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劳争案件，特点鲜明！
文/小窗灯火
劳动合同法通过的时候，国际知名经济学家张五常说，这要使改革开放30年的成果毁于一旦。
郎咸平也曾分析，经营环境恶化，是因为受到了六大冲击，“劳动合同法的推出”榜上有名。
……
所幸他们的预测与分析都没有应验。
劳动者与用人单位（下文就简称单位吧），是一对很特殊的关系：
人，要找到单位就业才能成为劳动者，从而实现自身价值，获得生活来源。如果没了单位，覆巢之下无完卵，绕树三匝，无枝可依，只能一个人做点有限的事。
单位，必须有劳动者才能正常运转、生产经营。如果人都跑光了，单位就是空中楼阁，没有劳动者支撑，只会轰然倒塌。
但是，一般而言，劳动者希望能多挣钱，少干活；但单位应该愿意少发钱，让劳动者多干活。
所以双方之间，必然存在矛盾与冲突。
若单位给劳动者发的钱多，提供福利待遇、精神关怀等做的好，有两方面的结果：
一是单位要付出更高的用人成本，从而影响产品竞争力与收益；
另一方面是劳动者开心，单位氛围好，能提高工作效率。
若单位给劳动者发钱少，不足够尊重、重视劳动者，也会有两方面的结果：
一是单位的用人成本低，省钱；
另一方面是单位氛围差，在很多方面的影响会非常不好。
单位与劳动者相互依存，既能同频共振、互利共赢，也能对簿公堂、相爱相杀。双方关系的处理情况，不仅影响劳动者的切身利益与企业的运转甚至生存，而且在改革开放与市场经济的大浪潮中，对整个社会的发展与稳定都非常关键。
接触劳动争议案件以来，我意识到，这是一类影响特别重大，特点非常鲜明的案件。我既有浓厚兴趣，也是工作所需，关注此事的人又极多，那就痛快淋漓地钻研一番，尽我所能，写成此篇，希望能对大家有用，能得读者喜欢^_^
经过梳理与思考，这一篇写三个方面：
一是试着总结劳动争议案件的七个特点；
二是“乙类乙管”后复工复产，单位与劳动者都需注意的六件事；
三是探讨司法实践中常见的、尚有争议的十个劳动争议问题。
内容又多又碎，不着急，慢慢看^_^
一、劳动争议案件的特点
1、所涉及的“劳动关系”演变千年，与社会形态密切相关
生产关系是社会形态划分的重要依据，劳动关系又是生产关系的重要组成部分。劳动关系的演变，既在体现也能决定社会的发展方向。
最早的原始社会，生产资料极是匮乏，大家都平等地为生存而挣扎，社会关系非常简单。
步入奴隶社会后，生存资料全部集中于奴隶主手中，彼时的“劳动关系”是奴隶主与奴隶的关系，双方地位差距巨大，矛盾虽尖锐，但对抗不激烈——奴隶反抗奴隶主太难了。
在封建社会，“劳动关系”体现为地主与农民的关系，打打和和，跌跌撞撞，在我国延续了两千年。
资本主义社会在我国较短暂，有萌芽而未长大，“劳动关系”体现为资本家与工人，亦或资产阶级与无产阶级的关系。
如今，我们处于社会主义初级阶段，又是市场经济，我们的劳动关系称为用人单位与劳动者之间的关系。
将来在共产主义社会，大家各尽所能，按需分配，劳动者自由有序联合。那时，具有支配与被支配，或管理与被管理的特点的劳动关系就消亡了。
所以掐头去尾，去掉原始社会与共产主义社会，中间的社会形态都有接受劳动者与提供劳动者的关系需要处理。
提供劳动者，由奴隶，演变为农民、工人，今天的劳动者。
接受劳动者，由奴隶主，演变为地主、资本家，今天的用人单位。
在原始社会，劳动关系本不存在，乍一产生，天差地别（奴隶主与奴隶），在后来漫长的演变过程中，提供劳动者的权益越来越能得到保障，地位慢慢上升，等到将来的共产主义社会，提供劳动者与接受劳动者不再区分，劳动关系也就消失了。
劳动关系的双方，是一对既相互依赖，又相互斗争的存在。二者的关系模式，代表着所属的社会形态，当二者关系不能维系，作出调整的时候，社会形态跟着就改变了。
所以，一个社会的劳动关系处理的怎么样，关于劳动争议的立法、审理情况，可能比我们想的要重要。
2、处理机制明显特殊
我国各县区级行政单位，都设有劳动争议仲裁委员会，劳动争议案件的处理流程中，在进入法院的诉讼程序前，设有“仲裁”的前置程序。
这是其他常见的传统民事案件所不具备的。
而且即使进入法院的诉讼程序，适用简易程序审理需要缴纳的案件受理费，是五块钱。
我曾无意间听到同事给当事人的电话回复，大概是当事人担忧地问，如果上诉，需要缴纳的上诉费是多少。我同事干净利落地回答：“十块钱。”（上诉费一般是一审案件受理费的两倍。）
劳动者与用人单位间有了争议，不能协调可以走仲裁，仲裁完了不服可以再诉讼，诉讼只需象征性地收一丁点诉讼费。
很明显，国家也将劳动争议视为一种特殊纠纷，提供了解决这类纠纷的额外力量，降低了解决这类纠纷的门槛，希望能将这类纠纷利落地解决掉，以实现用人单位与劳动者的和谐共处。
只有用人单位与劳动者之间的气氛和谐了，相处融洽了，生产经营才能更红火，单位才能更好地发展，劳动者权益也能得到更好地保障，社会才能更加稳定繁荣，国家才能更加富强。
3、用人单位与劳动者之间的利益不易平衡
在其他传统民事案件中，买卖合同纠纷也好，建设施工合同纠纷也好，离婚纠纷也好，主体地位都是平等的：没有哪一方能轻易以自己意志凌驾于另一方。
但在劳动争议案件中，虽然我们也强调法律地位的平等，但一般而言，最初建立劳动关系时，劳动者是“求职”，用人单位是“招聘”；劳动关系存续期间，劳动者要受用人单位支配，服从用人单位管理，听从单位领导指挥，接受用人单位监督；劳动关系解除时，劳动者要“另谋生计”，用人单位可再招新人。
