民法典学习笔记，已经发过四十三篇。三五分钟就能读完一篇，点上面的“话题”就能看，欢迎感兴趣的朋友往前翻^_^
最高额抵押
文/小窗灯火
快到物权编的最后了，感觉越来越边缘，这篇写最高额抵押。
与上篇的浮动抵押一样，最高额抵押在日常实践中几乎见不到。浮动抵押，债权是确定的，抵押物是浮动的，可流入可转出，增减变化。最高额抵押，抵押物是确定的，债权是变化的，会在一定时期内连续发生，可转让可消灭。
大意是，规模比较大的，有长期发展规划的企业，按照制定的计划有步骤地向银行贷款，提前以某个或某群财产作为抵押物，为可能将要连续产生的债权提供担保的方式。
例如企业计划，在将来的三年，向银行累计贷款五个亿，分批分次投入研发或者扩大生产。在这三年中，按照计划与进度，陆续从银行取贷款，也可能会向银行还一部分款。
在以往，每贷一笔款，就要设一个担保，担保权从属于这个特定的主债权，每设一个担保，就要审一遍、签一遍担保合同，办一遍登记手续。
费时费力！
这种情况，就可以采用最高额抵押的方式：在贷款计划开始落实前，先签担保合同，例如以十栋大楼作为抵押，约好未来三年将要发生的债权全都以此担保，最高额五个亿。出现实现抵押权的情形，就将抵押物拍卖还债。
这是面对特殊情形，作出的一种特殊安排。
随着社会经济的发展，会有越来越多的企业越长越大，除借贷与买卖产生的债权之外，银行授信业务、票据业务等正蓬勃兴起，感觉社会对最高额抵押这种担保方式还是有需求的。
我没有与此相关的实务经历，凭空思考，觉得最高额抵押的设立不会有什么争议，只要签好最高额抵押合同，做好最高额抵押登记，就可以如愿产生对抗效力。
但是，最高额抵押所担保的债权的部分转让，最高额抵押权担保的债权数额，最高额抵押权的债权确定情形，这三个问题可能还需要一点探讨：
最高额抵押权担保的债权转让
第421条说，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但是当事人另有约定的除外。
很明确，最高额抵押所担保的债权，可以转让出去一部分，但抵押权不能跟着去，后面又说，如果当事人另约了，也可以。
就一般的抵押而言，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让。
这是从属性的要求：抵押是粘在主债权身上的，主债权跟别人走了，抵押权也要跟过去。
但是最高额抵押权不一样，他在设立之后，是对未来一段时间连续产生的债权的担保，款一笔一笔地放，债权一笔一笔地增加。
在这个过程中，债权人能不能把部分债权转让给别人呢？
可以！
债权是银行的财产权利，转让自己的财产权利，也是一种权利，把自己享有的一笔债权或几笔债权转让给其他主体，好像没有理由进行限制。
但是，部分债权转让后，抵押权是不是也分出一部分随之而转让呢？
不是。
最高额抵押这种担保方式，对担保的从属性有所缓和：一旦有债权发生转让，便脱离最高额抵押担保的债权序列，不再受到最高额抵押的保障，不能再享有就抵押物优先受偿的权利。
也对，不这么规定的话，账就不大好算：
企业计划，在将来的三年，向银行累计贷款五个亿，用十栋大楼设最高额抵押。在这三年中，假设共贷了十笔款，每笔五千万。但是，银行把其中两笔款的债权，也就是一个亿，转让给某典当行了。
如果允许银行转让出去的这一个亿债权，计入最高额抵押要担保的债权范围，企业在账面上欠银行四个亿的时候就不能再贷了，银行只能在四个亿的范围内就抵押财产优先受偿。另有一个亿的债权由典当行行使，并已一个亿为限对最高额抵押物享有优先受偿权。
两个不一样的债权人，履行期限、支付方式的要求可能都不一样，实现担保权的操作进度也不一样，万一再有其他债权人或担保权人，优先权顺位也很不好排。
所以还是规定，转出去的债权，最高额抵押就不担保了。既然不再计入最高额抵押担保的债权范围，企业在从银行拿到四个亿后，不知是不是还能继续再接着向银行贷一个亿？
如果能，企业累计就能从银行拿到六个亿，银行的五个亿由最高额抵押担保，典当行的一个亿，如果没有其他担保就是普通债权。
我也不知道能不能，如果有了解的读者朋友，欢迎指点^_^
当然，意思自治是民法的重要原则，相关的几方当事人达成协议，只要约定内容不损害其他人利益，即可按约定执行，法条的规定就不必适用了：
若各方约好，当债权人把部分债权转出，转出去的债权仍在最高额抵押担保的债权范围内，债权的受让人应该不会有意见，只要不损害其他人利益，法律也不会持异议。当债权受让人在出现实现债权情形时，仍可要求享有最高额抵押的优先受偿权，具体怎么算账，那就由各方根据约定协商了。
最高额抵押权担保的债权数额
有两种观点：
第一种观点认为，最高额抵押中的最高债权额限度是债权本金的最高限额。
大意是，如果约好了最高额抵押的债权数额是五个亿，指的是五个亿本金。只要本金数额不超五个亿，最高额抵押就需要担保债权实现时的总额。那么，加上其他的利息、迟延利息或违约金等都优先受偿，抵押权人实现抵押权时实际优先受偿的范围，自然就能超过最高债权额限度。
第二种观点认为，最高额抵押中的最高债权额限度指的是债权总额。
