民法典学习笔记(四十五)

文化   社会   2023-05-24 20:00   北京  


民法典学习笔记,已经发过四十四篇。三五分钟就能读完一篇,点上面的“话题”就能看,欢迎感兴趣的朋友往前翻^_^






宵小不小

文/小窗灯火


前十篇写完了第一编总则编,进入第二编物权编后,用十六篇(第11至第26)写完了物权编的一般规定,用六篇(第2732)写完了用益物权,从第33篇开始写担保物权,已经写了十二篇(第33至第44),写完了担保物权的一般规定以及担保之王抵押权。

如今,还没写的就剩担保物权中的质权、留置权两个,以及独立成一分编,其实总共只五个法条的占有。今天这篇把这一众宵小^_^一并解决,物权编也就结束了。

质权

质权来源于质押,大意是有人去借钱,为预防不还,提供某项财产或权利交付给出借人作为担保,出借人便取得质权,其间由出借人负责保管质押物,当将来不还钱时,便可将质押物拍卖或变卖偿债。

与最近写的浮动抵押、最高额抵押一样,我工作这么多年,从没遇到过与质权有关的案子。感觉质权已经是一项很边缘的权利,弊端较多,实践中用到的很少

如今仍然出现在民法典中,更像是一种历史的惯性,这种担保方式,可能迟早要像计算器淘汰算盘一样被淘汰掉。

质权分两类,一是动产质权,二是权利质权。有几种财产或权利值得聊,一是不动产,二是特殊动产,三是货币或有价证券。

不动产虽然也能交付,也能转移占有,但一般而言,以不动产设立的担保方式是抵押。

不动产物权变动的公示方式,是登记。即使签订了不动产质押合同且有交付动作,也不能认为不动产发生了设立质权的物权变动,自然不能取得对抗效力,也就不能主张优先受偿。

机动车、船舶、航空器,虽是动产,但其物权发生变动需以登记为对抗要件,是特殊动产。

即为动产,在签订质押合同后完成交付,质权便即设立,但是,这几类动产的物权变动,不经登记是不能对抗善意第三人的,是不能跟别人打架的,或者说要与别人打架是打不赢的。然而,设立担保物权的目的之一,本来就是要对抗别人的,本来就是要打赢其他普通债权人,争取优先于他们受偿的。

所以,以机动车、船舶、航空器设立质押,不经登记就没有意义,既然都去登记了,还是用抵押的担保方式更合适。

有学者认为,应该做出限制性解释:动产质权,不应该包括机动车、船舶、航空器这些以登记作为物权公示方法的特殊动产。

这个还可以继续讨论^_^

货币或有价证券,质押的目的是为了借钱,去借钱时拿自己手里钱交给别人做质押,听起来就是件奇葩事。

况且,货币的主要特征之一是具有不可辨认性,货币的所有权,随占有的转移而转移。所以我把一踏钱交给你,你就已经取得了货币的所有权。出借人拿到钱就取得钱的所有权了,没法再说担保物权。

不记名有价证券也是这样,在谁手里,谁就享有所有权,所以不可能在货币或不记名的有价证券上面设立他物权。

我们日常生活中常见的押金、保证金等等,不具有质权性质,而是一种债权,是债权形式的担保。

权利质权例如知识产权、记名的有价证券、票据等可用于质押,这些权利质权的操作比较规范,有的需交付凭证,有的需背书转让,有的需进行登记,都有具体规定。

值得聊的是应收账款质权,应收账款,不是一个法律概念,是财务、会计上的概念。这其实是一种用自己的债权(将来享有的财产权利)来做质押的一种担保方式

应收账款质押有个最大的问题,是找不到一个合适的公示方法:债权本身是相对权,无碍于第三人,本就无需公示,债权的质押也就更没有办法公示。

这当然非常不利于对第三人的保护。据说,在民法典立法时,对是不是规定应收账款质权曾有一些争议,但是在银行系统的坚持下,物权编还是规定了应收账款担保的制度,合同编也增加了保理合同。

同时,也设立了在征信机构进行登记这样一种对应收账款质押的公示方法。

2019918日,《应收账款质押登记办法》经中国人民银行2019年第1次行务会议审议通过,自202011日起施行,其中规定,应收账款包括下列权利:

(一)销售、出租产生的债权,包括销售货物,供应水、电、气、暖,知识产权的许可使用,出租动产或不动产等;

(二)提供医疗、教育、旅游等服务或劳务产生的债权;

(三)能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业项目收益权;

(四)提供贷款或其他信用活动产生的债权;

(五)其他以合同为基础的具有金钱给付内容的债权。

可以看出,应收账款债权的范围是非常广泛的。然而,虽然人民银行在规定里面作了列举,但不见得一定能落实,例如公路桥梁的收费权,这个权利,好像不是债权。而且也不具有可转让性,你拿来质押之后如果你不还债,我能把你的收费权拿去拍卖吗?谁敢买呢?