我们能体会到，单位与劳动者的地位其实是不平等的，而且有时强弱会很悬殊。
在诉讼中，很多事情比如工资的构成，工资的发放情况，单位规章制度的制定与送达情况等等，劳动者是不掌握的。除举证能力外，法律意识、诉讼能力，还有法律风险防控能力，普通劳动者一般都不能与有专业法务的用人单位相比。
基于用人单位与劳动者地位的不平等，在立法中，能明显感觉在强调对劳动者利益的保护：
例如，《劳动合同法》第一条开宗明义：为了明确双方当事人的权利义务，保护劳动者的合法权益，制定本法。
再例如，《劳动争议调解仲裁法》第六条：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
还例如，最高院出的劳动争议案件司法解释第四十四条：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
立法，明显表现出了对劳动者的倾斜性保护。那司法呢？
其他传统民事案件中，当事人双方地位平等，司法实践中自然平等对待即可。但劳动争议案件中，双方地位有天然差异，貌似应该通过适当地倾斜，争取使得劳动者与用人单位重新达到一种平等状态，实现实质上的公平。
但要倾斜到什么程度，才能精确实现双方地位的完全平等，并不容易把握。
而且其他传统民事案件中，原被告双方利益一般只是对立关系，对此方的支持，几乎便等于对彼方的压制。
用人单位与劳动者的利益，则既有对立，也有相关：
对立，与传统民事案件一样，体现在劳动者要的多，单位需要给的就多；
而相关，体现在只有单位的用人成本等方面支出少了，产品才更有竞争力，从而才更具备保障其劳动者利益的实力。如果片面强调保护劳动者利益，对企业过度打压，影响了企业的经营与收益，最后也会损害劳动者利益，像是杀鸡取卵。
所以如何平衡用人单位与劳动者的利益，需要考虑的比其他传统民事案件要多。
4、受政策影响较明显
其他传统民事案件中，裁判依据多是全国人大或其常委会公布的法律，或最高院公布的司法解释。
但在劳动争议案件中，需要参考的除法律与司法解释外，不可避免的还要用到很多其他规范性文件，例如《北京市工资支付规定》《劳动人事争议仲裁办案规则》《女职工劳动保护特别规定》等。
在涉及到数额计算时，还经常用到经统计公布的当地的最低工资标准、法人企业从业人员平均工资、城镇居民人均可支配收入等基数。
在疫情防控期间，我们体会尤为明显：
在对新冠疫情进行严格防控时，人社厅曾公布了《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》，内容虽不多，但可对法院裁判产生极大影响。
2023年1月8日，国务院应对新冠病毒感染疫情联防联控机制综合组发布《关于印发对新型冠状病毒感染实施“乙类乙管”的总体方案的通知》，对到岗要求、工资发放标准等方面都做出了调整，容本文第二部分详述，此处不赘。
5、法律评价与社会现实之间的差距往往较大
虽说除原始社会与共产主义社会之外，中间的社会形态都有劳动关系需要处理，但我们如今社会主义初级阶段的劳动关系，与奴隶社会、封建社会、资本主义社会是不一样的。
奴隶主与奴隶，地主与农民，资本家与工人，是剥削与被剥削的关系。
进入社会主义后，要消灭人剥削人的制度。但人剥削人的制度在我国已存在了极漫长的几千年，有客观存在的、不以任何人的意志为转移的历史惯性。
而社会主义制度至今只存在了短短几十年，想要完全克服历史惯性，还需要在不短的时间中持续努力。
要矫正社会这艘大船的航向，法律制度是非常重要的力量。无形中，法律规定与社会现实就必然存在着对抗与冲突。
在劳动争议领域，法律制度与社会现状不相符合的情况，远较其他领域为多：
规范到什么程度的企业，敢说与所有建立用工关系的劳动者，全都签订了劳动合同？
得了吧，在很多企业，尤其是小规模企业，签了劳动合同的反而是少数。
规范到什么程度的企业，敢说所有员工都只在法定的上班时间工作？敢说从未违规延长过工作时间？敢保证都按规定支付了加班费？
得了吧，996都快成为福报了。
规范到什么程度的企业，敢说在法定节假日都安排劳动者休假了？敢说法定休假日安排劳动者工作的，都支付了不低于工资的百分之三百的工资报酬？
得了吧，有家作为全国翘楚的大企业，也有员工向公司提交所谓的“自愿捐献假期申请书”。
规范到什么程度的企业，敢说能按规定保障劳动者应当享有的社会保险和福利待遇，例如足额缴纳了养老、医疗、工伤、失业、生育的保险费？
得了吧，能正常把工资发到手，就谢天谢地了。
……
实践中是什么情况，不宜讲太多。然而当需要适用法律的时候，仲裁也好，诉讼也好，都必须严格按照法律规定处理。
这就导致仲裁结果或诉讼结果会与社会现实差距很大，与当事人根深蒂固的思想认识差距很大，与一贯做法差距很大：
未保障职工住房公积金的公司往往说，我这铺子是百年老店，几十年来从没给伙计交过什么住房公积金。
废话，《关于全面推行住房公积金制度的通知》是1997年才公布的，至今刚刚26年。
未给员工缴纳社保的单位往往说，我们公司所在的那一片区域几十家店，哪有给店员上社保的，而且我家是百年老店，已经经营上百年了，从来没给店员上过什么社保！！
废话，《中华人民共和国社会保险法》是2010年才公布的，至今不过13年。
法律评价与社会现实之间存有差距，司法结果与当事人的预期存有差距，在一定时期内是必然要持续存在的。
但这并不意味着法律人要做出让步，以裁判文书矫正社会现实，是我们必须担起的职责与使命。
6、诉求多样，证据往往较繁多
在其他传统民事案件中，某一类型的案件，常见的诉求往往比较固定：
