袁彬：单位外部关系作为职务犯罪认定依据之否定

一、问题的提出

随着我国社会主义市场经济繁荣发展，民营经济对我国经济的贡献率明显提升，约贡献了50%以上的税收，60%以上的国内生产总值，70%以上的技术创新成果，80%以上的城镇劳动就业，90%以上的企业数量；同时，民营经济在我国国民经济中的地位不断提升，民营经济与公有经济的关系经历了由“二元对立”到“二元并存”再到“二元融合”的演进过程，如今已成为我国经济制度的内在要素，是浙江等一些发达地区经济的重要支柱。发展壮大民营经济不仅是经济问题，也是法律问题。加强对民营企业工作人员职务犯罪的惩治是促进民营经济发展壮大的重要方面。2023年7月14日《中共中央  国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》明确提出要“出台司法解释，依法加大对民营企业工作人员职务侵占、挪用资金、受贿等腐败行为的惩处力度。”《中华人民共和国刑法修正案（十一）》加大惩治民营企业内部发生的侵害民营企业财产的职务犯罪，为全面加强民营经济“两个健康”发展的刑法保护开辟了全新境界。2023年12月29日全国人大常委会审议通过的《中华人民共和国刑法修正案（十二）》进一步修改完善了民营企业内部人员腐败相关犯罪规定，增加了民营企业内部人员故意背信损害企业利益的职务犯罪。2024年7月18日中共二十届三中全会审议角度的《中共中央关于进一步全面深化改革  推进中国式现代化的决定》则明确提出，“支持引导民营企业完善治理结构和管理制度，加强企业合规和廉洁风险防控”。

与此同时，司法实践中对民营企业内部职务犯罪的处理出现了一种以是否侵害第三人的利益作为职务犯罪认定依据的倾向。有实践观点认为，行为不存在侵害其他股东利益情况但侵害公司债权人利益的，可构成职务犯罪。个人股东在公司陷入破产之际将侵占、挪用的私营企业财产转移、隐匿，使债权人不能顺利实现债权，不仅侵害了民营企业作为独立民事主体的财产权利，也侵害了债权人利益，应当以职务犯罪进行追究。目前这方面的有罪判例已有不少。下面两个案例就是这方面的典型实例。

案例1：2014年10月，糜某某、李某某经人介绍认识了投资人刘某某等人。2015年5月30日，刘某某等人与糜某某实际控制的合伙企业签订《资管合同》，约定将资金委托给合伙企业专门用于买卖股票等金融产品以增值。同年6月1日至2日，刘某某等人通过银行向合伙企业转账投资款1.3亿元、认购费104万元。2015年6月2日，糜某某违反《资管合同》，与李某某将合伙企业收取的认购费104万元占为己有，并于2015年11月至2016年9月多次挪用合伙企业资金归个人使用，累计人民币4935万元。法院认为，糜某某、李某某的行为违反合伙企业与投资人签订的《资管合同》，侵害了相关资金的所有权和使用权，构成职务侵占罪、挪用资金罪。

案例2：某集团公司是陶某某的家庭企业，股东分别为陶某某及其妻子、儿子。2008年1月之前，集团公司未进行过分红，陶某某及其妻儿三人未从公司领取工资。2004年至2011年期间，集团公司经营正常，陶某某利用职务便利，将集团公司价值661万元的房产分别登记在其妻子、儿子名下，并使用集团公司资金300余万元进行房屋装修。2014年1月，集团公司经营恶化，陶某某利用职务之便，将集团公司名下价值55万元的奔驰轿车占为己有。法院认为，陶某某2004年至2011年期间的行为发生在集团公司经营正常时期，没有侵害债权人利益，不构成职务侵占罪，但2014年1月后集团公司经营不正常时期的行为会侵害公司债权人利益，构成职务侵占罪。

此类案件都将企业与第三人之间的关系作为民营企业内部人员职务犯罪认定的直接依据。但问题是企业与第三人之间的关系属于单位外部关系，其是否适合作为职务犯罪认定的直接依据？上述实践做法是否与我国保护民营经济发展的政策和立法要求相一致？这值得深入思考。为此，本文拟以民营经济保护为视角，探讨单位外部关系能否作为职务犯罪认定的依据问题，以期抛砖引玉。

二、单位外部关系与单位内部关系之界分：

前提、类型与价值

“法律关系可以包含一个单一的权利以及与之相应的义务，也可以包含许多以某种特定的方式相互组合在一起的权利、义务和其他法律上的联系。”围绕单位形成的法律关系可能发生在多元主体之间，合理区分单位外部关系与内部关系并明确其价值，是解决单位外部关系能否作为职务犯罪认定依据的基础。

（一）界分前提

在民营经济体系中，公司是单位的典型代表。对于公司，《公司法》第1条确立了公司治理重点是公司内部关系，兼顾公司外部关系。公司内部关系与外部关系的区分治理是民法治理的基本规则。“形成意思的公司法上内部关系，与据此作出对外意思表示的，与外部人形成的外部关系，是两层法律关系、两个法律行为，应区分适用。”这也体现在《民法典》第85条的规定之上。单位的集体属性和责任形态决定了区分单位内部关系与外部关系的前提是要坚持单位的主体地位和利益。

