民法典学习笔记，已经发过三十四篇。三五分钟就能读完一篇，点上面的“话题”就能看，欢迎感兴趣的朋友往前翻^_^
法律面对时代的奋发与无奈！
文/小窗灯火
等着急了吧，你看，这不更新了嘛，不抱琵琶不遮面，可以尽情往下看^_^
按计划，担保物权的一般规定部分要写的问题还有三个：债务转移对担保的影响，实现担保权的顺序问题，担保人之间的追偿问题。
在写债务转移对担保影响的过程中，我产生了一点其他的想法，又沿着这个想法往远处走了几步，我觉得还是有价值的。所以这一篇，就先只写债务转移对担保的影响这一个简单的问题，然后把我节外生枝的想法呈上，大家一起思考^_^
债务转移对担保的影响
债务转移，规定在后面的合同编，大意是欠人钱的债务人，把债务转移给别人，让别人替自己去还债。债务人自己从这个债权债务关系中撤出，摆脱债务人身份。
要完成债务转移，有个前提条件，就是必须经债权人同意，道理很简单：转移债务，是很有可能损害债权人利益的。
张三是债权人，他的债务人是李彦宏（多厉害的债权人^_^），李彦宏财力雄厚，张三可以很放心。
但若李彦宏要把债务转移给贾跃亭（网上说，贾跃亭四个月被强制执行超25亿元，目前还不敢回国），那张三的债权基本就废了。
所以如果张三不知道，或者知道了不表示同意，债务的转移就不应完成。
想要完成这个债务转移，首先必须通知张三，让张三知道，张三知道并明确表示同意后，债务转移才能完成，李彦宏才能从这个债权债务关系中撤出，摆脱债务人身份。
在债务人由李彦宏变成贾跃亭之后，咱们继续往下讲这个故事：就是原来李彦宏后面，还跟着一个担保人，李四。
李四的担保责任要怎么安排？
李四愿意替李彦宏提供担保，可能因为他知道李彦宏有雄厚的经济实力，也可能因为他与李彦宏有业务往来，还可能因为他俩都姓李，有哥们关系……
但是现在债务人换成贾跃亭了。
贾跃亭的财力、信用，与李四的关系，都可能影响李四是否继续担保的意愿。这种情况下，如果法律仍要求李四承担担保责任，明显是武断的，不公平的。
所以法律规定，不经过李四书面同意，李四就不再承担担保责任。
李彦宏已抽身退出，此事与他再无关系。在新债权债务关系中，债权人张三也好，债务人贾跃亭也好，他们若想让李四继续承担担保责任，必须请李四用书面的形式，表达他同意继续承担担保责任的意思。
写出来！
李四仅仅口头同意，或者就打了个电话，或者就发了个微信，应该是不行的，不具备法律规定的形式要件，没有约束力。
即使当李四说“行，你放心吧，我还给你担保”的时候，张三和贾跃亭拿手机录了音，即使李四发的微信被截了图，将来李四也有权拒绝承担担保责任。
这样规定，表现出立法者非常坚决的态度：在李四不知道的时候，法律不会让他的民事权利发生减损，当有可能减损他民事权利的事情要发生时，必须让他知道，并得到他明确的认可。
话虽如此，不未经李四书面同意，他的担保义务就绝对消灭了吗？
也不一定。
李彦宏把债务转给贾跃亭之后，李四啥都没说。债务到期，贾跃亭还不上，张三去找李四，说，喂，该你担保人还钱了。
李四说，李彦宏那么有钱，还轮得着我还吗？
张三说，不好意思，现在债务人是贾跃亭了。
李四说，哦，那就拍卖我房子吧……
拍卖完房子，还完钱。李四又去找张三，说当时的转移债务，没有经过我书面同意，我可以不再承担担保责任，现在我履行了不该履行的义务，你是不当得利，你得再把钱还给我!