买卖合同纠纷，一般就是要求继续履行或解除并相互返还；人身损害赔偿或财产损害赔偿，一般就是确认赔偿数额；离婚案，件往往就是审查夫妻关系是否确已破裂，若离婚的话还要分割财产。
但劳动争议案件的诉求比较多元，例如，有的要求确认劳动关系，有的要求支付未签书面劳动合同二倍工资差额，有的追索劳动报酬，有的要加班工资或未休年休假补贴，有的关于用工管理例如调岗、工作纪律、罚款权等争议，有的要求解除劳动合同，有的要经济补偿金，有的关于离职后的竞业限制与保密义务……
纷繁复杂！
传统民事案件的诉讼请求，除最后一项“本案诉讼费用由被告承担”，前面一般就两到三项，有的甚至只有一项。
但劳动争议案件的诉讼请求，超过五项的非常常见。
在审理中，需要审查的证据也相对较多，除常见的劳动合同外，往往还有单位的规章制度，规章制度经过民主程序的会议记录，劳动者与单位交涉的沟通记录，厚厚一摞多年的考勤表，厚厚一摞证明工资发放记录的银行流水……
即使情节不很复杂的劳动争议案件，也可能会有非常厚的一摞卷宗。
7、需要做的数学运算较其他纠纷为多
劳动争议案件的裁判文书，主文往往包含“XX公司于本判决生效之日起XX日内支付原告XXX（劳动者）XX费XX元”。
最后一般要落实到钱上。
劳动者给用人单位干活了，用人单位要给劳动者钱，做出这个判断，并不太难。
难的是，究竟要给多少？
端起杯子喝口水很容易，但要不差分毫地把杯子移动一厘米，若求精确，非常不易。
在其他类型的民事案件中，虽说很多裁判结果也要落实到钱上，但钱数的确认，或可酌定，或以评估结果为准，或参考票据，计算过程一般并不麻烦。
但在劳动争议案件中，很多数字的得出可能非常繁琐：
有可能要拿着厚厚的一摞考勤表，数多年的上班天数、请假天数、缺勤天数、加班次数，甚至某段时期内的加班时长；
有可能要拿着复杂的工资构成说明，计算诸如基本工资、职务工资、级别工资、电话补贴、交通补贴、岗位津贴、未休假补贴、加班工资等各种项目；
有可能要根据各个公司不尽相同的规章制度与计算方式，确认奖金、绩效、提成、分红等各项数额；
有可能要根据工龄，根据不同时期不尽相同的政策要求，计算应该扣除或缴纳的个人所得税，以及养老、医疗、工伤、失业、生育等保险费，还有住房公积金等各种费用；
有可能要依据工作年限、离职情形、关于平均工资等基数的统计数据，计算经济补偿金数额，根据双方相关约定，计算关于竞业限制或保密义务的补偿费用。
……
有的要用笔指着一个一个数很多遍，有的要拿计算器按好久，有的要做非常复杂的excel表格，最后才战战兢兢地在判决主文中写下那个精确到几元几角几分的钱数。
二、“乙类乙管”后复工复产，用人单位与劳动者都需注意的六件事
疫情肆虐三年，全社会的发展都受到了剧烈冲击，几乎每个人的生活都遭受了不同程度的影响。
2023年1月8日，国务院应对新冠病毒感染疫情联防联控机制综合组发布《关于印发对新型冠状病毒感染实施“乙类乙管”的总体方案的通知》。根据《通知》要求，自2023年1月8日起，对新型冠状病毒感染实施“乙类乙管”。
新冠病毒感染回归“乙类乙管”，对新冠病毒感染者不再实行隔离措施，不再判定密切接触者，不再划定高低风险区，不再像往常一样要求“三天两检”，而是施行“愿检尽检”的检测策略。
种种封控、隔离、限制，一朝解除，如今，全国整体疫情已进入低流行水平。人们可以放心地走出家门，春节假期商场人流如织，影院场场爆满。
春节假期已过，实施“乙类乙管”已一个月有余，全国上下已掀起复工复产的狂潮。
“乙类甲管”的印象尚未远去，紧张地排查，权衡后的封控，无奈地静默，不止企业的生产经营，而且几乎每位劳动者的日常生活都曾受到不少限制。当时从国家层面，到各地方政府，都曾出台过关于疫情防控与生产经营的政策性文件。
如今回归“乙类乙管”后，我们需从之前节奏的惯性中尽快摆脱出来，尽快适应新节奏：
1、到岗上班的要求变了
“乙类甲管”期间，不必说谈“阳”色变的确诊，只要自己甚至有同住家人被判定为密接，便需居家隔离，不能、也不用再去上班了。
如今，即使确实需要停止工作进行治疗，不去上班也得请病假。新冠病毒感染后症状不一，有的为重症患者，需要住院治疗，有的为无症状感染者、轻症患者，原则上，只有确实需要停工治疗的，才能请休病假。
一般而言，员工请病假，应当向企业提交医院出具的病休证明，单位方能办理准予休假的手续。
但有人认为，鉴于目前的实际情况，医疗资源较为紧张，确诊员工想要开具医疗机构的诊断证明存在一定难度。所以建议企业优化病假申请条件与流程，对员工以感染新冠病毒为由请休病假的手续，进行灵活处理。
当然，人员密集、空间密闭，容易发生聚集性疫情的重点场所，阳性人员原则上不带病上岗。
在非重点场所工作的劳动者，万一不幸感染新冠，如果确实需要停工治疗，那就请病假，如果症状没有严重到需要停工、住院治疗的程度，仍应正常上班。
否则，用人单位可按照考勤等相关规章制度予以处理。
2、工资的发放标准变了
“乙类乙管”之前，按照人社厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定：
“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬”。
但“乙类乙管”之后，对新冠病毒感染者不再实行隔离措施。所以关于感染后隔离期间按正常工资标准支付工资的规定，也就不再适用了。
因此，如果劳动者在2023年1月8日以前确诊新冠病毒感染，采取隔离措施，企业应当正常支付在此期间的工资待遇；
