民法典学习笔记，已经发过四十二篇。三五分钟就能读完一篇，点上面的“话题”就能看，欢迎感兴趣的朋友往前翻^_^
浮动抵押的优与劣
文/小窗灯火
浮动抵押是一种特殊的担保方式。我在学习的时候，感觉浮动抵押颇有适用的空间，但从事法律工作近八年以来，好像一件浮动抵押的案子也没有遇到过。
不知能不能据此认为，浮动抵押在生活实践中是一项几乎没有人理睬的制度。如果是，这个制度存在的必要性就可以质疑，对这个制度的学习、研究，自然也显得多余。
当然也有另一种可能，就是我的视野过于狭隘了。不能因为自己没有看到，就急着作出否定性的结论。更何况，我又不是不知道自己的目力所及，只是非常有限的一丁点，尚未看到的区域，一定有广阔而丰富的精彩与灿烂。
结合自己的一点思考，我将梳理的关于浮动抵押的知识分享给读者朋友，希望能对大家有用，也希望能得到对浮动抵押有进一步研究的朋友的指点。
关于浮动抵押，写三个问题吧：一是含义与特点、二是效力与限制、三是关于实际操作的疑问。
一、浮动抵押的含义与特点
浮动抵押仍是抵押，大意是，一家企业把现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品一股脑儿打包在一起，用来抵押给债权人担保融资。企业将来新购置的设备自动融入抵押财产，原材料、半成品在生产线上仍可被随时加工处理，产品仍可自由出售，售出后自动脱离抵押财产。
与一般抵押最明显的区别，是抵押物不一样。一般的抵押，无论是动产抵押还是不动产抵押，抵押物一般只有一个。
而浮动抵押的抵押物，是一堆，或者一群，有很多个，而且，最大的不一样还不是数量上的区别。我觉得，浮动抵押最大的特点，是在“浮动”二字：
能上下能左右，才叫“浮”，能流转能变化，才算“动”。浮在水上与放在地上肯定是不一样的，动与静当然也是不一样的。
浮动抵押中的“浮动”，大意是抵押物无时无刻不在变化之中。
如果不能浮动，即使用来做抵押的是一堆财产，那也只是一个固定的集合财产群，是不会变的一堆东西，那就不是浮动抵押。
上文写，我学习的时候觉得浮动抵押颇有适用的空间，是因为这是一种新型的抵押方式，而且具有特定的优势：
一是有利于企业贷款或融资。
有的小微企业虽有融资需求，但又没有不动产可以用来做担保，想用动产做担保，单个的动产又没有足够的价值。
所以法律上便提供了这样一种让企业把所有财产全部凑在一起，一股脑儿打包全用来抵押的担保方式，以增强担保力度，提高融资能力。
二是对企业的限制较小。
一般的抵押，一旦设立，抵押物上便需要承载担保物的权利负担：
搁以前就不准再转让了，现在虽允许转让，但也得符合一定的条件。而且设了抵押之后，抵押人还需要对抵押物的价值负责，抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为；抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值……
相当于一旦设了抵押，抵押人的手脚就被上了束缚，虽然可松可紧，但难免都有限制。
浮动抵押就不存在这个问题，本就以“浮动”为特征，对企业的运转与经营的影响相对小得多：
设抵押后，企业仍允许正常生产经营，所有机器设备仍可正常运转，抵押权人不能主张这会减少抵押财产价值；原材料可持续变化成半成品；半成品可持续变化为成品；成品可以持续售出，正常转让。
热火朝天！
所以采用浮动抵押的担保方式，一方面增强担保能力，增强对抵押权人的保障作用，另一方面减少对抵押人的束缚，降低对企业发展的影响。
既不影响生产经营，又能发挥担保价值，看起来是很先进的一种模式。