第一，单位的集体属性与单位的主体地位和利益。“法律并不是依个人意思选择来承认团体，而是以法律设定的标准来承认团体，团体的目的符合立法思维所追求的社会价值是问题的实质。”单位的设立是为了“集中群体的财力、人力和智力进行规模化、专业化的生产、服务活动；降低运营成本、提高行业竞争力，便捷实现包括国家在内的诸多团体利益相关人的复合目的”。作为个体聚合形成的团体，单位具有个人所不具有的整体优势。集体性因而成为单位区别于个人的根本所在。集合形成的团体要发挥其集体优势，需要从个体中独立出来，单独介入社会生活。也正是在这一目的之下，法律赋予了单位参与社会生活的主体地位和利益，如在《民法典》中，法人组织和非法人组织都是民事主体，在民事活动中拥有平等的法律地位，合法权利受法律保护。因此，单位的主体地位和利益不单单是一个法律事实，也是一个客观事实。单位的集体性决定了单位必须具有相对独立于成员的主体地位和利益。区分单位内部关系与外部关系必须考虑单位的这一属性。

第二，单位的责任形态与单位的主体地位和利益。单位集合的是“人和财产”，具有不同于个体的责任形态。以法人为例，当代各国法人及其责任形态是多种多样的存在：法人不仅有责任独立型的，也有责任半独立型、非独立型甚至补充型的。法人的责任独立核心是“责任区分”，即法人自己对其行为负责、法人责任独立于其成员。 职务犯罪针对的单位不仅限于具有法人资格的公司，也包括不具有法人资格的企业或者其他单位。从整体上看，单位并非都是独立的责任主体、都具有独立的法律主体地位。单位的法律主体地位具有相对独立性，并有不同的形态，如完全独立型、半独立型和相对独立型。而无论是何种责任形态，单位要承担责任都必须有其相对独立的主体地位和利益。如果一个单位在内部不存在独立于个体的主体地位和利益（如家庭经营的个体工商户，没有聘请员工，均由家庭成员经营），单位与单位成员的利益完全一致且成员之间的责任无法分割，那么对该类单位就没有区分内部关系与外部关系的意义。

（二）类型划分

区别调整单位内部关系和外部关系是团体法的基本原则。“团体成员通过团体机关实现团体自治，团体通过团体机关与团体成员发生关系；而团体只能以团体的名义，不能以团体机关或者团体成员的名义，与第三人发生关系。因此，在处理团体法律关系时，应当内外有别，区分团体内部关系和团体外部关系，各自适用不同的法律规范。”“公司法调整并规范股东以契约方式联合的内部和外部关系，即成员相互之间及其与公司本身之间的法律关系，以及相对于第三人，特别是公司债权人的法律关系。”单位的“众多利益主体角逐妥协，以便最大化或合理化实现自身利己目的”。划分单位内部关系与外部关系的关键是关系的主体和内容。

单位内部关系是发生在单位内部的法律关系。依据主体和内容的不同，其类型主要包括：一是单位治理机构及其与成员之间的组织关系，反映的是单位治理结构和机制。因单位类型不同，其主体也有所不同。以公司为例，其主体通常可细分为股东会、董事会、监事会、高级管理人员、员工，关系的内容核心是具有稳定性和持续性的职权和职责。二是单位与单位成员之间的财产关系。“团体内部关系包括团体内部的组织关系和财产关系，涵盖团体、团体成员、团体机关三者相互之间的关系。”两类关系对应的法律责任分别是契约责任和侵权责任（可发展为刑事责任）。以公司为例，“仅就公司成员相互之间及其与公司本身之间的法律关系而言，其民事责任可概括为公司合同即公司章程所生契约责任，以及股东侵犯公司成员权益而导致的侵权责任。”

单位外部关系是发生在单位之外的法律关系。其类型包括：一是单位与第三人之间的法律关系。这通常体现为单位与债权人之间的民事关系，偶尔也会涉及单位与行政管理机关之间的行政关系（如行政机关对单位所作的行政处罚、发布的行政命令等）。从利益的角度看，单位的利益与债权人的利益具有对应性，即单位利益受损可能影响债权人的债权实现，债权人的债权不能实现可能会加重单位的民事责任。正因为如此，在一些场合，债权人会对资金的使用进行限制，以保障自己的利益：在接受投资的场合，企业对资金的使用受投资协议的限制，违反投资协议使用资金的，通常要承担违约责任；在接受借款的场合，企业对资金的使用可能要受借款协议的限制，只能将资金用在约定用途。前述案例1中，法院认定合伙企业实际控制人糜某某犯职务犯罪的主要理由是资金的处理违背《资管合同》的约定。二是关联单位利益的单位成员与第三人之间的法律关系。这通常表现为单位股东/出资人与他人之间的股权关系或者代管关系（包括股权转让、股权代持、公司代管等），且股东权利的行使会影响单位利益而成为关联单位利益的外部关系。例如，行为人通过某种不当手段（如欺骗）取得企业的控股股东地位后，依据其控股股东地位对企业财产进行处置（包括占有或者挪用）；或者企业控制人因某种原因不能管理企业而委托他人代为管理企业，受托人因此取得企业的实际控制权，并在管理企业期间利用管理地位对企业财产进行处置。

（三）界分价值

内外有别地审视单位内部关系与外部关系的法律效力是团体法治理的重要内容。对此，《民法典》《公司法》等都作了明确，且坚持的基本原理是“团体法主要调整团体组织内部法律关系，不调整团体组织与第三人之间的外部法律关系”。从单位的角度看，区分单位的内部关系和外部关系，其价值主要涉及三个方面。