这么说能成立吗？
应该不行。
法律规定，未经书面同意，可以不再承担担保责任，实际上是提供了一个选择：
可以选择继续担保，那写书面意见，承诺继续担保；
可以选择不再担保，若不愿再担保，即使没想清楚疏忽了，口头说出了承诺，只要没写出来，日后也能反悔。
但是，若在明知债务转移的情况下，还是把担保责任履行完毕了，这个履行行为的效力本身，应该远远高于一个承诺。
这也不能说，是在担保人不知道的情况下，增加了他的义务。而是在他已知义务存在的情况下，仍然去履行了这个义务。再说已经形成了一个新的财产关系，新的稳定状态，没有充分依据，不能轻易挑衅。
债务人转移债务时，可能转移全部，也可能转移部分。若未经担保人书面同意，转移全部债务的,担保责任就全部消灭；转移部分债务的，针对部分未转移债务的担保责任还要继续存在：转走一半，担保责任就消灭一半，按比例缩减。
以上就是债务转移对担保责任的影响，不难。只是在思考这个问题的时候，我觉察到民事法律规范有一个坚决的态度，就是：
在一个民事主体事先不知道的情况下，法律不会容忍对他不利的事情（两个方面，一是民事权利的减损，二是民事义务的增加）发生。
合同最明显，不知道，就没有真实自由的意思表示，也就没有生效的合同。只有清楚地知道，意思表示真实自由，而且达成一致，才能确定合同各方的权利义务。
侵权也是，对被侵权人而言，人身权或财产权遭受损害（不利），侵权编规定了侵权损害赔偿，将“不利”予以抹平，努力恢复到未被侵犯的状态；对侵权人而言，自己实施了侵害行为，当然是知道的，要负担相应的侵权之债。
合同与侵权，产生的都是债，债务人负担债务，事先都应有所预料：都是在事先知道或能够知道的情况下，才增加了要承担的民事义务。
关于债权的义务，是债务，会有一个或几个特定的债务人，让特定的债务人知道就行了，与其他人无关。
关于物权的义务，稍显复杂，一是义务内容，一般是消极地不侵犯、不干涉的义务，更重要的是，义务人是不特定的，理论上全世界的人都是义务人——每设立一个物权，就给全世界每个人都增加了一项义务。
既然是义务，当然对民事主体不利。按照上文写的民事法律规范的态度，只有让全世界每个人都知道，才能给全世界的每个人，都设立这个义务。
很明显，这肯定是不能实现的，也没这个必要。然而，物权的对世性，又确实有这方面的要求！
那怎么处理呢？
一项物权设立、变更或消灭后，全世界的人可分为两类：一类是与这项物权有关的人，一类是与这项物权无关的人。
虽然说一项物权设立后，全世界每个人都是义务人，但世界上的绝大多数人，都是与这项物权无关的人，不会产生丝毫瓜葛。所以只需要与这项物权有关的一小部分人知道就行了。
问题在于，可能与这项物权有关的人，是不特定的，有谁能预料哪个人或哪些人将会与这项物权有关呢？
民法典规定，物权的设立、变更、消灭，一般要完成公示后才能发生。公示，其实就是，为可能与这项物权有关的人，提供了一个“知道”的途径。
公示，包括交付（占有）和登记两种方式。交付虽然操作简单，但其反映物权的准确性，公信力，貌似都不能让人足够放心。登记这种公示方式，就不能不被慢慢拉到舞台中心来。
登记的诞生与成长
登记这种公示方式，当然不是从来就有的，也不像孙悟空那样从石头里蹦出来就能跑，而是经历了一个漫长地成长过程。
据说早在大约十三四世纪左右的法国社会，出现了用土地来担保融资的社会需求。
当时当然是没有登记制度的，不管动产不动产，都以占有为公示方式，跑马圈地，占有为准，圈完占下，就享有了所有权。
随着社会的发展，圈完地的人，需要借些钱用（融资^_^），要借钱，就要担保。但他们手中，除了土地，又没有其他足够值钱的财产能拿来做担保。
他们借钱，本来就是为了投资到土地上去，进行耕种或生产，所以又不能把土地交给出借人做担保。