然而，我确实没有接触过关于浮动抵押的案子，也没听说过实践中有谁采用过浮动抵押的担保方式，不知是我孤陋寡闻，还是浮动抵押真的不受欢迎。
若非要找找浮动抵押很少被采用的原因，大概有以下几点吧：
一是我国的企业制度还不够规范。虽说企业与投资人是相互独立的民事主体，但当企业遇到经营困难，与以企业财产担保融资相比，还是有不少投资人会自掏腰包再行注资，或以自有的财产提供担保。
二是部分企业不至于困难到这种程度。有的需要融资的企业，虽称不上实力雄厚，但拿个不动产出来担保可能也不是做不到。
三是保障能力不足以使抵押权人放心。这可能是最重要的原因：
一般的抵押，抵押物较明确，而且状态比较安宁。但一家企业设了浮动抵押之后，抵押物是不明确的，而且一直可以运动，如果企业负责人持正守信，企业在正常经营中也不是没有亏损的风险。
万一企业的负责人动了歪心思，反正自己设了抵押的财产能动能卖，卖得的钱又去搞别的了，企业的财产越来越少，抵押权人岂不就抓瞎了。
二、浮动抵押的效力与限制
浮动抵押仍是抵押，与一般抵押权优先受偿的效力并无二致。因为作为浮动抵押的财产仍是动产，所以抵押权是在抵押合同生效后设立，经过登记方能取得对抗第三人的效力。
当与其他优先权发生对抗，或者抵押权与抵押权之间发生对抗，仍然按照登记时间先后等对抗规则处理。
关于浮动抵押的限制有三：
一是主体限制。法律规定，可设置浮动抵押的主体，仅有企业、个体工商户、农业生产经营者三类，其他类型的民事主体，自然人、机关法人、特别法人是不能设浮动抵押的。
二是受超级优先权规则限制。第四十二篇专门写了，新购置的设备只要十日内登记，是优先于其他抵押权的，新设备虽亦能融入浮动抵押财产范围，但优先受偿权要排在超级优先权人之后。
三是正常经营买受人规则。这是从最高院民法典理解与适用上看到的，大意是为保护正常交易行为，避免浮动抵押影响交易安全。
这其实不是限制，而是对浮动抵押规则的必要补充。设了浮动抵押的财产集团，其中的产品在符合正常经营买受人规则的前提下，可从抵押财产集团中脱离，使买受人取得一个没有任何权利负担的所有权。
三、关于浮动抵押权实际操作的疑问
一项规则，固然需要在理论上进行设计，更需要关注在日常实践中如何落实。关于浮动抵押，我想到两个关于实际操作的疑问：
一是登记方式。
民法典第395条列举了可作为抵押财产的范围，最后跟了一句“抵押人可以将前款所列财产一并抵押”。
如果，作为抵押的是一项独立的财产，在办理抵押登记时，在抵押财产项下登记这项财产的名称以及必要的描述即可。
例如我国已有不动产登记暂行条例，规定不动产登记簿应当记载以下事项：（一）不动产的坐落、界址、空间界限、面积、用途等自然状况； （二）不动产权利的主体、类型、内容、来源、期限、权利变化等权属状况；（三）涉及不动产权利限制、提示的事项……
我们刚刚见到了我国全面实现不动产统一登记的好消息。而关于动产的登记，还只是刚刚开始，要登记什么，登记时怎么写，如何认定登记的东西就是之前说好用来做抵押的东西，貌似还没有明确的说法。
还有，395条规定的抵押，与浮动抵押是不一样的，即使把395条列举的全部财产打包做抵押，也仍然全是现有财产。而浮动抵押的财产范围，是包括将有的财产的。
鬼知道他将要有什么财产？
无法知道将有什么财产，怎么登记？在登记时，写将来有的全部财产都纳入抵押财产范畴吗？
好像也没别的办法，就得这么弄。
二是关于抵押财产的确定。
第411条规定，抵押财产自下列情形之一发生时确定：（一）债务履行期限届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者解散；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形。
