民法典学习笔记，已经发过三十篇。三五分钟就能读完一篇，点上面的“话题”就能看，欢迎感兴趣的朋友往前翻^_^
新事物，新迹象，新挑战，新机遇
文/小窗灯火
前十篇写完了总则编，第十一篇给物权编开了个头儿，第十二篇写了物权是否变动不影响合同效力，第十三篇写了不动产登记不是行政确权，第十四篇写了钱是一种特殊的物。而后是物权变动四篇（十五、十六、十七、十八），小区居住三篇（十九、二十、二十一），共有规则两篇（二十二、二十三），所有权取得特别规定两篇（二十四、二十五），第二十六篇给第二分编所有权编收了个尾，写了主物从物孳息添附的事，第二十七篇解决了用益物权的几个前提性的问题，第二十八篇写了尴尬的土地承包经营权，第二十九篇写了建设用地使用权，第三十篇写了影响广大农民切身利益的宅基地使用权。
这篇终于该写居住权了^_^
居住权，在民法典中是个非常引人注目的亮点，值得多花些笔墨，这是民法典中的新制度，历史却又极为悠久。当年物权法立法时，居住权便蠢蠢欲入，然而却没能写进，这次民法典立法又卷土重来，最终出现在世人面前。
几经婉转，曲折反复，甚是不易。
今天这篇，咱们就好好聊聊关于居住权的问题，写四个方面：
一是在历史长河中欣赏一下居住权的前世今生，以便我们能更深刻的了解居住权的含义。
二是居住权与房屋租赁的对比，这个对比同时也能论证居住权存在的必要性。
三是居住权写进我国法律的坎坷历程，以及现有规定的几个特点。
四是居住权作为一项新制度，尚待解决的几个问题。
好了，沉住气慢慢看^_^
一、居住权的前世今生
在遥远而神秘的古罗马，每个家庭（或家族），只有一个人能作为享有这个家庭财产所有权的权利主体。
这一个人，一般是一位成年男性，他媳妇儿听他的，他的孩子们当然也都听他的，所以他就是“家长”了。
整个家庭的财产大权，都独掌于这一个人手中。
除他之外，家里配偶、子女以及其他在这个家庭里面生存的人，在法律上都没有地位，都没有享有财产所有权的资格。
当这个人，就是“家长”去世之后，整个家里面也只有一个人能够继承他的家长地位，例如他的大儿子。
家里全部财产的所有权都归大儿子享有，其他人全都没资格继承。
如此一来，每位老家长就不可避免要考虑自己的配偶以及其他子女的生存问题：
全部财产的所有权都是大儿子的，他有没有可能把老母亲赶出去啊？
若这个大儿子与其他兄弟姐妹不合，在拿到全部财产的所有权之后，会不会欺负他们啊？
怎么办呢？
老家长可以在去世前，在自己房屋的所有权上面设一个“役权”，大意是增加一个权利负担：老母亲可以在这个房子里面居住，直到去世。
老家长的配偶，也就是新家长的老母亲，还有其他兄弟姐妹，虽然确实没有资格享有财产的所有权，但有权利在大儿子享有所有权的房子里面居住。
这个权利便是最早的“居住权”。
这样一来，大儿子虽然继承了全部财产的所有权，但老母亲等人的居住权益也得到了保障。
后来，居住权适用的范围有所扩张，有些家庭的“保姆”、佣人，甚至奴隶（奴隶解放之后是自由人）也可能享有居住权。
“老家长”或许是与他们感情深厚，或许是动了恻隐之心，或许是自己恰有足够的余力，想要保障他们基本的生存条件，又不想把自己财产的所有权给他们，那就为他们设立居住权。
后来的法国民法典、德国民法典，都把居住权制度继承了下来，以满足社会的特定需求。
但是，居住权制度本身存在一个很难克服的弊端，就是过分限制房产的经济效用。
一套房子，一旦设立了居住权，便不易再进行转让，也不能再拿去抵押、融资。
谁会愿意买一套要容忍别人居住的房子呢？
更要命的是，设立了居住权的房产的价值容易被漠视。
一套房子，虽然不像车那样需要定期保养，但也难免需要维修。
该修不修，房子的价值就会难以挽回地减损。
但是，居住权是没有期限的，权利人能住到死。
所以房屋的所有权人一般不关心这个房：房子又不是我住，住在里面的人去世后我才能收回来，他什么时候去世又不知道，那就等他去世之后再说呗。现在去修房干什么？