第一，单位法益优先的价值取向。单位内部关系和外部关系反映了不同主体之间的利益关系。一旦这两种利益关系发生冲突，立法者和司法者就需要明确何种利益优先。从《公司法》等团体法的设立看，单位利益属于优先法益。“《公司法》第1条明确法益保护的座次排首位的是公司利益，盖因为公司财产承载着股东、债权人、雇员、管理层等多元主体的利益诉求，公司法当然也保护债权人（交易相对人）的利益，只是需强调，此非公司法的优先法益。”在这一前提之下，才是如何“准确把握公司内外部法律关系主体之间的利益平衡点”。从这个角度看，区分单位的内部关系与外部关系，其首要价值是当不同利益发生冲突时，应当明确单位法益优先，优先保护单位的利益。以单位内部发生的改变资金用途的行为为例，当这种改变资金用途的行为在面临债权人利益与单位整体利益冲突时，是优先考虑单位整体利益，还是优先考虑债权人利益，显然会对行为性质认定产生不同影响。而一旦确立单位法益优先这一基本取向后，对单位成员职务行为的审查就会有更明确、更合理的依据。“一个具体的价值判断若不与体系保持统一性，那么具体的价值判断的最终结果就会导致否定根本的或重要的法律价值。”从这个角度看，区分单位内外部关系有助于更好地保护单位法益。

第二，行为实质判断的限定立场。单位内部关系与外部关系发生主体利益的冲突在实践中十分常见。当单位内部关系与外部关系纠缠不清时，是对不同关系进行区分处理，还是将不同关系混合考虑处理，也是我国司法实践中职务犯罪认定经常遇到的难题。案例3：杨某某系某公司的总经理但不是股东，后公司经营状况恶化。为激励员工，杨某某以代职工集体持股为由，以1千元的价格受让公司80%股份，并带领公司走出困境，但杨某某一直没有将其持有的股权转让给职工，期间利用控股股东身份制定公司奖励制度，自己也获得一千多万元的奖励。杨某某的行为被法院认定构成职务侵占罪，其中理由之一是杨某某取得公司控股股东地位支付的对价不适当。杨某某在取得控股股东地位之前即担任公司总经理，持股情况不影响其职务身份，法院否定了杨某某控股股东身份，认为其利用的是总经理的职务便利而非控股股东的职务便利。这变相否定了杨某某与其他股东之间股权转让关系的合法性。此类实践现象引发的问题是，刑法进行实质判断时该如何穿透单位内外不同性质的法律关系？从裁判规则上看，民商事法律行为的合法性判断规则十分复杂。刑法以抽象的实质判断观念为指导直接推翻民商事法律行为的合法性容易引发质疑。客观地看，刑法的实质判断应当建立在合理运用民刑法律规则之上，以犯意作为法律关系穿透的工具：一方面，只有犯意能将无效的民事法律行为与犯罪构成要件相连接。《民法典》第143条规定了民事法律行为有效的三个基本条件，即“行为人具有相应的民事行为能力”、“意思表示真实”和“不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”。这三个有效要件中，真正能与犯罪构成要件建立直接联系的是“意思表示真实”，可对应犯意。另一方面，只有犯意能将外观上独立的不同行为合而为一，进而穿透单位内外不同的法律关系。例如，行为人先与他人签订持股协议，然后控制公司并处置公司财产。行为人签订持股协议行为与其管理公司的行为在外观上是不同的，能将两者真正合二为一的，只有犯罪意图，即行为人以占有公司财物为目的持股后占有公司财产，前后两个行为被犯意连接起来并形成一个行为整体。除了犯意，其他法律要件都不能作为穿透的依据。区分单位内外部关系可以防止行为实质判断的滥用。

第三，单位内外关系的犯罪构成要件审查。单位内部关系与外部关系反映的主体和利益不同。以犯意进行单位内外部关系穿透，不是简单地将单位外部关系作为单位内部犯罪的认定依据或者将单位内部关系作为单位外部犯罪的认定依据，其必须建立在犯罪构成要件的合理审查基础之上。职务犯罪是故意或者过失侵害单位法益的行为，利用职务便利和特定犯罪意图是两个特殊要件。单位内外部关系能否作为职务犯罪的认定依据，应当围绕职务犯罪的构成要件进行判断。案例4：吴某系某公司的实际控制人，2019年因怀孕赴美待产，通过签订授权委托协议委托继子官某某代为管理公司。期间吴某丈夫去世，官某某为争夺遗产，把持公司不放，并通过开展业务，将公司数千万元资产转移到其实际控制的公司。对于官某某的行为是否构成职务侵占罪，在判断时应当将他与吴某之间签订的代管协议纳入考虑范围，但不是单纯看代管行为是否合法，而是要看官某某犯意产生的时间（是否在签署代管协议时具有占有财产的犯意）和行为类型（官某某的行为是否超出了代管协议的授权范围），并将其纳入职务犯罪的构成要件当中进行审查。刑法上对于隐瞒真实意思取得企业控制地位的行为，一般认为要区分犯罪故意的产生时间，如果行为人以实施特定犯罪为目的骗取职务的，不能成立职务犯罪；如果骗取职务后，在履行职务的过程中产生犯罪故意，并利用职务便利实施犯罪行为的，可以成立职务犯罪。因此，区分单位内外部关系能更好地发挥犯罪构成要件的定型功能。

三、单位外部关系作为

职务犯罪认定依据之问题

单位内部关系与外部关系反映了不同主体之间的利益关系。将单位外部关系作为职务犯罪认定依据的司法扩张，存在一个基本的逻辑问题：职务犯罪保护的是单位法益，突出了单位的主体地位和利益，但将外部关系作为职务犯罪的认定依据，实际上会消解单位的主体地位和利益。这会引发职务犯罪认定的诸多问题。