如果劳动者在2023年1月8日之后（含1月8日）确诊新冠病毒感染，需要停工治疗的，应履行病假申请手续，企业按病假工资标准向其支付停工治疗期间的工资。
当然，根据工作内容和性质，若劳动者可以居家办公，并提供正常劳动，企业也可以发放正常工资。
3、感染新冠病毒，对解除劳动合同构成的限制没有了
“乙类乙管”之前，人社厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定：
“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，……不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。”
所谓劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同，是这样的：
第四十条，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十一条第一款，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
（一）依照企业破产法规定进行重整的；
（二）生产经营发生严重困难的；
（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
之前因为疫情肆虐，民生多艰，人社厅为了保护大家的岗位与生活来源，发文剥夺了用人单位依上两条规定与劳动者解除劳动合同的权利。
然而“乙类乙管”后，不再判定密切接触者，也不再实行隔离措施，因此上述人社厅关于不得解除劳动合同的通知就不能再适用了。
是否可以与确诊新冠病毒感染的劳动者解除劳动合同，需要依据《劳动合同法》进行分析。
4、劳动者因到岗工作而感染新型冠状病毒，非医护及相关工作人员不属于工伤
根据《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》规定：
在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。
非医护及相关工作人员感染新型冠状病毒，不属于工伤。
5、劳动者上班前需提交核酸证明的要求，不再严格执行
根据相关规定，“乙类乙管”后，对高风险岗位从业人员和高风险区人员按照有关规定进行核酸检测，其他人员愿检尽检。除养老院、福利院、医疗机构、托幼机构、中小学等特殊场所外，不要求提供核酸检测阴性证明，不查验健康码。
重要机关、大型企业及一些特定场所可由属地自行确定防控措施。不再对跨地区流动人员查验核酸检测阴性证明和健康码，不再开展落地检。
对与入境人员、物品、环境直接接触的人员、集中隔离场所工作人员、定点医疗机构和普通医疗机构发热门诊医务人员，及商场超市、快递、外卖等从业环境人员密集、接触人员频繁、流动性强的高风险岗位从业人员开展核酸检测，其他人员愿检尽检。
根据以上规定，一般情况下，对于不属于上述行业及场所的单位，不能强制要求劳动者提供核酸证明。
6、用人单位不能拒绝录用或优先录用“阳过”的劳动者
人力资源和社会保障部、国家卫生健康委发布的《关于坚决打击对新冠肺炎康复者就业歧视的紧急通知》明确规定，严禁用人单位、人力资源服务机构以曾经新冠肺炎病毒核酸检测阳性为由，拒绝招（聘）用新冠肺炎康复者。
因此，用人单位不得以劳动者“阳过”为由，拒绝录用劳动者，否则可能构成就业歧视。
“阳过”的优先录用，同样不被允许，这实际上影响了“阴性”求职者的平等就业权。《劳动法》第三条规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权力。
劳动者若遇到拒绝录用或优先录用“阳过”的招聘者，可以以侵害平等就业权为由向人民法院提起诉讼，要求用人单位承担法律责任。
疫情防控政策由“乙类甲管”调整为“乙类乙管”，我国疫情防控进入了新阶段。因为防控疫情对劳动关系作出的调整，要修改回2019年疫情爆发之前的状态。
请大家多注意！
希望我们的社会继续蓬勃发展，希望受到疫情影响的企业能尽快恢复元气，生意兴隆，红红火火，也祝愿广大劳动者能在自己的岗位上发光发热，工作顺利，喜悦开心^_^
三、司法实践中尚无定论的十个劳动争议问题
劳动争议案件特点鲜明，涉及的面非常广，而且随着社会的发展，不断有新行业出现，新行业各具特点，用工形式各色各样，例如外卖小哥，他们与平台的关系，目前尚无统一定论。
只要人类存在，只要社会在发展，必然会出现各种各样待解决的问题，有问题是正常的，没有问题是不可能的。
问题出现—发现并定位问题—探讨研究—解决问题—新问题出现—发现并定位新问题—探讨研究—解决新问题······
这是人类认识世界，改造世界的过程中，一个永无止境的循环。
我了解到，在劳动争议领域一直有很多问题需要讨论。经过梳理总结，暂且列出十个尚无定论的劳动争议案件焦点问题，希望大家能一起思考，交流探讨。
1、单位能否“延长”试用期？
所谓“试用”，大意是确认最后结论之前的考察。
法律允许用人单位与劳动者约定一个期间，作为试用期。通过试用期，单位可以考察劳动者是不是适合这个岗位，劳动者也可以进一步了解用人单位。
劳动关系，自用工之日起即建立，所以在试用期也是确立了劳动关系。试用期结束前与正式录用后的区别，大致是两项：
一是工资少，法律划了底线：试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十；
