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马荣春、马光远:刑法象征性立法——批判与被批判的武器
摘要:作为象征性立法的表现,刑法象征性立法的“姿态性”“安抚性”“情绪化”和“安全感”特征,直接源自立法的“虚幻性”或“空洞性”,但其实质根源是单纯的价值宣示性或信仰说教性。此表现与实质组合成刑法象征性立法的品相。一项刑法立法是否属于象征性立法的识别标准包括“现实可能性”的事实层面和“应受刑事处罚性”的实质层面两个维度。依此标准可妥当地判断国内外诸多刑法立法例是否象征性立法。新型犯罪自然要面对象征性立法问题,而避免象征性立法则有赖于采取面向实践的方案:结合程序性和实体性标准的合理入罪机制,同时顾及刑事政策。刑法象征性立法概念对于审视刑法立法包括新型犯罪立法构成了“批判的武器”和“被批判的武器”,故能够抑制过于积极的刑法立法观和过于积极的新型犯罪立法观。
摘自马荣春、马光远:《刑法象征性立法——批判与被批判的武器》,载《南昌大学学报(人文社会科学版)》2022年第3期。
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弗兰克·萨利格、郑童:积极主义刑法与象征性刑法——刑事政策视角的衡量考评
摘要:“积极主义刑法”和“象征性刑法”为刑事政策的优劣提供了标准,以应对其在当代所面临的严峻挑战。中国刑法学界关于“积极主义刑法”的讨论,在德国刑法学界也有迹可循。法益保护、举止引导和适度的象征效果,比例原则、实证检验和责任原则,明确性原则,区分刑法解释和类推应当成为明确“积极主义刑法”的四个要素,并在具体的法律实践中得以印证,成为优良刑事政策的建构标准。“象征性刑法”本质上反映的是立法的显性功能和隐性功能的冲突与博弈,隐性功能的不当扩大,会造成刑事立法举止引导功能的失灵与法益保护功能的缺失。最后,衡量刑事政策拙劣与否离不开实证的检验和对新增法条的后续审查。
摘自弗兰克·萨利格:《积极主义刑法与象征性刑法——刑事政策视角的衡量考评》,郑童译,载《国外社会科学》2022年第3期。
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陈金林:象征性刑事立法:概念、范围及其应对
摘要:象征性刑事立法是一种被广泛运用的批判性标签。不过,就象征性刑事立法的存在范围,我国学界存在明显的分歧。由此引发了对这一立法批评模式的反批评,甚至有观点转而承认象征性刑事立法的正当性。从象征性刑事立法的起源与流变中,可分别获取其积极面与消极面,即作为价值建构的“象征”以及法益保护机能的缺失。象征性刑事立法应被界定为完全没有法益保护机能仅以价值认同为存在根据的罪刑规范。目前的学说要么过于侧重其表象,要么过于狭隘地理解了法益保护机能的实现方式,导致象征性刑事立法批判的误用。肯定象征性刑事立法的观点,低估了其负面效果,高估了其对民众情绪的意义。欠缺适格的法益、法益侵害归因错误和违背刑法保护法益的作用机理,都可能导致象征性刑事立法。对象征性刑事立法,可通过立法进行纠正,也可以通过司法限缩等方式予以补救。
摘自陈金林:《象征性刑事立法:概念、范围及其应对》,载《苏州大学学报(法学版)》2021年第4期。
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齐文远、吴霞:对环境刑法的象征性标签的质疑——与刘艳红教授等商榷
摘要:近年来环境刑事立法被视为象征性立法的典范。尽管有学者对我国象征性立法的批判进行了反批判,但他们并未站在同一个层面来审视象征性概念的内涵和外延,甚至变相转移了批判者的真实目的。产生象征性错觉的主要原因在于人们通过现代刑法应对风险时所普遍持有的纯粹法律工具主义的态度。无论从司法实践的效果还是立法层面的推测来看,环境刑法都不符合象征性的标签。“象征性立法”标签的错位套用,不但会造成环境刑法公共认同的缺失、限制环境犯罪的治理,而且会加深古典刑法与现代刑法之间的矛盾。我们需要正视环境法益保护范围扩大的现实需求,秉持生态中心的法益观。
摘自齐文远、吴霞:《对环境刑法的象征性标签的质疑——与刘艳红教授等商榷》,载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2019年第5期。
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贾健:象征性刑法“污名化”现象检讨——兼论象征性刑法的相对合理性
摘要:当前象征性刑法的内涵与外延并不清晰。使得其成为批判刑事立法的“万能”工具。某罪名立法是否象征性刑法,一方面应审慎考察其效力,而不能仅从不完整的适用率统计或能否根治犯罪、处置犯罪等方面得出结论;另一方面,刑事立法彰显国家的价值观本是立法活动的应有之义,为了安抚民众的不安感等“潜在的目的”设定,也并非一律失当。在当前社会背景下,象征性刑法没有必要也无法全面恪守扎根于古典社会形态的刑法谦抑性原则。象征性刑法依其与法益的关联程度,可分为绝对与相对的象征性刑法,对前者应持否定态度,而后者原则上具有正当性,但也应采取限制措施,尽量消除其负面影响。
摘自贾健:《象征性刑法“污名化”现象检讨——兼论象征性刑法的相对合理性》,载《法商研究》2019年第1期。
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郭玮:象征性刑法概念辨析
摘要:我国目前正处于刑事立法的活跃期,刑法学界对象征性刑法多保持批判的态度,认为诸多罪名的设立属于象征性刑法。虽然涉及此概念的论著已经很多,但对于究竟何为象征性刑法的深入研究尚不多见,并且,在我国出现混用象征性立法、积极的刑事立法和情绪化刑事立法等概念的现象。象征性刑事立法不同于情绪性刑事立法和积极刑事立法。象征性刑法系立法者出于政治目的,为表示某种姿态、情绪、态度与立场而设,不追求刑法规范的实际效果。我国目前虽然存在一定的情绪立法,但尚不存在象征性刑事立法。现阶段,我国应在尽量避免象征性刑事立法的基础上,合理引导和吸纳民意,保持法律与政治的合理边界。
摘自郭玮:《象征性刑法概念辨析》,载《政治与法律》2018年第10期。
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刘艳红:象征性立法对刑法功能的损害——二十年来中国刑事立法总评
摘要:受全球化风险社会影响,我国二十年来刑事立法为了应对日益突发的各类风险,也进行了一定数量的象征性立法。为了回应国民的“体感治安”,民众的安心感成为晚近以来恐怖犯罪、网络犯罪、环境犯罪等新型风险犯罪的立法理由。象征性立法因过多地服务于安全目的而损害了刑法的法益保护功能,因谦抑不足而损害了刑法的人权保障功能,因执行不足而损害了刑法的实用主义功能。在风险抗制与刑事治理的紧张关系之中,宜尽量恪守自由刑法的法治特质;刑法相对于其他法的关系应处于“被动式”地位,在站位问题上,属于最后序列。
摘自刘艳红:《象征性立法对刑法功能的损害——二十年来中国刑事立法总评》,载《政治与法律》2017年第3期。
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