（一）问题的根本：单位主体地位确立与消解的逻辑悖论

职务犯罪反映的是单位与单位成员之间的法律关系。将单位外部关系作为职务犯罪的认定依据，先要将单位的外部关系内化为单位的内部关系，其基本的逻辑过程是单位外部关系—单位—单位内部关系——职务犯罪。换言之，在单位外部关系与单位内部关系之间，本来隔着“单位”这一法律主体。直接将单位外部关系作为职务犯罪的认定依据，会消解“单位”这一主体的法律地位，背离刑法设立职务犯罪的目的。

1.逻辑前提：以保护单位主体地位与利益为目的的职务犯罪

职务犯罪是一个内涵广泛的概念，包含的具体犯罪众多，其主体可分为国家工作人员和非国家工作人员。在民营经济范围内，职务犯罪主要包括两类：一类是民营企业工作人员利用职务便利，谋取私利的职务侵占、挪用资金、受贿等谋利类职务犯罪；另一类是民营企业工作人员违背职务要求，损害企业利益的非法经营同类营业等背信类职务犯罪。无论哪一类职务犯罪的设立，其保护的都是单位的主体地位和利益。职务犯罪中的单位主体地位和利益主要源于两个方面。

第一，立法中的单位主体地位和利益。其类型包括：一是具有法人资格的单位的独立主体地位和利益。例如，《公司法》第3条第1款规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”该规定明确赋予了公司独立的法律主体地位。我国民营经济体内职务犯罪涉及的绝大多数单位都是公司，具有独立于股东/出资人的权利和义务。“法人责任的独立渊源于股东有限责任的形成”，“股东不对公司负责因而公司应自负其责或独立负责。”二是不具有法人资格的单位的相对独立主体地位和利益。例如，《个人独资企业法》第5条规定：“国家依法保护个人独资企业的财产和其他合法权益。”《合伙企业法》第8条规定：“合伙企业及其合伙人的合法财产及其权益受法律保护。”可见，个人独资企业、合伙企业等单位虽然不具有独立的法人资格，但仍享有法定的权利和相应的法律主体地位。因此，只要经登记设立的单位，在我国都依法享有相应的主体地位和利益，都可成为职务犯罪的被害主体。

第二，司法中的单位主体地位和利益。我国刑法对“单位”概念的使用并不统一，其中对《刑法》第30条、第31条单位犯罪中的“单位”， 1999年最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》未将“不具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位”纳入单位犯罪的“单位”范畴。但我国司法实践中未对《刑法》 第271条、第272条等条文规定的被害“单位”作任何限制，而是包含了所有的单位。任何经国家许可设立的单位都必须赋予其主体地位、保护其利益，唯有如此才能满足其参与实践活动的要求。2021年《市场主体登记管理条例》列明了各种具有法人资格和不具有法人资格的市场主体，涵盖了所有依法设立的单位。因此，是否具有法人资格不是判定市场主体的依据，不具有法人资格的单位也可以成为市场主体，其主体地位和利益也应当受到法律的保护。前述案例1中的合伙企业、案例2中的公司，其主体地位和利益都应当受到法律保护。

保护单位的主体地位和利益是我国刑法设置职务犯罪的目的，譬如“挪用资金罪保护的是公司、企业或者其他单位的财产使用权和财经管理制度”。 因此，单位的主体地位和利益是职务犯罪存在的逻辑前提。

2.逻辑悖反：引入外部关系后单位主体地位与利益的消解

单位内外部关系划分的基本前提和逻辑是单位具有主体地位和利益。但当单位外部关系被直接用来作为职务犯罪认定的依据时，单位的主体地位和利益将面临着被消解的尴尬局面。职务犯罪设立的逻辑会出现反转。

第一，引入外部关系与单位主体地位的消解。职务犯罪是发生在“单位成员—单位”之间的犯罪，“单位成员—单位”关系对职务犯罪的认定具有重要影响，最为突出的体现是在审查职务犯罪的构成要件时，需要在“单位成员—单位”这一范围内判断行为是否符合相关犯罪的构成要件。以职务侵占罪为例，一人公司股东将公司财产据为己有能否构成职务侵占罪，需要在股东（单位成员）—公司（单位）这一关系之内考察他们之间的财产关系。“职务侵占罪是侵犯单位财产法益的犯罪，被害单位是行为人的职务侵占行为直接损害的单位，而非因本单位违约而行为人间接损害的单位。”在“单位成员—单位”这一关系中，如果出现单位成员与单位利益的合一，如一人公司股东财产权利与公司财产权利的合一，就不能认为单位成员的行为损害了单位利益，进而不能认定职务犯罪的成立。“对于一人公司股东甲将公司财产据为己有的，不宜认定为职务侵占罪。因为从实质上看，甲的行为没有侵害他人财产，没有给他人（包括其他单位）造成财产损失。”将单位外部关系作为职务犯罪认定的依据，实际上是将作为职务犯罪认定基础的“单位成员—单位”关系，变成了“单位成员—第三人”关系。单位不再是这一关系当中的主体，单位的主体地位被消解。

