民法典学习笔记（四十一）

文化社会 2023-03-29 20:00 北京

民法典学习笔记，已经发过四十篇。三五分钟就能读完一篇，点上面的“话题”就能看，欢迎感兴趣的朋友往前翻^_^

流押

文/小窗灯火

这篇写流押。

早在我国南北朝时期，便出现了当铺。新中国成立后，当铺被全面取缔。改革开放后，经过严格审核的典当行也允许经营，但其性质和办法当然不同于旧时。

早先我本以为，当铺是不带贬义色彩的一种经营模式，后来我逐渐认识到，这是一种剥削方式：

忘了在哪见过当铺门口贴的告示“指物借钱，无论何物均可抵押，物值十而押五，从扣利息，X个月为期，期满不赎，即变卖折本。”

当户大多是紧急缺钱用的贫苦百姓，把家里值钱的东西拿到当铺放下，只能按照当物价值的一半取走钱用，约好期限。到期前，若去赎回，要付本金和很高的利息，若不去赎，当物就归当铺所有了，可“变卖折本”。

不管当物卖多少钱，都与当户无关，卖得的钱款，全部归当铺所有——当铺怎么都会赚一笔，当户就这样被“收割”一波。

虽是剥削，但从法律的视角看，取走钱用，将当物押下，也是一种担保方式，当户不还钱，当铺就把当物变卖折本，是实现其“担保权”。

只不过，这种担保权的实现方式是极不公平的。

所谓流押，与当铺经营有异曲同工之处，流押就是，债务人不履行到期债务时，抵押财产归债权人所有：你借了我的钱，若到期不还，你押的东西就变成我的了。

我们中华民族，曾经历过漫长而深重的苦难。上世纪前辈们历尽艰辛，建立了无产阶级专政的新中国，确立了社会主义制度。

在社会主义本质的定义中，“消灭剥削”铿锵在列。我们对“剥削”二字，有着一种刻骨铭心的警惕，且看前期立法关于流押的规定：

1995年施行的《担保法》第40条：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”

2007年施行的《物权法》第186条：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”

俩字，不行。所有人都不能这么约，态度明确而坚决，严格禁止。

然而，民法典在这个问题上的态度出现了变化，第401条：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”