这就出现了一个问题：有地的人，只有借了钱来，才能投到土地上扩大生产，得到收益；有钱的人，拿不到担保又不敢把钱借出去。
他们就动脑筋，想出了解决方案：你借我的钱，用你的土地做担保，但土地还是你占着，不用交给我（抵押雏形），将来你万一不能按期还钱，我再就你的土地主张担保权利。
只有这样，才能运转，社会才能发展。
但是这样一来，又出现了一个问题：虽然咱俩之间，设立了一个担保权（抵押），但是其他人都不知道啊。对于不知道的人，也无法苛求他负担关于这项物权的不干涉、不侵犯义务。
如果是质押，担保物我自己能控制，现在土地还是你自己占着，我又不能天天盯着你，你借了我的钱，又把地卖给了别人，我怎么办？
买你土地的人，又不知道你曾把土地抵押给我，他是善意第三人，法律要保护他。我只能找你，你说，本就只有土地值钱，现在土地卖掉了，要钱没有，要命一条！
……
那就得想个办法，让咱俩设立的担保权，能让其他人知道，得到他们的认可与尊重，确立他们的不侵犯、不干涉义务。
最初的办法，是打一个木桩，在木桩上面写上，土地在哪个时间，抵押给了谁，借了多少钱。然后把木桩楔进土地，深深地砸进去。
有了这个木桩，再有买地的人来，一看就知道了：哦，这片地有抵押，那我就不买了。
但后来发现，这么弄也不可靠，时间一长，木桩可能就腐朽了，或者被水冲走了。
那就把木头换成石头，在石头上刻上字，说这块地抵押了。
后来发现石头也不可靠，你能放在那，就有人能搬走，或者能把字刮掉。
继续想办法，那就贴告示吧：在村镇人流量大的公共场所的树上、墙上贴上告示，写明白哪里的土地，在什么时间，抵押给谁了，借了多少钱，让大家看到。
再后来发现，这么弄仍然不行：熙熙攘攘，能保证所有的人全都看到这个告示吗？想要买土地的那个人，没有看到那张告示，不是很正常吗？再说告示就一张纸，风吹雨淋日晒，能贴多长时间呢？
最后，就有人想到了一个简单的方法：
各个地方不是都有公共管理部门嘛，在里面专门安排一个人，让他管着一个本子（登记簿），凡是抵押土地的，就去那里登个记，写清楚位于什么地方的土地抵押了，借了多少钱，抵押期限多长。
再有想要买土地的人，想要了解那片土地有没有抵押，就去管着登记簿的人那里，要登记簿来看一下，没有登记，就认为没有抵押。
如果土地给我设了抵押，登记了。你要买地，没有去看登记簿就买了。那好，你不能对抗我的抵押权，土地要用来还我的钱。你去跟卖给你土地的人掰扯吧。
大家发现，这个方法挺好。慢慢就形成了一个统一的规则：不完成登记，抵押权就不算设立，出借人也就不放款。凡是抵押，就都要去登记，一旦登记，就成为一条官方的公示信息。
在最早的罗马法中，物权公示的方法仅有占有一种。从此开始，进化出了第二种公示方式——登记。
后来不光登记机关保存着一份登记簿，还会制作一个产权证，交给来登记的人，证明登记的事项。
登记的种子就从这里诞生，慢慢生根、发芽、茁壮成长。经过非常漫长的发展，登记事项慢慢扩展到了其他不动产权利的设立、变更、消灭等所有项目，一直扩展到了所有权。（巧了，写到这里，我刷了一下朋友圈，看到又有同学晒结婚证了。其实，结婚登记也是登记，只是凭借登记主张权利的对象有点特殊而已^_^）
在法国，一直到上世纪50年代，1952年前后，才全面完成了系统的不动产登记制度。登记，不仅公信力远强于交付，还能完美解决不转移占有就能变动的物权（如抵押权、不动产所有权）的公示问题。
后来登记制度在全世界范围内继续成长、壮大，越来越普及，气势恢宏。如今不动产登记的功能越来越强大，涉及公共管理，环境保护，房屋建筑规划审批，资源配置等方方面面，包罗万象。
这就是登记的故事。
时代的需要与法律的努力
我们生活在一个极好的时代，国家富强，社会稳定，市场繁荣，发展迅速。
我们国家有全世界最大的市场，同时也有最多的要“吃”市场的人。在激烈的市场竞争中，谁运转快，谁“吃”市场就“吃”得快，“吃”得越快，也就能“吃”得越多，从而取得优势地位。