所以过路费、过桥费的收费权,虽然确实是一种财产利益,理论上能够作为担保,但在法律实践中好像不能实现。所以这类收费权能不能用作质押,如果能,实践中怎么操作,还是一个有待于探讨的问题。

质权还有一个问题值得说,是转质:

质押期间,质押物由质权人控制,质权人也可能需要借钱,有的质权人就把别人质押在自己这的财产,又拿去给其他人设立质权。这就是转质。

转质有两种:一是经过原质押人同意的,叫承诺转质;二是没有经过质押人同意的转质。

经过同意的转质,立法不禁止,按约定办就好。但是没有经过同意的转质,我国民法典第434条规定,质权人在质权存续期间,未经出质人同意转质,造成质押财产毁损、灭失的,应当承担赔偿责任。

未经同意,要承担赔偿责任,那反过来讲,意思就是经过同意,就不用承担赔偿责任,说明对承诺转质是认可的。适用的时候,要掌握三个点:

一是,承诺转质担保的债权,不能超过原来质权担保的债权范围,超过部分不能优先受偿。

出质人先把质押物交付给你,担保十万块钱。你再把质押物转质给别人的时候,担保的债权就不能超过十万。超过部分,不能有优先受偿效力。这是为了保护出质人的利益。

二是,后设立的转质权,要优先于原来设立的质权,因为质权人自己又拿去做的质押。

三是,转质期间内,质押物意外毁损灭失,因为转质是经过出质人同意的,意外毁损灭失的风险就该由出质人自己来承担。除非转质权人在接受质押期间保管不善等原因造成的,他有过错导致的毁损灭失,那他就应当承担损害赔偿责任。

留置权

这是一种法定的担保物权,与当事人的约定无关,所以涉及的问题相对单纯。

留置,有点文雅,换个词就好懂了,叫做“扣留”,扣留的对象,是已经合法占有的债务人的动产。

你找我修手表,修完你不给钱了,那么好,你的手表还在我这里,你不给钱,手表我就不给你,你再不还,我就把你手表卖掉。

其中“合法占有的债务人的动产”,还有些分歧。如果把债务人的动产,理解为债务人有所有权的动产,那债务人借用或者租赁、保管的东西,交给你去修理,他不支付修理费的时候,能行使留置权吗?

这些财产都不是债务人的财产,而是第三人的财产,主流理论一直认为应该写明确,按照常理,掌握着动产然后与别人发生修理、维护这样合同关系的人,不一定就是财产的所有权人。

谁拿给人去修,谁就应该付修理费。至于这个东西是不是他的,修理的人并不关心。

所以这里债务人的动产,应该解释为,债务人交给债权人占有的动产,不应该限于债务人享有所有权,甚至债务人拿来修理的时候是不是合法占有人,都不用考虑。

当然,留置权人不能是恶意的,你明知你修理、保管、运输的产品是赃物,就不能主张留置权。

448条说,债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但是企业之间留置的除外。

我扣留你的财产,必须是产生欠我钱原因的那个财产。你手表拿给我修不给钱,我能扣留你的手表,但我说手机借我打个电话,然后扣留了你的手机,那不行。

只能留置与债权属于同一法律关系而占有的对方动产,不是对方的任意动产都能扣留,要不然就乱套了。

但是,商事留置权除外。商人之间的交易活动比较频繁,社会、法律,对商主体的诚信要求标准应该也高,而且更加重视效率。所以扣留企业的财产,只要是合法占有即可,不必要求财产与债权之间的关系。

留置权,一般是提供劳务者或承揽人主张费用,对方不给时,用以向对方施加压力的一种方式,很少进入诉讼程序中。

不过,这种方式用的也越来越少了,这与时代的发展有关。我小时候,经常见到修钢笔的摊,每几个村就有位师傅靠修电视机、收音机为生,但如今,钢笔坏了换新的,收音机、电视机坏了换个新的,没什么压力。

时代变了,自然人之间的留置权的适用空间比以前小多了。

占有

其实这不是关于物权的制度,只是与物权有关。占有的逻辑起点不是物权,不是任何权利,而是一种事实,一种即存的状态。对占有的保护,是为了维护社会秩序作出的设计。

记得有个小偷告强盗的例子:甲起诉乙,说自己的手表被乙抢走了,乙承认抢了甲的手表,但主张,甲是手表是偷的丙的,不能把手表给甲。

即使手表真的是甲偷的丙的,也不能支持乙的抗辩:这个案子要解决的,是乙抢甲手表的法律关系,至于甲手表的来源合法与否,不是本案要考虑的问题,法律在保护的,不是真正的权利,是一种占有财产的秩序的恢复

如果法官要审查原告的财产来源,那就涉及到第三人,丙,通知丙到庭,丙不来怎么办?万一甲再主张,丙的手表来源也是不合法的,是丁行贿把表送给丙的。那就又要通知丁,如果丁也不能证明自己手表的合法来源……