第二，引入外部关系与单位主体利益的消解。从利益的关联性上看，以单位为中心存在三个利益主体，即单位成员、单位、第三人。在具体的法律行为中，三个主体的利益可能完全一致，也可能部分一致，还可能完全不一致，并形成三种不同的利益组合关系，即三者利益完全不一致时的“单位成员—单位—第三人”关系，单位成员与单位利益一致时的“单位成员与单位—第三人”关系，以及单位和第三人利益一致时的“单位成员—单位与第三人”关系。在这三种关系格局中，第三人始终都不是单位成员的直接利益相对方，即便在单位与第三人利益一致的情况下，单位成员也是通过单位影响第三人的利益。职务犯罪是侵犯单位利益的行为，当将单位外部关系直接作为职务犯罪认定依据时，以第三人的利益是否受到损害作为职务犯罪的认定依据，实际上是抛弃了单位的主体利益。例如，当单位决定违背外部义务侵害第三人利益，以单位成员违背单位外部义务而认定其构成职务犯罪，将不仅排除了单位整体意志的刑法意义，还消解了单位的主体利益，因为在这种情形下单位利益并未受到损害。前述案例1、2中，合伙企业、家族公司的实际控制人与单位利益具有一致性，引入外部关系将实际控制人与第三人利益直接对应，实际上是消解了单位的主体利益。

（二）问题的展开：职务犯罪构成要件定型功能丧失

职务犯罪因具体犯罪的不同而有不同的构成要件，但有三个方面的共通要件：单位法益（包括单位的财产法益和制度法益）、职务便利和主观意图（即行为人具有利用职务便利实施犯罪的意图）。其中，职务便利与制度法益和主观意图的内容密切关联。这种犯罪构成要件的设立是为了区分职务犯罪的罪与非罪、此罪与彼罪，发挥其定型功能。但是，将单位外部关系作为职务犯罪认定的依据，将导致职务犯罪的要件不明确、定型功能丧失。

1.外部关系与职务犯罪的法益区分功能

赞成外部关系作为职务犯罪认定依据的理由之一是外部协议对单位义务的规定构成对单位成员职务行为的约束，单位成员违反外部协议的行为可构成职务违法。例如，投资协议等单位外部协议对资金用途的约定，既构成对受托单位资金使用权的约束，也构成对单位成员资金使用权的约束，单位成员违反受托义务，既侵害了协议约定的资金权益，也侵害了本单位的资金权益，可以构成职务犯罪。在前述案例1中，根据《资管合同》的约定，受托人不得使用本基金计划项下的基金计划专户进行本基金计划以外的任何活动等。法院认为，糜某某违反合同约定，同意挪用本单位资金给李某某进行经营活动，符合挪用资金罪的构成要件。

法益具有区分功能，但前提是要明确法益的内容。刑法理论上关于职务犯罪的法益曾存在单一法益论和复合法益论之争，前者认为职务犯罪只侵犯财产法益，后者认为职务犯罪不仅侵犯财产法益也侵犯制度法益（公权力或者制度信赖法益）。现在来看，以职务侵占罪、挪用资金罪为代表的职务犯罪法益应当是单位的复合法益，包括单位的财产法益和制度法益。将单位外部关系作为职务犯罪认定的依据，会混淆职务犯罪的保护法益，影响法益的区分功能和犯罪构成要件的定型。

第一，财产法益扩张与职务犯罪的定型。职务犯罪对单位财产法益的侵害最直接的表现是侵犯单位财产权。财产的归属是财产犯罪认定的重要方面，“在刑法适用中能否正确判断财产的归属，对于财产犯罪的认定具有指导作用。”作为职务犯罪法益的单位财产权，体现在财产归属上要求是本单位的财产。但将单位外部关系引入职务犯罪之后，单位财产权将从职务犯罪的法益中消解，其中一些有助于增加单位财产的行为（即对单位有利的行为）可能也会因为侵犯第三人的利益而被认定为职务犯罪。结合前述案例1，类似的单位受第三方委托进行投资理财，单位为自身利益而将资金挪作他用，且最终获得不错的收益，单位成员对资金挪作他用违反资金受托义务也有认识。在此情况下，如果在“单位成员—单位”这一关系范围内审查，单位成员的行为不仅没有损害单位财产利益，反而会增加单位的财产，明显不符合挪用资金罪的单位法益要求。不过，如果将单位外部关系引入后，整个认定思路将发生变化，在受托资金用途被限定的情况下，单位成员的前述行为违背受托资金的用途，侵害了受托资金的使用权（但该财产权不属于单位财产权，而是第三人的财产权）。前述案例1中的糜某某正是按照这一逻辑被认定为构成挪用资金罪。在这个过程中，单位法益在职务侵占罪、挪用资金罪等职务犯罪中消失。职务犯罪的财产法益变相地由单位财产法益变成了财产法益（不限于单位的财产权），进而不再具有区分职务犯罪罪与非罪、此罪与彼罪的功能。

第二，职务法益异化与职务犯罪的定型。职务犯罪之所以被称之为“职务”犯罪，是因为行为人违反了单位对职务行为的要求（包括职务的正当性和廉洁性），侵犯了单位的制度法益。这种职务要求具体到单位内部，通常表现为未遵循正常的职务程序。例如，新《公司法》第58条规定了股东会的9项职权。股东会的这些职权会在公司的章程中有更加明确、具体的规定，如一些公司的章程规定大额资金的分配、使用需要股东会审批，董事长或者总经理未经公司股东会审批同意或者虚设名目骗取股东会审批同意的，被认为是利用职务便利。但如果董事长或者总经理分配、使用资金的行为经过了公司股东会审批同意，那么就不能认为董事长或者总经理利用了职务便利。2003年最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》针对挪用公款罪规定“经单位领导集体研究决定”的挪用行为不构成犯罪。但是，将单位外部关系作为职务犯罪认定的依据之后，单位集体研究决定将资金给个人使用的行为，也会被认为构成挪用资金罪。前述案例1中的糜某某，其对资金的使用行为经过了单位所有合伙人、管理人员的同意，是合法的职务行为，没有利用职务便利，但也被认定为构成挪用资金罪。这实际上是将挪用资金罪的职务法益进行了异化处理，未侵害单位职务法益的行为也被认定为犯罪。单位的职务法益不再具有职务犯罪定型的功能。