对企业而言，融资越快，周转就越快，要融资，就要担保。有的企业有无比强烈的融资需求，但能做担保的只有动产，然而那动产自己还得用，不能质押出去，只能采用动产抵押的方式。
随着融资需求的增加，随着越来越多的动产也会具有很高的价值，动产抵押的方式，将会越来越常见。
有的企业不能全款购置设备或生产线，买不来，就不能开工生产。没有别的办法融资，也没有别的财产担保，卖方又担心交付了设备，他付不清款。这种情况，法律也提供了途径，例如可以采用所有权保留或融资租赁的办法，先将设备或生产线安排到位。
随着技术的进步，设备或生产线的价格越来越高昂，所有权保留或融资租赁的方式也将越来越常见。这两种方式，都具有担保功能，属于非典型担保的范畴。
法律人兢兢业业，为满足时代所需，完善了典型担保的相关规则，还通过扩大担保合同的范围，认可了非典型担保的效力。
但是，动产抵押也好，所有权保留或融资租赁这样的非典型担保也好，在适用中，都面临一个问题：
它们适用的对象，都是动产，是可以“动”的，能跑。
抵押权起源的时候，对象就是土地，后来的抵押权的发展也多与不动产有关。在我们的认知中，抵押这种担保方式，就是适用于不动产的，动产适用的担保方式，是质押。
不动产与抵押，动产与质押，隐约还有种对应关系。
按以往规定，一般的动产抵押，是合同生效，抵押权就生效，因为一般的动产物权变动（除机动车、船舶、航空器）本就没有登记这种公示方式，只有交付一种公示方式，设立抵押权偏偏不用交付，所以动产抵押权只能是合同生效便即设立。
你是抵押权人，如果我拿来给你做抵押的，是一套房，你会很放心，房又不能动，不会跑，抵押权登记生效，公信力极强。
但我拿一台车床也好，一台机器也好，给你做抵押，我若起了坏心思，可以把它卖掉，可以把它装到车上，拉到别的地方去。你作为抵押权人，本不占有，根本控制不了。
防不胜防！
所有权保留与融资租赁也是，设备给了人家，由人家占有，被卖掉或者被转移走，或者卖给了第三人，第三人还极可能是善意第三人，要保护，原主人就得吃大亏。
出现这种情况的根源，在于没有相应的公示方式来提供足够的公信力支撑：
当事人之间设立了一个担保权，是物权，物权有对世性，可能与此物权相关的人，都应当负担起不干涉、不侵犯的义务，这个义务，要让义务人知道才能设立。
但是动产抵押、所有权保留、融资租赁的场合，没有恰当的办法让人们知道这个义务的存在，人家不知道，自然不能苛求他负担关于这项物权的不干涉、不侵犯义务。
来了个人，把设了抵押权的动产买走了，从占有人那里把设了所有权保留的设备或融资租赁租来的设备买走了，人家是善意第三人，要保护。那抵押权人、所有权保留或融资租赁设备的原主人就只能抓瞎。
何其冤枉！
所以动产抵押也好，所有权保留也好，融资租赁也好，虽然制度设计有了，将来的需求也非常强烈，但之前适用的空间一直非常有限。
大家不是没想过公示的办法，我国最早的办法，是打烙印，当时用马、牛这样的重要生产资料来抵押融资，在它们身上打上烙印，编号，让大家知道，这批马、牛已经抵押了，你们不要买。
近期有一年生猪涨价，曾有银行采取生猪抵押融资的办法，鼓励大家养猪。猪在养猪户家里，得想办法公示，就剪猪耳朵：猪耳朵剪成三角形的，是抵押给农业银行的，猪耳朵剪成圆形的，是抵押给建设银行的……
不知有多少马、牛、猪因为这些事忍受了多少剧烈的痛苦。
也有的在财产上贴牌子，写上已抵押（或其他可公示的权利负担信息），以求让别人知道。还有雇人看护、委托监管的办法，成本极高昂。
再后来，随着技术手段的发达，有了植入电子芯片，或者软件密码锁的办法（共享单车上面装的就是软件密码所，每辆都有，可以用来定位、实现控制）。
以上这些方法，虽然能解决一定的问题，但有的不够可靠，有的成本高昂，感觉都不足够理想。