二是解除劳动合同相对便利，试用期结束前，用人单位发现不符合录用条件即可解除，劳动者只要提前三日通知单位即可解除；在正式录用后，劳动者若欲单方解除劳动合同，需提前三十日以书面形式通知用人单位。
劳动合同法就试用期的期限、次数做了明确的规定：
劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
试用期，最长六个月，最多约一回。
如果违反这个规定怎么办呢？
一是由劳动行政部门责令改正，二是违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
上述诸般，都不难懂，有争议的情形，是这样的：
单位与劳动者签的是四年期限的劳动合同，试用期本可约定六个月。但是，单位只与劳动者约定了三个月的试用期，再但是，三个月试用期满后，单位跟劳动者说：“虽然试用期已满，不过我们认为考察的还不够，咱们将试用期再延长两个月，这不是第二次约定，而是对第一次试用期的延长，而且，延长后的试用期与之前的加起来总共也只五个月，未超过法律规定的标准······”
说白了，单位能不能再延长一回，如果加上延长的期限仍未达法定最长时间，劳动者诉请支付赔偿金的，能不能支持？
有观点认为，只要不超最高期限，就无需赔偿。
但也有观点认为，试用期的约定次数，应当从严把握：说约一回，那就是一回，那一回约的是多长时间，就是多长时间。即使延长后的总时长不超最长期限，仍然属于第二次再约定的范畴，单位应当以试用期满月工资为标准，按二次延长试用期的期间向劳动者支付赔偿金。劳动者请求补足工资的，应予补足。
第二种有争议的情形是，劳动者入职此岗位，约定了试用期，而后离职走了，其后又入职同一公司的彼岗位，能否再约一回试用期？
有观点认为，岗位不一样了，可以再“试用”一次。
但也有观点认为，法律已有明确规定，一家单位，与一位劳动者，只能约一次试用期，那就不应该允许任何情况下的第二次约定。
而且如果允许入职同一单位的不同岗位时，或重新再签劳动合同时，可以再次约定试用期，那可能就有单位利用多次让劳动者换岗位，或签新合同的的方式，多次约定试用期。
这对保护劳动者权利，非常不利。所以试用期的约定次数应该从严把握，同一用人单位与同一劳动者，无论如何只能约定一次试用期。
两个问题，两种观点，何对何错，还需进一步的讨论。
2、单位可否在自己的规章制度中规定“罚款权”（扣工资情形）？
国有国法，家有家规，一家用人单位，一家公司，一般也会有自己的规章制度。规章制度，是处理单位与劳动者之间关系的重要依据。
法院在审查一家单位的规章制度时，主要考虑两个方面：一是内容是否合理合法，二是程序是否完备规范。
关于内容，一般只要不违背法律强制性规定，没有明显不合理地侵犯劳动者权利，法院一般不予否定。
关于程序，规定在劳动合同法第四条，大概是两个步骤：一是产生前要经过民主程序，例如经职工代表大会或全体职工讨论；二是产生后要完成送达，用人单位不能证明已将规章制度内容告知劳动者甚至进行过培训，一般认为规章制度对劳动者无效。
争议问题是：用人单位能否通过规章制度，规定在某些情形可对劳动者罚款？
当然，劳动者的工资发出来前就在用人单位手里，所以确切地说不用要求劳动者再交钱，只要在给劳动者发工资时扣下就行了。
迟到一次罚50元，出个错别字罚100元，类似的“规定”，大家并不陌生。
有观点认为，用人单位不能通过规章制度来扣劳动者的钱。原因大概是，天下责任分刑事、行政、民事三种，而要劳动者承担的交罚款的责任，哪种都不像：
刑事责任就不用说了；
行政领域的罚款权，需由法律或行政法规授予才可，但目前并没有法律或行政法规有相关规定。有人找到了《北京市工资支付规定》，内有一款是：“除法律、法规、规章规定的事项外，用人单位扣除劳动者工资应当符合集体合同、劳动合同的约定或者本单位规章制度的规定。”认为这就可以扣工资了。
但是，《北京市工资支付规定》并不是法律或行政法规，不能认为这授予了行政罚款权，而且一般的用人单位也不符合罚款的主体资格；
民事责任可分两种，一是侵权，二是违约，侵权责任由侵权编调整，与规章制度无关，劳动领域的违约，法律明文规定仅有三种，分别关于竞业限制，保密义务，服务期。除竞业限制，保密义务，服务期外，不应有其他违约责任。
综上，单位对劳动者罚款，扣工资，根本找不出能立得住的名义，师出无名，法院便不应允其出现。
但是，更多的人并不是从这样的法学角度考虑问题。他们认为，只要罚款的规章制度经过了完备的民主制定程序并完成送达，应当将扣工资的权利列入企业用工自主权的范畴：
在实践中，通过规章制度的形式约定罚款或扣工资，是企业约束劳动者的一种重要途径或方式，如果一刀切地取缔企业扣工资的权利，当劳动者出现某种轻微违规的时候，企业就缺乏合适的处理措施，甚至只能采用解除劳动合同的方式。
这对劳动者、对企业，都不是什么好事。
所以适当允许用人单位对劳动者进行罚款，能起到避免采用极端方式解决，缓和双方关系的作用。
当然，此事仍在争论探讨中，欢迎有兴趣的朋友继续思考。
3、未足额或未及时拿到工资，劳动者是否都能解除劳动合同并要求补偿？
劳动合同法第38条有明文规定，未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。
劳动争议司法解释规定，克扣或无故拖欠劳动者工资，迫使劳动者提出解除劳动合同的，单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金。