2.外部关系与职务犯罪主观要件的定型

职务犯罪在主观要件上不仅要求行为人具有犯罪的故意，而且在特定的职务犯罪中还要求行为人具有特定的目的。例如，在职务侵占罪中，行为人主观上除了要求具备犯罪的故意，还要求行为人具有非法占有本单位财物的目的。

赞成将单位外部关系作为职务犯罪认定依据的观点认为，引入外部关系（如债权人利益保护）不影响行为人主观上具有非法占有目的的认定。前述案例2中的陶某某，当他实际控制的公司经营恶化时，将单位财物进行转移、隐匿，使得公司无力偿还债务，实际上相当于陶某某利用公司的有限责任，占有了他人财物，主观上具有非法占有的目的。“在公司经营状况恶化时，行为人如果将公司财产转为个人财产的，则体现了非法占有的恶意图，可以职务侵占罪来认定”，即便是股东个人财产与公司财产发生了混同也不行，“因为此时的资金流向往往是单向的，仅仅是将公司财产转为个人财产，不会将个人财产流向公司，体现出非法占有的意图。”

但我国刑法对职务侵占罪的非法占有规定了明确内容，即《刑法》第271条第1款规定的“将本单位财物非法占为己有”。职务侵占罪的非法占有目的因而被具体化为“将本单位财物非法占为己有的目的”。显然，这一非法占有目的不同于一般意义上的非法占有型财产犯罪的非法占有目的，其占有目的指向的对象是“本单位财物”。将单位外部关系作为职务犯罪的认定依据，表现在主观目的上是将“将本单位财物非法占为己有”的目的扩大至一般意义上的非法占有目的，实际上是将职务犯罪独特的主观要件模糊化了，其不再具有区分职务侵占罪与其他非法占有型犯罪的功能，必将导致职务犯罪的界限不清。

（三）问题的延伸：职务犯罪的法际关系错乱

民法、行政法是刑法的前置法。按照法秩序统一原理，在前置法中合法的行为，在刑法中不可能被认定为犯罪，包括刑法既不能在立法上规定为犯罪，也不能在司法上认定为犯罪。民法或者行政法上的违法行为同时符合构成要件的，才应当认为具有刑法上的违法性。按照这一原理，以下两类行为不能作为刑事犯罪处理：一类是前置法上的合法行为；另一类是前置法上违法但不符合犯罪构成要件的行为。职务犯罪属于法定犯。对于职务犯罪的认定而言，将单位外部关系作为职务犯罪的认定依据会导致这两种法际关系的认定错误。

第一，前置法上的合法行为与职务犯罪的法际关系。在单位外部关系中，发生在单位与第三人、单位成员与第三人之间的行为完全可能是合法的民事、行政法律行为。其类型包括：一是单位与第三人之间的合法行为。在单位与第三人之间的关系中，单位本身没有怠于履行义务的表现，但单位成员的行为可能导致单位面临违约的风险，第三人的债权利益因而存在受损的现实可能。不过，从单位的角度看，在单位与第三人之间的民事、行政法律行为中，单位没有违法行为（如单位按期履约，没有违约行为；单位按照政府管理部门的要求开展活动）。二是关联单位利益的单位成员与第三人之间的合法行为。以常见的单位成员与他人之间的公司代管关系为例，公司代管行为无论在形式上还是在实质上都可以是合法的。“在刑法与民法规范的保护目的相一致的场合，刑法应当绝对从属于民法，这是法秩序统一性的当然要求。”在职务犯罪认定过程中，将单位外部关系作为单位内部职务犯罪认定依据时，需要推翻这些行为的合法性，并将其作为职务犯罪认定的一部分，实际上是变相地将这些合法行为刑事化，扰乱了职务犯罪认定的基本法际关系。

第二，前置法上的违法行为与职务犯罪的法际关系。单位外部关系中可能涉及违法的行为包括两类：一是以单位为主体的民事、行政违法行为。例如，单位与第三人之间存在债权债务关系且单位对债权人负有到期不能清偿的债务，作为职务犯罪认定依据的这类外部关系多是因为单位已经经营不善，债权人的债权利益无法实现。在这种外部关系中，单位存在违约行为，需要承担债务不能履行的违约责任。但从单位的角度看，单位的行为只具有民法上的违法性，不符合职务犯罪的构成要件，不能认定其构成职务犯罪。将单位这一外部行为作为职务犯罪的认定依据实际上是将其作为职务犯罪的一部分进行了考虑，是对这一民事违法行为作刑事化处理。二是以单位成员为主体的违法行为。例如，单位成员采取欺骗的方式取得他人持有的股权或者签订股权代持协议，之后利用股东身份侵害单位利益。这类违法行为本身既可能只是一般的民事违法行为，也可能在某些情况下符合特定犯罪构成要件，如骗取股权的行为可能符合合同诈骗罪或者诈骗罪的构成要件，但不符合职务犯罪的构成要件。将单位这类外部关系作为职务犯罪的认定依据，部分地存在将民事违法行为刑事化的问题。判断前置法上的违法行为是否具有刑事违法性，根本在于行为是否符合犯罪构成要件的定型要求。将不符合职务犯罪构成要件的行为纳入职务犯罪的评价范围，打乱了职务犯罪认定的正当法际关系。