三项情形，一个兜底，一看就懂，不用多说。
但是，抵押财产时刻不停地浮动，要求在上述情形发生的瞬间将所有抵押财产由“浮动”变为“凝固”，这貌似是几乎无法做到的事情。
我们知道，浮动抵押设立后，企业的产品是一直在往外出售的，售出后就不再是抵押财产了，设了浮动抵押的企业，即使短期内不购置新的生产设备，也是要持续购入原材料的，企业购入的原材料，便又进入了抵押财产范围。在企业内部，原材料也一直在被生产成半成品，半成品也持续被加工为成品。
循环往复。
打个不恰当的比方，就是一个水池，在水池里面的水，属于抵押财产范畴。水池有一个注水口，持续往里注水，还有一个出水口，持续往外出水，流动不息。
当某个法定情形出现，便要确定抵押财产范围，注水口、出水口，都要在瞬间堵住，水池里有多少，就是多少。
但必须考虑到，法定情形出现后，抵押权人肯定需要反应的时间，即使再短，也要有一段时间。而且，抵押权人不能靠自力救济堵住出水口，必须申请法院处理。从抵押权人向法院提出，到法院采取措施，还要有一段时间，可能还不会很短。
这就尴尬了。
没有人可两次踏入同一条河流。大水滔滔，湍流不息，在今天要确认十天前池中有多少水，又有谁，能想出什么办法来确定呢？
这个规则要求，在法定的时间点要确定财产范围，做不到，就实现不了要追求的公平，就无法维护权利人的正当利益，那这项制度还有什么存在的价值？
浮动抵押是项新制度，确有其优势，但也有缺点，由于上文几项缺点与实践中落实问题的制约，实践中尚未被广泛运用，导致其优势也没能很好地发挥。
若想将浮动抵押普及推广，应该需要具备两个前提：
一是抵押人的普遍信用需要改善。
担保，本是为确保债权实现而设，若债务人到期准时履行债务成为常态，担保也就成为无所谓有，无所谓无的东西。即使设担保，选择对抵押人影响最小的方式也无妨。
再退一步，设立担保后，需要抵押人能持正守信，勤勉经营，企业的产品虽允许售出，但盈利所得不私自转移，仍是购买原材料用于生产经营，当然购入的原材料依旧属于抵押财产。如此方能不使对抵押权人的保障作用发生减损。
但现实生活中，债务人的普遍信用让人不愿多讲，不必说到期主动履行债务了，经法院生效文书确认的债权，执行难的问题也尚未完全解决。
所以，债务人普遍信用的改善，还是一件需要付出很大努力的事。
二是抵押权人对担保企业运转的监控能力需要增强。
如果抵押权人对设了浮动抵押的企业的资金流动丝毫不掌握，售出产品后价款去向也不知道，企业的财产就可能越循环越少，最后只剩个空壳子。
但是对一个企业运转的监控，往往与这个企业运营的规范程度相关，例如资金往来是不是用的这个企业的准确名称开具的账户，例如业务交易是不是按规定开具了发票，缴纳了税款等等。
抵押人的信用，抵押权人的监控能力，这两个问题如果不能解决，浮动抵押的推广应该还是挺难的。
结合我国的具体国情，不得不说还让人感觉很是忧虑。
话说回来，浮动抵押这种担保方式的优势，确实令人瞩目。不知能不能通过探索研究，对其弥补完善，补不足而用有余，使之更有力地服务于企业发展。
大家一起多探讨吧。
附：
本来感觉浮动抵押内容少，打算与最高额抵押合一篇写。但写完浮动抵押已经四千多字了，再长读起来也累，所以就单发，最高额抵押放在下一篇。
五一就要来了，下周三仍是假期，我就不发文打扰了，大家好好玩。我也可能要出去玩^_^
下下周三，5月10号，发民法典学习笔记，写最高额抵押，不见不散！
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