看起来不复杂，就是法律赋予了劳动者一项权利：你不按时给足钱，我就不干了。
但在实践中还真没这么简单，劳动合同约定，每月30号发工资，结果31号凌晨才发，或者劳动者加了9天班，用人单位少算了一天，只给了8天的加班费······
当有劳动者将劳动合同法第38条给法官拍到桌子上，问，是不是未及时？
是。
是不是未足额？
是。
那有没有权利解除劳动合同并要求补偿？
……
并不是很容易解释。
其实，如果仔细看劳动合同法与劳动争议司法解释的描述，还是有区别的：
劳动合同法中的“未及时足额支付”，只是描述了一种状态；
而在劳动争议司法解释中，“克扣”二字，敌意极浓，后又强调“无故拖欠”，貌似能认为，若是有故而拖欠，就有理由予以通融。
实践中，是不是只要出现未及时足额支付劳动报酬，劳动者就能解除劳动合同并要求补偿，劳动合同法的第38条是不是要严格、机械地适用，目前尚无定论。
有专家认为，当出现未及时足额支付劳动报酬的情况时，若劳动者以此为由主张解除劳动合同并要求相应补偿，需由单位承担不存在主观恶意的举证责任：
如果单位不能证明自己没有恶意，或有正当的理由，便应该向劳动者支付经济补偿金。
4、单位因疫情拖欠工资，劳动者能否以此为由解除劳动合同并要求补偿？
疫情防控期间，是一段非常特殊的期间。
在这段特殊的期间，几乎每个人的日常生活都受到了不同程度的影响，企业的生产经营自然难免受到冲击。
在这段特殊的期间，从劳动部，到各地劳动局，出台了一系列稳定劳动关系的政策，一方面保护劳动者权益，另一方面也保障用人单位生产发展。
在这段特殊的期间，劳动者的权益保护与用人单位的利益衡量，需要结合特定时段的社会现状进行新的考虑，对劳动争议领域的法律适用也要灵活把握。
早在1995年，劳动部曾引发《对<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定》，大意是用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因、无法按时支付工资，以及确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，不属于无故拖欠的范畴。
如今，疫情高峰已过，虽说社会在慢慢呈现出蓬勃景象，但也不是所有企业都完全恢复了元气。况且，本来也难免有企业会由于各种各样的原因连生存下去都吃力，对劳动者的利益自然也难保周全。
如果，一家用人单位拖欠了劳动者工资，劳动者要求解除劳动合同并要求经济补偿，而单位又咬定是因为受到了疫情影响，拒付补偿，那法院怎么处理？
有观点认为，若单位能充分证明确实因为疫情导致生产经营困难，资金周转受到影响，也算理由正当，情有可原，不宜判令用人单位向劳动者支付经济补偿。
也有观点认为，要严格按照法律规定，只要拖欠了劳动者工资，又不符合法律规定的除外情形，一律应当支付经济补偿。
有会议总结，用人单位以疫情为由拖欠劳动者工资，属下列三种情形之一的，对劳动者要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿的请求一般不予支持：
一是因受到疫情防控具体措施影响无法按时支付工资，如导致银行无法正常营业，用人单位会计、出纳等无法正常工作，使得用人单位无法按时发放工资；
二是疫情防控期间客观存在劳动报酬计算标准不明确等情形，因用人单位和劳动者对疫情防控期间工资待遇的计算标准存在合理认识偏差，此种情形下用人单位不存在恶意或重大过失，需要经过仲裁或审判机关审理才能确定是否构成拖欠工资的；
三是用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得相应的工会组织同意后，依法暂时延期支付劳动者工资的。
其实不难理解，第一种情形是想给也给不了，第二种情形是之前还没能确定给多少，第三种情形就需要审查了：
疫情并不必然能够影响所有单位的正常经营，例如本来就是互联网业务的公司，员工无论在哪，只要有台电脑就能正常干活，企业说因为疫情影响了经营也有点牵强。
用人单位与劳动者之间的权利义务，是需要谨慎平衡的：
用人单位欺负劳动者当然不对，但是如果为了保障劳动者利益使得企业负担过于沉重而不能存续，最后受损失更严重的也还是普通劳动者。
5、奖金、未休年休假补贴在计入经济补偿计算基数时的方式争议
经济补偿金的计算方式，规定在劳动合同法第47条：
经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
需支付的经济补偿金数额，有个“双封顶”原则：超过社会平均工资三倍的，按三倍算，最高年限不超12年。
2019年8月16日，北京市人力资源和社会保障局发了通告，大意是将北京市统计部门发布的北京市法人单位从业人员平均工资，作为《劳动合同法》规定的由当地政府公布的全市职工平均工资来计算经济补偿的封顶基数。
所以在北京，核算劳动者工资标准是不是高于社会平均工资三倍的时候，就要以北京市法人单位从业人员平均工资作为基数。
争议问题是，劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，这个数额怎么确定？
有朋友说，这有什么难的，以劳动合同解除或终止日为节点，往前推十二个月卡住，看这十二个月一共拿到了多少钱，除以十二，不就出来了吗？
这么算，还真不一定对。
劳动者的工资，除了每月固定发的一部分，还可能有单位根据自己的经营特点，不固定地向劳动者发放的一部分，例如补贴、津贴、绩效奖金还有未休年休假补贴等等，这些钱，在算终止前十二个月的平均工资时怎么算？