“在现代社会，对于相关的法律纠纷，如果能够通过民法解决，而且能够有效，则应当尽可能通过民事责任的方式解决，而无须动用刑罚。”将单位外部关系作为职务犯罪认定依据，将从根本上消解单位的主体地位，进而消解职务犯罪的构成要件，最终将单位或者单位成员对外的民事、行政责任转化为单位成员职务犯罪的刑事责任，不利于保护单位主体地位和利益保护，也将对当前我国本已十分突出的民营企业保护问题产生进一步的冲击。

四、单位内部关系作为职务

犯罪认定依据之坚守

职务犯罪是侵犯单位法益的犯罪。直接将单位外部关系作为职务犯罪认定依据，客观上打破了职务犯罪的定型。正当的法际关系维护应当坚持内外有别的法律关系判断方法，将职务犯罪的认定依据局限在单位内部关系当中，外部关系只能在特定情况下作为单位内部关系判断的辅助。

（一）立场的选择：内外有别的法律关系判断

刑法实质解释是刑法解释的方法论之一。刑法的实质化立场赋予了刑法对不同法律关系的穿透力。但刑法作为其他法律的保护法，应当坚守其最后性，在法律关系的保护上保持必要的审慎。反映在职务犯罪认定的立场上，对职务犯罪的认定要做到正确区分单位的内部关系和外部关系，需要坚持合理的法际关系判断方法。

第一，法际关系的分别判断。刑法的保障法地位决定了适用刑法、民法等法律对相应法律关系进行判断时，应当坚持客观的立场，客观看待其在不同法律上的性质。单位的内部关系和外部关系反映的是两个不同的法律关系。对这两个不同的法律关系是应该分别进行判断，还是糅合在一起混合判断？其结果往往不同。合理的做法显然应该是分别进行判断。具体而言，在职务犯罪中，将单位外部关系纳入职务犯罪的认定当中后，刑法将面临糅合在一起的多重法律关系（至少包括“单位成员—单位”关系和“单位—第三人”关系）。但“一个连续的行为在不同规范的前提下，所引出的法律关系，在性质上和数量上是不同的。”以前述案例4的代管关系为例，行为人通过签订委托管理协议取得公司的管理权，然后利用公司管理权对公司财产进行处置。其中至少存在两个不同的法律关系：关于公司管理权的委托关系和关于公司财产处置的管理关系。对这两个法律关系，都应当分别看待，分别审视其合法性及评析：一是如果委托关系的取得是合法的，应当认定委托关系有效，要给予民法和刑法上的保护，相反如果委托关系是采取欺骗方式取得的，则应当认定委托关系不合法，再进行民法和刑法上的评价；二是如果公司管理行为符合公司内控制度，应当认定行为人对公司资产的处置合法，相反如果行为人对公司资产的处置违反公司内控制度，则应当认定行为人的处置违法，并考察相关要素是否符合职务犯罪的成立条件。对这两种关系的认定不能交叉进行。如果行为人采取欺骗方式取得公司管理权并利用公司管理权处置公司资产，那么行为人可构成诈骗罪，但不构成职务犯罪；反之，如果行为人合法取得公司管理权并依据公司管理权处置公司资产，只要其行为没有违背公司内控制度，就不应当认定行为人构成职务犯罪。至于行为人违背委托义务，利用公司管理权取得公司资产或者拒不交出公司的，可考虑构成侵占罪。

第二，法际关系的客观判断。坚持法际关系的客观判断是为了防止法际关系因判断的过分主观化而变得随意与不确定。如前所述，一旦将外部关系纳入职务犯罪的认定范围，刑法对职务犯罪的认定至少面临两种以上的不同法律关系。刑法要穿透这些法律关系，只能借助犯意。在前述案例3当中，杨某某通过一定手段取得公司的控股权，然后利用控股权制定制度、处理公司财产。我国司法实践中对杨某某涉及的职务侵占问题不是判断杨某某处置公司财产的行为是否符合职务侵占罪的构成要件，而是看杨某某取得公司控股权的行为是否合法。这至少要穿透两个法律关系：杨某某处置公司财产时与公司之间的关系和杨某某取得股权时与出让股权人之间的关系。由于杨某某前后两个行为是独立的，唯一能将前后两个行为连接起来的要素只有主观意图，即杨某某在取得公司股权时就有利用公司控股权占有公司财产的意图。要利用这一主观意图将前后两个法律关系打通，刑事责任判断的关键就在于主观意图形成时间的认定。但在很多案件中，这种主观意图的认定缺乏直接证据，只能进行推断，刑法由此表现出明显的主观化倾向。因此，将职务犯罪的认定局限在单位内部关系当中，只要没有确凿的证据就不能认定犯意并进行法律关系的穿透，避免法际关系判断的过度主观化，才能保证刑事责任判断的相对客观立场，维护正当的法际关系。

（二）坚持的原则：恪守单位的主体地位和利益

单位是单位外部关系与内部关系的纽带和利益关联方。在这种内外关系的转承连接过程中，恪守单位的法律主体地位和利益至关重要。

关于单位的主体地位和利益，民商法理论上曾就“揭开公司面纱”（公司人格否认）问题进行过深入研究。其核心法理是当公司控股股东滥用公司独立人格和股东有限责任时，将忽视其与公司各自独立的法律人格，而视公司与其背后的股东为一体，对外承担连带责任。按照该理论，具有独立法人资格的公司在某种情形下可丧失独立法人资格。相比之下，不具有独立法人资格的单位，因不具备该“面纱”，其责任的穿透没有阻碍。但公司人格否认只是否认公司的有限责任、否认公司与控股股东的责任切割，并不否认公司对外发生的关系。因此，即便“揭开公司面纱”，公司在外部关系中仍具有主体地位和利益。