居住权人也有理由不关心这个房：房子又不是我的，我又不能卖，我的亲人也不能继承，只要不影响我住就行了，否则我修他干嘛？
······
这样导致的财产损耗，对社会是不利的。
随着社会的发展，对能享有财产所有权的民事主体资格的限制不再像以前那般死板，而且很多问题也不是没有替代性地解决制度，居住权在社会实践中用的就越来越少，慢慢的居住权制度就边缘化了。
这是我国民法典立法前，居住权制度的现状。
二、居住权与房屋租赁的对比
房屋租赁关系的大量存在，算是居住权制度的一个挑战。直到如今，仍有这样的声音：
有必要新设居住权这个制度吗？租来的房不也有住的权利吗？借个房子住在里面不是也可以吗？
其实，租赁，不能代替居住权。
1、租赁灵活，居住权稳定。
长期以来，我国的住房供应体系主要是买房、租房的二元体系。
买房而居当然是最稳定的，但对大多数人而言，房可不是说买就能买的。租房就显得随意多了，租几个月甚至租几天的都可以。
民法典705条明文规定，租赁合同期限超过20年的部分无效。事实上，在近年来城市房屋租金节节上涨的情况下，房屋租赁合同的期限都非常短。
依靠租赁，不能满足人长期居住的需求。
而居住权的期限，可以是直到居住权人去世为止。
居住权的出现，兼顾了买房的稳定性和租房的灵活性，在以往的二元体系外开辟了第三条路。
2、租赁权绵软，居住权强硬。
租赁权与居住权虽然都有居住的权利，但一个是债权，一个是物权，一旦被侵犯，对抗能力天差地别。
租赁权虽然带些物权色彩，也能享受“买卖不破租赁”的特殊保护，但毕竟是个债权，不具备物权的优先效力与绝对的对世效力。
既然是债权，天然具有相对性，租赁权只是相对于出租人享有的。又没有什么公示方式，一旦房屋被他人侵占，承租人不能行使返还原物请求权，若被他人善意占有，承租人也没有占有返还请求权。
若一定要想个办法维权，貌似只能找到出租人，请求其承担不能履行租赁合同的违约责任，最多应该只能要点钱，房是无法再住了。
很是乏力。
依靠租赁，不能满足人稳定居住的需求。
而居住权是物权，经登记生效，适用公示公信原则，有对世效力。而且作为用益物权，居住权本身还能压制所有权。
很是强硬。
居住权一经设立，只要人活着，只要房能住，几乎就没什么不放心的了。
3、租赁一般有偿，居住权可无偿。
租赁合同是有偿合同，承租人一般需按市价支付租金，若不收租金，那是房屋借用，显得更不稳定。
一方面，居住权作为保障居住的一项权利，其保障对象往往是经济条件不足以满足自己居住需求的人。
他有居住需求，又付不起租金，依靠租赁关系，自然无法保障他的权益。
另一方面，很多房屋所有与居住关系的协调，多发生在家属、亲人之间，强调“按市价支付租金”，颇显不合情理。
而且居住权还可通过遗嘱等单方法律行为设立，形式更加灵活。
依靠租赁，不能无偿、灵活地为居住权益提供保障。
总之，租赁虽与居住权看似多有相似之处，但二者实有较大差别，租赁权不能代替居住权。
三、居住权写进我国法律的坎坷历程，以及现有规定的几个特点
居住权制度在西方大陆法系国家是都有的。
东方国家在法治现代化的进程中多学西方法典，大部分制度都是照搬过来的，但唯独居住权制度没有照搬。
日本民法典学德国也学法国，我国当时的国民政府也学，主要是学德国，都没有引进居住权制度。
为什么不引进呢？
据日本、台湾的学者分析，结论是由于东方文化中与此相关的伦理道德传统与西方极不一样。
我国家庭当中存在上面说的古罗马的问题吗？
当然不存在。
在我国，家中老父母其中有一人去世，家一般是不会分的。
只要父母有一个人在，家就在。
农村房子多由老父母亲所建，老父母其中一人去世，儿女们要更殷勤地尊重在世的老人，否则要承受巨大的道德压力。
只有老父母双方都去世之后，兄弟们才会开始分家，各过各的。
所以，我国根本不存在需要为老母亲设立居住权，以保障居住的问题。
我国社会历来讲究养儿防老，只要有儿在，老母亲就有保障。所以一直认为，在我国法律上设置居住权制度，纯粹多此一举。