还是举例子说吧：
2023年2月1日，解除劳动合同。前12个月的平均工资，就是2022年2月1日到2023年1月31日的平均工资，只是，在2023年1月20日，发了一笔12万元的奖金，这笔钱怎么算？
有人说，这有啥难的，全加到那段期间的收入里面，再除以12不就行了？
但有人认为，不能这么简单，要先审查这笔奖金是什么性质的，万一这是补发的2020年的奖金呢？
主流意见是，不属于该期间范围内的奖金，不应当计入经济补偿的计算基数。
例如，如果这笔奖金是2021年8月1日到2022年7月31日这一年的奖金，每月1万，那属于这个期间范围的，只有2022年2月1日到2022年7月31日的6万元，另6万就不能计入平均工资的计算基数了。
当然，在审判实践中还是要强调举证责任，奖金到底是按月发放，还是按提成发放，如果是按月或按季度发放，针对的是哪几个月或哪个季度，若能确定，就平摊到具体月份，再看那些月份是否属于离职前12个月的工资范围。
如果不属于，就应该刨除出去，如果双方说不清楚，单位不能证明奖金具体属于哪个月份，那就要全额计入，作为平均工资计算。
除了奖金，还有未休年休假的补贴，尤其工龄较长的劳动者，这也是不小的一笔钱。
有人认为未休假补贴不是劳动报酬，不是因为干了活，单位才给的钱，所以不能计入平均工资的计算基数。
多数意见是这样的：
未休年休假补贴是正常工作期间收入的3倍，包括两部分，一是正常工资，二是二倍于正常工资的补偿。其中，正常工作期间的工资收入属于工资性质，应当计入经济补偿的计算基数，法定补偿部分不属于工资性质，不计入经济补偿的计算基数。
6、劳动者能否要求用人单位重新开离职证明？
离职证明对劳动者作用主要有两个：
一是入职新单位要用。
新单位录用劳动者，万一劳动者与原单位的劳动关系尚未解除，原单位认为新单位招人后，影响原单位工作造成损失的，可以要求新单位与劳动者赔偿。
所以新单位一般会要求劳动者提交原单位的离职证明，确认其与原单位的关系已处于终止或解除状态。如果原单位没有及时开具离职证明，导致劳动者无法及时入职新单位造成损失，劳动者可以要求原单位赔偿。
二是领失业保险金要用。
得处于失业状态，才能领取失业保险金，所以劳动者需要拿着离职证明去领取失业保险金。
劳动合同法规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。
劳动合同法实施条例进一步明确，用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。
只规定了应当写什么，没规定不能写什么。
争议问题是，有单位除了按规定写了应当写的内容之外，还写了些其他的，例如工作表现、工资待遇情况、离职原因，能力缺陷甚至“恶劣”的违纪行为。劳动者能否要求用人单位重新开具？
争议很大，不同法院也有不一样的意见。
有人认为，除了规定的那些之外就不能写；也有人认为，如果写的事实是合法的，有依据的，单位就有权利写。
其他的能不能写，还真的没有规定，所以也无法得出最终的结论。
当劳动者向法院起诉要求用人单位重新开具离职证明，若用人单位写的是无中生有的“诬告”之言，自然需要重开，但若用人单位写的都是事实，可以判令用人单位删改吗？
大家继续讨论吧。
7、用人单位能否在规章制度中规定竞业限制义务？
竞业限制，实际上是通过牺牲劳动者一定的择业自主权，来保护单位的知识产权。
为了防止单位不恰当地利用竞业限制义务“欺压”劳动者，劳动合同法对于竞业限制的人员范围、期限有明确规定：
人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。最长的竞业限制期限是2年。
实践中，用人单位可以在劳动合同中与劳动者约定竞业限制条款与保密义务条款，也可以单独签订竞业限制协议，并约定违约金。这是劳动合同法中少有的可由劳动者承担违约金的情形。
争议问题是，用人单位能否通过规章制度例如员工手册来规定竞业限制义务？
有观点认为，只要规章制度的产生经过了民主程序，并完成了送达，本也没有法律规定竞业限制禁止通过规章制度规定，程序、内容都没问题，通过规章制度规定竞业限制义务，无甚不妥。
也有观点认为，竞业限制义务是需要通过约定确认的，而规章制度是单位单方制定的，其产生没有单位与劳动者双方协商的过程，不具备契约属性，所以即使规章制度规定了竞业限制义务，也不应对劳动者产生约束力。
再说，劳动者与劳动者是不一样的，不同的岗位有不同的工作内容，接触的也是用人单位不同的信息，通过规章制度规定统一的竞业限制的内容、期限、补偿标准，并不一定恰当。
如果法院认可单位的规章制度中规定的竞业限制对劳动者有效，便可能导致单位不恰当的增加竞业限制的适用，从而侵害劳动者利益。
此事法律虽无明文规定，但经过分析，意见或许不难统一。
8、用人单位与劳动者约定的商业秘密和与知识产权相关的保密事项的范围，法院能否审查调整？
劳动合同法规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
在进入诉讼程序后，若双方就约定的保密事项范围发生争议，法院对约定的内容如何进行审查呢？劳动者是否处于保密的岗位，掌不掌握公司相关的秘密等情况，是否还需要考虑？
有观点认为进行形式审查即可，只要签协议约定的事项，就可以推定为保密事项，不用考虑其他的。
但更多人认为，仍需进行实质审查：