以前说，不准这么约，现在说，这么约了的，怎么怎么着。能认为是从严格禁止，颠覆为允许了吗？

不着急，这个得慢慢分析。

民法典编纂过程中，如何安排流押是一个很古老的，有长期争议的问题，禁止流押的观点一贯就有，主要理由如下：

一是权利的转变与担保的目的不符。

抵押权是一种担保权，设立抵押权，不是为了营利，不是要投机，其目的只有一个，就是保障债权的实现。

而流押，最后会将抵押权转变为债权人对抵押物的所有权。从借钱，到债务到期，之间有一个漫长的过程，抵押物的价值是极可能发生波动的。

例如北京的房价，好像有段时间没多久单价就能上涨一万元，那么一百平的房，就会出现高达一百万元的价值波动。

如果不还那点钱，只涨价就涨了一百万的房就归债权人，对债务人是多么不公平？

当然话也说回来，如果抵押物发生贬值，债务人到期不还债时只是将抵押物归抵押权人的话，对抵押权人也不公平。

不管哪方，因为流押条款而受损都是不公平的；不管哪方，利用流押条款来获得的利益，也应该被认为是没有正当性的。

担保权转化为所有权，与保障债权实现的目的，不完全相符。

二是极可能违反自愿原则。

虽然从形式上看，流押合同都是当事人“自愿”订立。但生活实践中，债权人、抵押权人，往往都处于较强势的地位，财大气粗，借与不借，他可一言而定。

而借钱的人，一般是遇到经营困局，急需用钱的人，甚至生活窘迫，唯唯诺诺。

只要法律开了这个口子，债权人就有可能强迫借钱人接受流押，名义上虽是自愿，但难免有乘人之危，强人所难之嫌。

这与当铺的剥削，如出一辙。

三是可能引发道德风险。

流押，与保障债权实现的目的不完全相符，其可能带给抵押权人额外的利益。最后担保权向所有权的转变，需要有一个前提才能实现：债务人在到期后不清偿债务。

但是，债务人不能清偿债务，原因可能是多方面的，不能排除有抵押权人的原因导致债务不能履行。

在利益诱惑足够大的情况下，不排除引发抵押权人恶意促成债务人违约的道德风险。

四是可能损害不特定第三人的利益。

就一般抵押而言，后续抵押权人有按顺位得到清偿的可能，在抵押物被处分后所得款项有剩余的情况下，自然可以申请参与分配。

但若允许流押，这位权利人在实现担保权时，径直将担保物取走，据为己有了，简单而粗暴，设了后续担保权的人们却相顾茫然，一场空，如此是不公平的。

然而，对以上的禁止理由，有很多不一样的声音，大概梳理如下：

一是禁止流押违反合同自由原则。

签订合同，是合同当事人之间的事情，应当尊重当事人的真实意思表示，只要不违背法律强制性规定，不应予以干涉。

法律对合同的限制，即所谓设置强制性规定，应当秉持谦抑态度，若合同只限于当事人之间，不涉及公共利益问题，应当最大限度的保护合同自由，少插手，少限制，更不应一刀切的禁止。

二是价值波动是客观存在，应该接受并认可。

财产的价值，本来就不是一成不变的。贱买贵卖，是商人本职，也是社会发展的表现。

有的人，今年刚把自己的房卖掉，明年房价涨了几十万，或者有的人，今年刚高价买了套房，明年房价降了几十万，他们一般只会暗自懊恼，知道实属正常。

交易完成，很少反悔。

发生了买卖关系的人们，都未曾因为财产的价值变动而提出异议，那发生抵押借贷的人们，凭什么要搞特殊呢？

三是有利于降低实现抵押权的成本。

一般而言，实现抵押权的过程往往极繁琐：

抵押权人在债务人到期不还后，需先向法院起诉，确认债权，可能要走漫长的诉讼程序，债务人不配合可能需要公告，若债务人上诉还需要二审。拿到生效法律文书后需申请执行，再由执行法官控制抵押物并通过拍卖或变卖的方式进行变价。

而流押，可以把上述流程统统省掉：债务人到期不还钱，无需任何程序，抵押权人不必再找债务人，也不必再去法院起诉、申请执行，通通不用！

抵押物归抵押权人所有，这就完了。

四是趋势使然。

世界银行营商环境评估中，要求允许抵押权人通过事先约定方式取得担保物的所有权，即允许流押。

法国、德国、瑞士、日本等传统大陆法系国家的民法典，都没有禁止流押的规定。我国台湾地区在2007年修改“民法”时，也放弃了对流押的禁止，改为允许流押。

允许流押，貌似有一种在全世界推广的趋势。

五是经登记本就具备对抗第三人的效力。

善意第三人当然是要保护的，允许流押合同双方的约定影响第三人，也确不应该。所以，不经登记的流押合同，自然不具备对抗效力，大意是不经登记，流押合同对第三人而言就不存在，不会对第三人利益产生影响。

但是，经过登记之后，对第三人产生对抗效力就应该能说得通了。在抵押物转让的场合，不是也强调登记对抗的效力吗？

所以，通过登记对抗规则，就可以解决影响第三人利益的问题。

好了，上文写了禁止流押的四个理由，也写了应该允许流押的五个理由。在民法典编纂过程中，禁止流押的观点与允许流押的观点激烈碰撞，反复争夺，草案几经修改，最后呈现在我们面前的，是民法典401条的规定：

“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”