最好的办法，还是登记。
在民法典制定过程中，法律人竭忠尽智，深心运筹，为统一登记留下了空间，也有意督促统一登记制度的建成。2020年12月12日，《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》出台，规定：
自2021年1月1日起，在全国范围内实施动产和权利担保统一登记，将生产设备、原材料、半成品、产品抵押等各种动产和权利，纳入统一登记范围，由当事人通过中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统自主办理登记。
我们就要迎来统一登记时代，何其幸运！
动产和权利的登记，作为一种全新的公示方式，正隆重地登上时代的舞台！
此后，以动产抵押进行融资也好，所有权保留、融资租赁等非典型担保也罢，都将得到一种最新型物权公示方式的支撑与保障。我国的营商环境、经济形式，都将得到来自法律的强势助力。
一片大好！
法律的拮据
看《天龙八部》段誉练凌波微步，提到《洛神赋》中与凌波微步有关的句子：“动无常则，若危若安，进止难期，若往若还。”
时代的发展，对法律提出了要求。法律亦步亦趋，紧跟时代潮流，并竭尽所能，力争满足时代所需。
然而，可能是步子迈的大了，我感觉法律在迎合时代的进程中，自身貌似出现了问题，有的规则发生了冲突，物权公示体系有了混乱的苗头，甚至还可能引发灾难性的后果。
不知是我考虑不够周全，还是确实出现了不该有的严重漏洞，我把这三点写在这，希望感兴趣的法律同仁能一起探讨。
第一，规则之间的冲突。
民法典于2020年5月28日通过，其中第225条规定，船舶、航空器和机动车等的物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。
仅仅半年之后，2020年12月23日，最高院审委会便修正了买卖合同解释，其中第七条规定：
出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。
我卖车，先跟甲签了合同，又跟乙签了合同，车给甲开走了，没登记，然后我跟乙办了登记。甲乙争车，怎么判？
按民法典，不经登记，不得对抗善意第三人，意思是办完登记之后，即可产生对抗善意第三人的效力。所以乙登记了，能对抗甲，乙胜。
按最高院的买卖合同解释，完成交付后，开走车的甲，请求将车登记在自己名下，法院要支持，甲胜。
民法典与新出的司法解释打架，两部法律确认了相反的规则。一线司法机关适用两部法律裁判，都没问题，但得出的结论会完全相反。
裁判依据不统一，怎么可能实现同案同判？
第二，物权公示体系的混乱。
结合我国国情，我们确立了不动产登记、动产交付为主（机动车、船舶、航空器作为特殊动产也登记）的公示体系：
不动产的公示方式，就是登记，一般只有完成登记，才能发生不动产物权变动，仅有少数特例，例如地役权、初设的土地承包经营权。
动产的公示方式，就是交付，只要完成交付，物权变动即可生效。机动车、船舶、航空器作为特殊动产，多了登记对抗规则（现在这一规则受到了最高院司法解释的挑战）。
原来的体系，条理明朗，逻辑清晰，掌握起来比较简单，在漫长的发展中，绝大多数人也都习惯了这套物权的公示体系。
但现在为了满足社会需求，为动产抵押、所有权保留、融资租赁这些将担大任的担保方式提供支持与保障，新创设、引入了动产和权利担保统一登记的公示方式，自然会对已有的物权公示体系造成冲击。
不只公示方式要梳理，公示的效力也需明确：某项物权的变动，是采用意思主义，还是登记生效，还是登记对抗，都得一一捋顺，梳理顺畅，才能明确清晰。
物权变动这部分内容，对大家日常生活的影响无比巨大，而且抽象复杂，即使对很多法律人而言，想完全掌握也是项挑战，让社会大众透彻了解，更是难上加难。