然而，在物权法立法的时候，基于两个原因又提起了居住权制度：
一是离婚后经过财产分割，为无房一方解决居住问题；二是为家庭成员之外的人（如保姆）提供居住权益设置法律路径。
但是这两个原因的说服力，感觉并不是很足。
先看第一个原因：
很多家庭是只有一套房产的，离婚后财产分割时只能归一方所有，另一方便没有住的地方。
怎么办呢？
很多案件的处理结果，便是或通过夫妻双方协议，或通过法院裁判，让离婚后无房一方仍可在特定期限内住在双方原有的那套房里。
这就出现了一种奇怪的情况：离婚不离家。
甚至有法院直接在判决中写，房归此方所有，彼方在半年内对该房有“居住权”。当然这个居住权与民法典中的居住权还不是一回事。
不过这样的处理结果很多时候得不到严格的遵守，原因也很简单：
离婚是一件很残酷的事情，此前历经热恋、朝夕相处的一对儿，在感情破裂之后仍然住在同一个屋檐下，抬头不见低头见，对俩人都是折磨。
所以会出现无奈的变通：例如得到房子的一方要把房卖了，过户给别人，原来的夫妻俩都别住了。
于是就有人提出，可以通过立法设立居住权制度，为无房方的的居住提供相对稳定的保障。
这个理由，能支撑起一个新的用益物权制度进入民法典吗？
好像不够。
离婚不离家的处理方式，本身就有待讨论。而且随着社会的发展，离婚后无房一方的居住问题完全有另外的解决方式，对新用益物权制度的需求是有限的。
再看第二个原因：
当今社会，人口老龄化现象较突出。有的老人只有一个孩子，还长期在外奋斗，只与一位保姆朝夕相处，相依为命。
老人年龄渐长，保姆也日益老迈，孩子又长期不回，有的老人便有心安置一下保姆的生活，又不愿将房屋所有权给保姆，那怎么办呢？
于是就有人提出，可以通过立法设立居住权制度，为老人安置保姆提供一个法律途径。
这个理由，能支撑起一个新的用益物权制度进入民法典吗？
好像也不够。
很多保姆，自己是有家的，需要安置的保姆应该并不多。而且老人要报答保姆，也不是没有其他的方式，例如给笔钱不行吗，为保姆租个房不行吗？
究竟，社会对居住权有多大的需求，居住权的存在有多大的必要，都一直在讨论。
物权法立法的时候，就没有对居住权做出规定。
然而在民法典立法过程中，居住权制度往而复返，卷土重来，被写进了物权编。
有学者认为，打动立法者，使他们下决心规定居住权的，是以房养老的社会需求。
大意是老人老无所依，自己失去劳动能力后没有生活来源，除了房子没有其他价值可观的财产，若卖掉房子换成钱供自己生活，又没有了稳定的住处，处境极是艰难。
这种情况下，就可以在法律上提供一个路径供老人选择：
与银行或保险公司这样的金融机构签订协议，将自己的房屋所有权转移给金融机构。
金融机构无居住需求，得到房屋所有权后为老人设立居住权。同时定期（例如每月）向老人支付费用供老人生活，直到老人去世。
老人去世后居住权消灭，金融机构收回房屋，按需发挥其交换价值。
这样一来，老人的居住有保障，又有了稳定的生活来源，金融机构本无居住需求，取得房屋所有权，也算是完成投资。房子的使用价值、交换价值都不受影响。
完美！
于是居住权就进入了民法典物权编，出现在我们面前^_^
在民法典物权编，居住权这一章只有六个法条，规定当然较为原则。但仍有四个特点要注意：
1、居住权满足的是生活居住的需求，而不能是经营用房的需求。这一点符合传统居住权的特性。
2、居住权的设立有两种方式：一是通过合同，二是通过遗嘱。当然作为一项针对不动产的用益物权，要经登记才能生效。
通过合同设立的，一般要双方共同申请登记，通过遗嘱设立的，可由单方申请登记。
3、居住权可以没有期间限制，只要居住权人活着，只要房屋具备居住条件，居住权就可以永久存在。
4、法条中有两个点，对传统意义上的居住权有所突破。
一是“无偿设立”后面，有一句“但是当事人另有约定的除外。”
二是“不得出租”后面，也有一句“但是当事人另有约定的除外。”
这就有点复杂了。