这个规定，没说行，也没说不行。但是，没有再说“不得约定”，我觉得可以认为，法律对流押的态度放松了，起码不再严格禁止了：当事人可以这么约了。

但是，后面又加了一句，应当认为是对当事人这么约了之后的限制。

立法者需要考虑的，其实非常多，不仅包括法理，也包括国情，还涉及到效率与公平之间的关系处理。

禁止流押，倾向于维护公平，允许流押，则可能有助于提高效率。

基于上文所述的我们中华民族对剥削的警惕，彻底放开流押应该是很难的。但是，国情毕竟发生了变化，新中国成立以来，尤其是改革开发以来，我们国家迅猛发展，日新月异，经济实力迅速提升，人民生活水平显著提高。

在一穷二白的时候，公平尤其重要，如今大家都过的好了，可能对效率的需求更高一点。

早在2001年，国家经济贸易委员会便公布了《典当行管理办法》，规定以3万元为界：

当物估价金额在3万元以上的，要按担保法的规定处理，拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，多退少补；绝当物估价金额不足3万元的，典当行可以自行变卖或者折价处理，损溢自负。

中国法学会商法学研究会，曾在2015年6月提出了一个商法典建议稿（最后没立成），里面的第26条规定，在抵押、质押担保中，当事人可以约定，在债务人不履行到期债务的，抵押物、质物归抵押权人或质权人所有。

直接就转移所有权，其他什么都不考虑，什么公示方法、清算条件，统统都不考虑，唯“效率”是从，不顾其他。（商法重视效率，但民法不能忽视公平）

民法典颁布后，认可了非典型担保合同，晓得时我便想到了让与担保：

甲找乙借钱，把自己房子的所有权让与给乙，办理过户登记。与乙约定，将来甲把钱还清，乙再把房屋所有权转回给甲。这是一种很绝的担保方式，感觉比抵押权还强大。

房子已经过户到乙名下了，将来甲不还钱，无论如何处理，乙都牢牢的占据主动地位。实话实说，让与担保这种方式带给借款人的欺压，可能比流押更甚：

流押是将来不还钱之后，东西的所有权再转移；而让与担保是借走钱之前，要先转移所有权。

基于对效率的追求，民法典认可了让与担保合同属于担保合同的范畴，好在，最高院的担保制度解释旗帜鲜明地对“所有权让与”表明了反对态度：

债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。

即使动产交付了，即使不动产登记在你担保权人名下了，你主张东西归你所有，即使已完成公示，法院也不支持，但你主张把这东西折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，那可以。

纠结来纠结去，即使允许了在合同中约定流押条款，仍未能允许这项约定在现实中落地。

我们是需要效率，是要追求效率，但不能容忍对公平的过分破坏。

在债务到期不能偿还之后的以物抵债，一直是允许的。流押，说白了是一个在债务发生前就约定的以物抵债，之所以对流押持否定态度，应该就是因为对公平可能造成的破坏。

所以，出于对效率的追求，流押应该被允许，出于对公平的维护，流押不能被落实，对撞之后，就是民法典的规定：

法律不再禁止关于流押的约定，当事人可以约定流押条款，但债务人到期不能还债，不能简单粗暴的将抵押物归属债权人了事，仍应经过清算程序，无论是归属型清算还是处分型清算，都需经过清算之后，才能了结其事。

一项制度，应该被提倡推广，还是应该被抵触反对，要结合国情与社会发展的情况综合考虑，有时还难免受到悠久传承的历史惯性的影响。

流押（或其变种），经过古时候的广泛存在，经过新中国早期立法的严格禁止，如今在民法典中规定成了现在这个样子。法条仅有一句话，并不是没有解释的空间，将来也不一定不会再发生其他的变化。

这值得我们法律人兴致勃勃的关注与讨论，说不定哪位的解读或设想，就能对法律的变化起到推动作用呢，大家加油^_^

附：

前几天发烧，难受的很，今晚本想请假，下周再发来着。咬了咬牙，还是坚持写完了。

疾病带来的身体上的痛苦，不是语言能描述的，也不是任何成就感能有效缓冲的，失去更知珍贵，即使只是短暂的不适，也更能体会健康的重要。