体系的混乱，引发掌握的艰难，社会大众理解不一，在日常生意往来中自然会矛盾频发，纠纷四起，怎能不让人忧心忡忡。
第三，可能要来的灾难性后果。
规则的冲突可以统一，体系的混乱可以梳理，最让人担忧的，还不是以上两项。
民法典403条说，以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
民法典641条说，出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。
民法典745条说，（融资租赁）出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。
未经登记，不得对抗善意第三人，意思是完成登记之后，即可对抗善意第三人。这样规定，本意也是通过登记，来保障（原）所有权人的对抗能力。
且不说，所有权这项天下最强大的权利，本来就有强大的权能与追及效力。现在这般规定，反而只有在取得登记的加持之后，才能获得对抗效力，显得是多么荒谬。
更重要的是，这样规定，在满足时代需求，为融资、为快速发展提供了路径与保障之后，捉襟见肘的法律顾此失彼了：这会消灭占有这种公示方式的公示功能，消灭善意取得的适用空间，可能使得天下所有的动产购买人陷入危险境地。
以往，我们去购买一件动产，若是机动车、船舶、航空器，要看一下产权证，不用多说。其他的动产，只要对方占有，我们一般就可以相信他是权利人，可以放心买。
万一他不是真正的权利人，我们还可以通过善意取得制度来自保，以打赢原权利人，取得要购买动产的所有权。
现在不行了。我见到一家公司在用着的一台设备要卖，在他公司院内，我本来应该有理由相信这台设备是他的。但我买回来之后，有个人来找我，说：
这台设备，他已经抵押给我了；或者说，这台设备是我卖给他的，我保留了所有权，现在所有权还是我的；再或者说，这台设备，他是用融资租赁的方式租的，钱还没付完，所有权是我的。
……
卖给我设备的公司，不是所有权人，但他在占有这个设备啊，原来我是可能依据善意取得制度拿到这个设备的所有权的。
但现在，人家说，我已经登记过了。
一剑封喉！
在以往，除机动车、船舶、航空器外，其他任何动产都没有登记的公示方式，也就绝不会有人具备查看动产登记情况的意识与习惯。
现在法律规定了全新的登记方式，创建了全新的动产和权利担保统一登记平台，是一大创举，保护了动产抵押权人与所有权保留、融资租赁的原所有权人。但对天下的动产买受人而言，却是重大的灾难。
有点拆了东墙补西墙的感觉。
动产登记若推广普及，占有这种方式便近似于失去了公示的功能，不查登记，也得不到善意取得的保障。
这意味着如果不设法弥补，将来全社会可能有很多买受人将遭遇预料不到的冲击，买回的东西会被人追走，或者全社会将被迫消耗极大的资源与成本，在每次购买前，买受人都要被迫去查看登记情况。
好了，这一篇，从债务转移对担保的影响写起，得出了“想要给民事主体施加义务，必须预先使其知道”的结论，接下来写了登记诞生与成长的故事。以此为基，写了当今时代对动产抵押方式融资、所有权保留、融资租赁的制度需求，然后写了法律建设统一登记时代的努力。最后写了努力之后规则的冲突、体系的混乱，以及让人无比忧心的灾难。
文中很多内容，只是我个人的思考与总结，不能保证一定对，写出来呈给大家。最后的结论，不免让人沮丧，但天地本不全，十全十美本就难见。问题虽然有，但并不可怕，问题之地，就是用武之地。找到问题是好事，有问题才能有所为，我们法律人，也就有了发力的对象与努力的目标，一起加油^_^
更新虽慢，但绝不会停，请持续关注^_^
持续更新中······
荐读七篇：
往期笔记：
民法典学习笔记（34）担保的四个范围
其实每当安宁的静夜
可思的也不仅仅是法
