呢?
提存!!
390条第二款,赋予了担保物权人提存的权利。
这里的提存与合同履行处的提存还不是一个概念。
在合同编,提存是债消灭的一个原因。这里的提存,指的是一种保全措施:
将代位物提交给一个与债务人没有利害关系的,能公正处理代位物命运的,能够妥善保管代位财产的一个单位或者机关。
但是问题又来了,能够办理这类提存的单位是哪个单位,能够接收代位财产的机关是哪个机关呢?
好像还没有明确,我们国家没有专门的提存法,这类提存也没指定由哪个机关负责,不知道公证处行不行。
这还是一个待解决的问题,民法典生效后,确是有一系列的配套制度需要完善。
好了,担保物权的开篇就写到这里吧。
小结一下,这篇大概聊了四个问题:
一、担保物权的作用与重要地位;
二、我国担保立法模式的选择;
三、以抵押权为例解释担保物权的物权属性;
四、物上代位制度。
写到这里,上文写到不能一次性付款买车,借贷或分期付款又有风险的场合,解决办法也就出来了:
借出的债权人或按分期付款卖车的4S店可以让买车人找保证人,也可以让买车人拿自己的财产(包括新买的车)来提供担保。至于担保方式,丰富多彩,请容后文详述
既能发生财产流转,又能保证稳定安全,俱是担保之功!
下一篇起,一般规定层面仍有几个问题需要解决,我目前能想到的,有担保的范围问题、担保合同的范围问题、担保实现的顺序问题、担保人之间能否互相追偿(分担)的问题等几个,我尽快学,尽快写^_^
这几个问题,乍一听颇为平白无奇,甚至稍有枯燥。莫急,我想起《射雕英雄传》中一个片段,大意是黄蓉炒菜给洪七公吃,引诱洪七公教郭靖武功:
黄蓉馋洪七公说,我最拿手的菜你还没吃到呢。洪七公问什么菜。黄蓉道:“一时也说不尽,比如说炒白菜哪,蒸豆腐哪,炖鸡蛋哪,白切肉哪。”
“洪七公品味之精,世间稀有,深知真正的烹调高手,愈是在最平常的菜肴之中,愈能显出奇妙功夫,这道理与武学一般,能在平淡之中现神奇,才说得上是大宗匠的手段,听她这么一说,不禁又惊又喜。”
学民法典可能也这样,越是在平白无奇的问题中,越可挖掘地精彩动人。好啦,元旦快乐,大家等着看吧
更新虽慢,但绝不会停,请持续关注^_^
持续更新中······
附:
2021年是复杂的一年,刚离去不远,回头尚能看见。我的职业生涯漾起的小波澜已归于平静,动了手术的家人们正慢慢恢复,每天都令人怜爱不已又疲惫不已的小娃在慢慢长大,随我一起进入了2022。
文首说,每年的开始都是新开始。经历了2021年的激昂、焦虑、失落、淡然、沉静,我仍然牢固地坚守着每天敲几个字的爱好与习惯。
开始写民法典学习笔记,纯属偶然,用通俗易懂的语言写一遍民法,是我在读大一时就产生的想法,也算是个小梦想。既然开始了,那就踏踏实实地走下去。
至于速度,反倒不怎么重要,若我急于求成,随了那些文字滔滔滚滚,漫过市场就失去价值的波而逐流,反倒是个悲剧,还不如不写。
所以就算写到80岁还写不完,那又有什么大不了的?我尽心尽力了,每篇每句都逐字揣摩了,不管写多少,都是给自己的交代,也是对读者的负责。
民法典学习笔记的写作,其实极为不易。无中不能生有,我写之前,必须先收集囤积足够的底货,法考界的李建伟钟秀勇,高校的王轶尹田杨立新,法院系统的麻锦亮郁琳等,得听他们讲的课,还要看很多书目刊物文章。
差不多攒够了,兼收并蓄,消化吸收,博采众长,结合一线的基层司法工作实践,融会贯通,才敢打开word敲键盘。
我不愿熬夜,八成的写作时间,都在早上六点到七点之间。但不知有多少个夜晚,我凌晨三四点钟便开始在辗转反侧中字斟句酌,选句排段,最后我也不知道是在梦中还是在醒着
六点闹钟响,我起床,若娃娃惊了还要拍几下娃娃,独自到小北屋抽出键盘。窗外漆黑的夜色在不知不觉中渐渐淡去,黎明缓步到来。虽不刻意注意窗外,但我确实见证了无数个由夜色到白天的渐变过程。
等渐渐听到几户人家的关门声还有车从楼下偶尔经过的声音,我便也准备出门。
为爱奉献,为梦坚持!即使稍有负担,与古往今来真正负过重的人相比,也算不了什么,更何况还乐在其中,没什么怨言。
能做一个有爱的人,有梦的人,有自己乐趣的人,真是一种幸运!
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往期笔记:
其实每当安宁的静夜
可思的也不仅仅是法