用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，应包含三个要素：
一是非公开，如果已公开或通过公共渠道能获取，就不是保密事项，当然若劳动者主张涉诉事项为公开，应承担举证责任；
二是商业价值，可从用人单位是否投入时间、精力和财力等方面综合考虑是否具有商业价值；
三是采取保密措施，此项由用人单位承担举证责任，不能仅以签订了保密协议为由认定采取了保密措施。
个人工作中掌握的知识、经验，一般不构成保密事项，但确属商业秘密的除外。
在判断劳动者是否需要履行保密义务的时候，不能仅看双方签订的保密协议中的约定，还要看涉诉事项是否具备上述三个要素，作出综合判断。
9、劳动者是否违反竞业限制义务，举证责任由谁承担？
劳动者从原单位离职，入职新单位后，若原单位起诉主张该劳动者违反了竞业限制义务，举证责任该由谁承担？
有观点认为，谁主张，谁举证，如果原单位证明不了，就不要起诉人家，即使起诉，也要承担举证不能的责任。
也有观点认为，原单位对于该劳动者入职的是哪家新单位，具体什么岗位，担任什么职务，从事什么工作内容，应该说，正常情况下是不好掌握的，这是客观存在的、符合常理的理由，应当由劳动者举证自己的新工作与原单位业务没有竞争关系——自证清白。
最后的多数意见是，举证责任要严格分配，但证明标准可灵活适用，具体而言：
首先，由用人单位承担劳动者违反竞业限制义务的初步证明责任，例如根据公开信息查询到新单位的业务范围与本公司存在竞争关系，例如提交通过其他途径获取的劳动者的工作内容等。
其后，举证责任转移到劳动者一方，需由劳动者自己证明，自己从事的新工作与原单位无竞争关系。
貌似确实如此处理较为稳妥，若有不同观点，欢迎交流。
10、违返竞业限制义务后，若违约金明显过高如何处理？能否要求一并退还竞业限制补偿协议中约定的补偿金？
在审判实践中，时有出现天价违约金的案件，在传统民事案件中的合同法领域，如果一方当事人主张约定的违约金过高，若能证明约定的违约金确实过分高于实际损失，可请求法院予以减少。
但在劳争案件中，如果劳动者主张约定的违约金数额过分高于实际损失，法院能调整吗，举证责任怎么承担？
这个还没有明确的规定。实践中有两种不一样的观点：
观点一认为，签劳动合同时，单位处于相对强势的地位，劳动合同中写的违约金数额，未必是劳动者的真实意思表示。而且，用人单位应该比劳动者更容易证明其因劳动者违反竞业限制义务而遭受的损失，故单位应对其遭受的损失承担证明责任。
观点二认为，谁主张谁举证，如果劳动者不能证明违约金数额高于单位实际损失，就应当按照双方的约定，确定违约金数额。
这个问题尚无定论，还需继续探讨。
与此相关，若单位与劳动者在关于竞业限制的协议中约定：劳动者遵守竞业限制的约定，单位向劳动者支付相应的经济补偿金；如果劳动者违反竞业限制约定，除向单位支付违约金，还应退还已领取的经济补偿金。
当有劳动者违反竞业限制协议中约定的义务，单位按照竞业限制协议约定，要求劳动者支付违约金，并退还经济补偿金，法院能否支持？
有观点认为，违约金本身就是对预估的单位实际损失的赔偿，既然约定了违约金，就不应当再约定返还补偿金，否则就有用人单位滥用缔约优势，排除劳动者权利的嫌疑。
也有观点认为，只要有约定，约定又不违反法律规定，就应该按约定办理。
多数意见认为，这个问题不能一刀切的确认，劳动者的竞业限制义务是有履行期的，单位为其支付的补偿也是按期支付的，履行了竞业限制义务的期间的补偿，还是应该属于劳动者。
例如劳动者离职后，约定两年内不准入职新单位从事同类工作，原单位每月付一千元补偿，两年就是二万四千元补偿。如果违背该约定，需返还补偿，并付违约金五万元。
如果劳动者在离职一年后，入职了从事同类业务的新公司影响了原单位经营，违约金自然需支付，但劳动者履行了一年的竞业限制义务，应该得到一万二千元的补偿，第二年的补偿，因其未履行竞业限制义务，需退还给单位。
如此处理，貌似最为妥当，但仍是尚无定论，正在探讨中，欢迎大家发表观点。
好了，这篇稿子写了三个大方面：
一是总结了劳动争议案件与所处理关系、案件审理过程有关的七大特点；
二是提示了“乙类乙管”后相关政策对复工复产的六大影响；
三是写了关于劳争案件的十个尚有争议的问题。
前两部分，之前曾发过一次了。最后的十个问题，包括劳动合同订立时的试用期约定，包括劳动合同履行阶段的“扣工资”条款，也包括解除时的离职证明、经济补偿基数计算、竞业限制等内容。
都是专业的劳动争议领域的法律问题，本身枯燥的很。我很努力地想写的好看一点，却颇感力不能及，大家将就看吧。
劳动争议案件，是一类非常值得深入研究的案件，特点鲜明，影响广泛。这么一篇小两万字，看起来很长，其实写不了多少东西。算是抛砖引玉，希望大家继续思考、探讨，共同维护劳动者合法权益，维护企业生产经营秩序，助力社会发展进步！
附
每周三，是小号的固定发文日，大约在晚上八点。同时每篇文末对下期发文做简要预告：
民法典学习笔记写到了抵押权要打的架，本来第38篇与下一篇应该是姊妹篇，一篇不动产，一篇动产，共同构成抵押权的对抗效力体系。但第38篇发完，一个弯拐出去都两个多月了，动产抵押权的对抗效力还没写，我得抓紧了。
但最近工作极繁忙，我这几天多加加班，争取下周三，3月8日晚上发民法典学习笔记第40篇，请动产抵押权上擂打架。如果实在写不完，就先发一篇我刚写完的随笔《一个很不顺眼的行文习惯》，也挺好玩。
敬请期待！
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