允许出租的问题倒不大，居住权人把多余的房子拿去出租，虽说小有侵占收益权能的嫌疑，但也不会对居住权本身的伦理性造成多大破坏。
但是，传统意义上的居住权本有伦理性、辅助性的特征，无偿设立应是基本的规则。一旦变成有偿，那就可能成为商业交易，反而与伦理关系不大了。
这其实是个非常剧烈的变动。
这样一来，居住权就可以分为两类：
一类是传统意义上的居住权，具有伦理性、辅助性，无偿设立，适用于家庭内部、亲人之间，适用范围较为狭小。
另一类是带有交易色彩的居住权，具有商业性、投资性，有偿设立，可发生在陌生人之间，这类居住权有广泛适用的空间。
四、居住权作为一项新制度，尚待解决的几个问题
居住权虽然历史极悠久，但在我国毕竟是新生事物，初入民法典，还没被充分运用，也没经历社会实践的考验，尚待解决的问题肯定是有的。这里就先简要写几点吧：
1、“学区房”问题
我家娃娃在不久的将来就要上幼儿园了，首先想到的居然是这个^_^
在很多大城市，例如北京，家长们对教育资源的争夺非常激烈。虽已有迹象在打压，但“学区房”的问题仍然存在。
名下在“学区”有房，自然很好。但名下无房，而是在“学区”的房有居住权的，能入学吗？
若不能，对居住权人的权益的保障是不是没有到位？
若能，设立居住权有没有可能沦为一种只为入学而谈的交易方式？
再如，外地户籍的人在北京的房有居住权，小孩能在北京高考吗？
若不能，他长期在京居住，在房里能一直居住到去世，小孩也一直在京上学，却要强迫他小孩去外地高考，合理吗？
若能，这会不会成为高考移民的一个便捷途径？
2、会不会影响法院的执行工作
老赖欠了别人钱不还，名下有套房，来不及卖掉，或者卖掉了钱要被追回，或者卖掉了自己没有地方住，都不合适。
现在有办法了：只要在这套房上面给自己妻子或其他亲人设立居住权即可。办完登记，永久的居住权便即设立，亲人有居住权，老赖自己也能在里面住，直到去世。
轻而易举。
法院要查封，随便啊。
法院要拍卖，随便啊。
买房人知道有永久居住权，还会买吗？
就算是你买了，也只能等居住权人去世之后，才能住进这个房子里面。
那你就等呗。
查封也好，不查封也好，拍卖成交也好，流拍也好，都不能影响居住权人居住，不管怎么样，不管房子过户给谁，老赖自己仍然能一直住在里面。
优哉游哉。
3、居住权人有没有优先购买权
居住权人的地位，应该要高于承租人，对居住权人的保障，也理应比承租人的保障更充分。
承租人在法律上的优惠、特权，居住权人是不是都能够享受，例如，房主要卖房，居住权人有没有优先购买权？
4、关于物上代位性
如果设立居住权的住宅发生毁损，甚至灭失，住宅所有权人需不需要承担责任，担什么责任？担多少责任？需不需要给居住权人一定的补偿？
原住宅灭失后重建的，原居住权人还能不能取得居住权？
如果遇到征地拆迁，居住权人的权利怎么保障，按什么标准补偿？在拆迁安置补偿的工作中，居住权人是一个什么角色？
5、住宅的界定
民法典第366条写的是，居住权是对他人的“住宅”享有占有、使用的用益物权。
对典型住宅，例如商品房、经济适用房、两限房、共有产权房、农村住宅用房，能够认定是住宅，可以设立居住权，没有异议。
但对非典型住宅，例如公寓、酒店、民宿等房屋，能否认定是住宅，能不能在上面设立居住权，还有待于法律的细化。
6、居住权作为一项财产权利，能否认定为夫妻共同财产
夫或妻一方享有居住权的，另一方应该也能在房里居住。但是居住权这项权利，究竟是独属权利人所有，还是可以作为夫妻共同财产？
若独属权利人所有，权利人去世后其配偶还能否继续居住？
若可作为夫妻共同财产，夫妻一方去世后又不能发生继承，共有权如何行使？
当然还有很多问题，需要在将来的法律适用过程中加以解决，例如居住权合同的违约责任、房屋装修、维修、侵权损害赔偿（例如高空抛物）等等很多问题，都需要法律界广大同仁继续勤奋思考，潜心钻研。
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