大意是，如果约好了最高额抵押的债权数额是五个亿，指的是债权本金，加上所有利息、迟延利息、违约金等，全部加起来，不能超过五个亿。
即使本金只借走了三个亿，如果算一下利息、迟延息、违约金等超过五个亿了，那也要封顶，再产生的债权，就超出最高额抵押担保的范围了。
究竟按哪种，我国民法典没有明文规定。后来最高院出台了担保制度解释，解决了这个问题。其中第十五条规定：
最高额担保中的最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权，但是当事人另有约定的除外。
也对，如果最高债权额限度是本金最高限额，就极可能导致债权人优先受偿的范围超过最高债权额限度，对于抵押财产上后顺位抵押权人以及其他普通债权人会产生明显的不利，有害于交易安全：
你十栋大楼本来值六个亿，我查到有五个亿的最高额抵押，所以允许你用十栋楼二抵贷我一个亿。但将来最高额抵押权实现时，他那利息、违约金等杂七杂八的一加，总共要还七个亿，你十栋楼全卖了还不够，那我不就抓瞎了。
所以规定，最高额指的是债权总额，最高额是五个亿，那不管什么钱全加起来不能超过五个亿，超过部分就不再担保了。
但是，这么定的话，因为利息、违约金、损害赔偿金等费用都是不断浮动变化的，哪个时间点是封顶时间点，从何时起新债权不再计入最高额抵押担保的债权范围，就不大容易把握了。
可能也不必去把握，只要在最后算总账的时候，最高额抵押担保多少就让债权人优先受偿多少，未能实现的作为普通债权处理就得了。
还是那句话，意思自治是民法的重要原则，法律虽规定最高债权额指包括杂七杂八的债权总额，但当事人另有约定的除外。
意思是，若债权人债务人约定，最高债权额也可以就指债权本金（只要本金不超最高限额，整个债权就都可以受最高额抵押的担保）。但应该明确，要将最高债权额只指本金的约定登记清楚，才能向后顺位的担保人主张其他利息、违约金等仍属最高额抵押担保范畴。
所以，当有银行或金融机构要向某个此前给别人设过最高额抵押的企业放贷时，必须看清楚企业提供的担保上登记的最高额抵押，写的是本金最高额还是包括所有的债权总额。
最高额抵押权的债权确定情形
最高额抵押的债权确定，下一步就是实现担保权了，这是一件又无奈又万幸的事。
说无奈，是因为只要债务人能按约清偿债务，是无需实现担保权的。既然到了被迫动用担保权的地步，那就是债务人违约不还债了。
说万幸，是因为至少还有个担保，债务人违约虽然无奈，但还是有个避免损失的途径。
最高额抵押权的债权确定情形，规定在第423条：有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：
（一）约定的债权确定期间届满；
（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；
（三）新的债权不可能发生；
（四）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；
（五）债务人、抵押人被宣告破产或者解散；
（六）法律规定债权确定的其他情形。
第一项是到期。因为最高额抵押担保的债权是有很多笔的，可能每笔均有自己的数额、支付方式、还款方式、还款期限等相关的约定。只要有其中一笔逾期未还，最高额抵押担保的债权就确定了。
例如才只贷走了两个亿，其中有一笔一千万到期没还，那最高额抵押的债权也确定了。
以后还要不要继续放贷，由抵押权人自行决定，只是以后再放的款，不再列入最高额抵押所担保的债权范围了。
如果没有关于债权履行期的约定，自最高额抵押权设立之日起满二年，只要债权人“请求”一下，债权也能确定。
第三、四项虽然理解起来没有什么歧义，但实践中可能遇到与举证责任有关的问题：
只要出现新债权不可能再发生的情形，最高额抵押担保的债权立即自动确定，那什么情形下新债权不可能再发生呢？由谁证明？
抵押权人知道或应当知道抵押财产被查封扣押，怎么确认他知道呢？如果最高额抵押权人不是一抵，法院处分时甚至都不会告知他，又怎么认定出现了他“应当知道”的情形呢？怎么证明？
最后还有一项兜底条款，前几项中也有尚未明确的内容，感觉需要完善的空间还是蛮大的。大家加油^_^
附：
民法典包罗万象，要照顾到各阶层社会生活、经济生活的方方面面，难免出现远此近彼、远彼近此的情况。
上篇的浮动抵押，这篇的最高额抵押，是两种特殊的抵押方式，我在工作实践中没有遇到过相关的案例，感觉这两项制度，离普通群众的距离还是挺遥远的。
赶上五一假期，写的又是边缘的与大部分人关系不大的制度，阅读量很明显就降下来了。略过不提也不很合适，还是简单写写吧。
最近我有点关于纠纷的心得，其实从读本科选法学，就开始与纠纷打交道，毕业后也从事了与解决纠纷有关的职业，不陌生。但是继续探讨仍然挺有意思，赶一赶，争取下周三晚上能发“关于纠纷起源与解决的一点思考”，如果写不完，就先发民法典学习笔记，差不多就终结物权编了^_^
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