一连串故事讲下去,我们发现,如果真正要追查真正的权利人,可能会无穷无尽,还不如暂不管是不是真正权利人,保护现有的财产占有秩序

只要一个人占有某项财产,如果没有相反证据,我们就先对他的占有利益本身予以保护。人们占有财产的状态,是一种秩序,如果这个秩序被破坏了,就先予以恢复。

原告的占有被被告破坏,起诉让被告返还,被告没有正当理由,就要先还,至于原告是不是有占有的权利,还了之后被告向不向公安报案,要不要调查确认是赃物,是另外的事情,民事案件中不予处理。

所以保护占有,还不能与保护物权画等号。因此在讲完物权后,又单设了一个占有的分编,只五个条文,前四个与占有保护关系不大:

第一个是458条,说占有不包括基于合同关系的占有,例如租赁、借用、保管这类基于合同关系的占有,由合同法规定去,与这里的占有无关。

第二个是459条,说的是占有别人的财产致使财产造成损害该不该赔赔偿的问题,恶意占有人要赔,善意占有人不赔。善意占有人,恶意占有人,都是无权占有人,都没有合法的依据占有目标财产。区别仅在于对自己的无权占有是不是知情。

第三个460条讲的是物权遭受侵害之后的救济措施:返还原物。这是保护的物权,虽然规定到这里,但与占有关系不大。

第四个是461条,讲的是占有财产被损害后,代位物偿还的问题。善意占有人赔完后,就不用再管了,但恶意占有人对没能弥补的损失还要赔。

前四个条文,是在占有这个分编规定了对物权的保护。

最后的第五个条文,才真正规定了对占有的保护。占有财产的状态被他人侵犯,无论占有是否合法,均可要求其停止侵害、返还原物、排除妨害以及赔偿损失。

要注意,对占有人占有保护的期间,可行使返还原物请求权的期间,只有一年,侵占发生之日起一年内未行使返还原物请求权的,请求权就消灭了

为什么只保护这么短?

因为本来保护的就是一种事实状态,无论被侵害的占有是否正当,在他人侵犯占有后,又形成了一个新的占有状态,新状态持续一年后,新秩序也就形成了,侵犯人的占有虽不正当,但同样需要保护。保护了秩序,迅速、快捷地恢复秩序,才能保障社会上各类主体的利益。

好了,物权编到此收官。这一编足足写了三十五篇,很多知识与日常生活息息相关,妙趣横生,也有些知识有待探讨,有些制度有待完善。大家一起加油^_^

附:

我决定要“闭关修行”一段时间。

第一个原因是,这篇就终结物权编了,本应进入第三编合同编。但是因为合同编的司法解释还没有颁布,目前只有一个征求意见稿,所以合同编暂时还不敢开始写,就有个窗口期。

第二个原因,是我觉察到有必要对写东西的方向做些调整。鲁迅曾经认识到,健国人体魄不如改国人思想,毅然弃医从文。

在推进法治进程的道路上,我曾经认为最重要的是普及法律知识,但是随着工作阅历的积累,我觉得社会上的不和谐并不全是因为法律知识的欠缺,甚至相反,有了知识,反而更能损人利己。

知识,只是一种工具。

最关键的,在于使用知识的主体——人。人的思想,人的意识,人的理念,能决定人的行为方式,进而影响整个社会的大环境。

当然,普及知识,可以有影响人思想或理念的作用,但总还是有点隔靴搔痒的感觉。而且,只写知识有个很大的弊端,就是趣味性与吸引力很难实现突破,结果就是受众群体太有限了。

就静夜思法而言,我尽最大努力保障文章质量,有不少读者留言说,发现这个号后很惊喜,连续看了两天放不下手机。但是,愿意转发的人极少,实现不了传播,只局限在一个狭小的群体中,也就没有多大意义。

第三个原因,是我觉得我应该更踏实一点,沉下心读读书,静静地听听课,比还在认识很浅薄的时候就急着抽出键盘敲,要显得稳一些。

有读者赞我“高产”,高产本身虽不带贬义,但与高产相伴的,往往是“低质”:我再努力,每篇也只有一个星期中除却哄娃与工作之外的残余时间能写,又能有多少心血呢?

穷十年之功画一幅画,与一年之内画十幅画,区别肯定是很大的,只要不偷懒,一直积极向上,更应该倾向于前者。

先这样,我过段时间再写^_^

荐读两类各六篇:

专业六篇:

1、关于保全的实际操作问题

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3、关于析产继承案件的常见问题

4、关于劳动争议案件的思考与梳理

5、法院执行工作最最难补的大漏洞

6、关于涉农村土地纠纷的梳理与思考


漫谈六篇:

1、公开前言

2、法官与大侠

3、苏报案(三)

4、行车讲德,不争不对

5、法官该不该帮当事人印身份证

6、当代中国,法官、律师工作累的原因


往期笔记:

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