恪守单位的主体地位和利益必须双向进行：一是恪守单位在外部关系中的法律主体地位和利益，即单位能以自己的名义与第三人发生法律关系。这是我国设立不同类型单位的目的所在，也为相关法律法规所明确。事实上，即便在发生“揭开公司面纱”的场合，公司对外的行为仍然是公司的行为，其对外的法律主体地位仍不容否认。二是恪守单位在内部关系中的法律主体地位和利益，即单位可以依据内控制度以自己名义对单位成员进行管理。这是单位治理机关存在的价值，也是单位存在的基础、职务犯罪的职务来源。目前对此存在的争议是单位的这种管理能否适用于单位的实际控制人、控股股东，且存在否定论、肯定论与折中论等不同的实践立场。对于单位的唯一股东或者唯一控制人而言，因为该股东、实际控制人与单位的最高权力机构（如股东会、出资人会议）重合且与单位利益合一，因此一般认为，单位与唯一股东、唯一控制人之间是混同的（人格和财产混同），不应进行区分。但这是法律的例外设置，不影响通常情况下单位在内部关系中的法律主体地位和利益。

“刑法解释的方法奥妙无穷，但最高解释准则是目的论解释”。职务犯罪设立的目的是为了保护单位的利益。对职务犯罪的成立而言，只有单位在外部关系和内部关系中都具有专门的法律主体地位，才能维护单位的主体地位和利益进而认定职务犯罪的成立。因此，当单位以主体身份与第三人设立民事、行政法律关系时，无论这种法律关系为单位设置了何种义务，都不能将其作为认定单位成员职务犯罪的直接依据。

（三）坚守的措施：单位内部的职务犯罪构成要件定型

坚持单位的主体地位和利益，反映在职务犯罪的认定上，要求在单位内部关系范围内审查行为是否符合职务犯罪的构成要件，以职务犯罪的法益、职务、犯意等构成要件要素区分职务犯罪与非职务犯罪，发挥职务犯罪构成要件的定型功能。

第一，法益的定型：职务犯罪法益应限于本单位法益。职务犯罪侵害的是单位的利益，单位之外的利益无论与单位利益存在多么紧密的联系，都不应当成为职务犯罪的法益。在实践中，单位的利益与第三人的利益有时会存在较紧密的联系，如对于单位的债权人而言，单位利益可能会直接影响债权人的债权实现。但是，对此种情况下的利益应作直接与间接、内部与外部的区分。在职务犯罪的认定上，只有单位的直接利益才能成为职务犯罪的法益。在职务侵占罪、挪用资金罪的认定上，只有对单位的财产权益进行了侵害，才能认定其符合职务侵占罪、挪用资金罪的法益，进而才有构成职务侵占罪、挪用资金罪的可能。因此，在职务犯罪的认定上，对单位利益的判断必须坚持内部、直接的原则，将外部、间接的非单位财产利益排除出职务犯罪的法益审查范围。

第二，职务的限定：职务犯罪的职务行为应限于本单位治理行为。单位与第三人签订的合同会对单位行为产生一定的约束。这些约束一旦内化为单位对单位成员的要求，就会构成对单位成员职务行为的要求；反之则不能作为单位成员职务行为的认定依据。但职务是“一定的管理职权”，体现的是单位员工与单位之间的工作分配关系。没有反映单位对成员工作分配关系的工作，不能认定为职务。案例5：杨某某系甲公司董事长。2014年6月，甲公司与乙公司签订合作开发协议，约定乙公司出资2.5亿元用于项目开发，但资金必须放进共管银行账户由双方共同监管、共同审批使用。后杨某某利用支付土地金的机会，取得乙公司财务总监印鉴、U盾，安排甲公司财务人员到银行变更预留印鉴、U盾等，将共管账户内资金近3千万元转到甲公司账户，用于甲公司经营。该案例中，杨某某采取欺骗方式更换了账户经办人预留印鉴等信息，侵犯了共管资金的使用权，但合作共管协议对甲公司的约束不构成对杨某某职务行为的约束，杨某某在共管账户的管理上只有外部的民事责任，没有职务，不能将合作共管协议设定的民事义务作为认定其利用了职务便利的依据。因此，对单位成员的行为是否利用了职务便利、是否侵害了职务的正当性，应当审查单位的内控制度，而不能将外部对单位行为的要求直接作为判定单位成员是否利用职务便利、是否侵犯职务正当性的依据。

第三，犯意的限制：职务犯罪的犯意应限于侵害本单位法益的意图。我国《刑法》第14条、第15条对包括犯罪故意、犯罪过失在内的犯意作了总则性规定。这些规定落实到我国刑法分则条文中要求行为人的故意、过失等犯意必须限定在具体的行为和结果上。以职务侵占罪为例，该罪的职务侵占行为仅限于将基于职务或者业务所占有的本单位财物据为己有，因而职务侵占罪的犯意是“明知是本单位所有的财物，而希望利用职务之便非法占为己有的心理态度”。换言之，如果行为人不具有占有本单位财物的意图，或者行为人没有利用其在本单位的职务之便的意图，而是具有利用在本单位以外担任的职务之便的意图，那么就不能认为行为人具备职务犯罪的犯意。将单位外部关系作为职务犯罪认定依据将扩大包括非法占有目的在内的犯意内容，使犯意的内容扩大到职务犯罪构成要件之外。而没有犯罪构成的限制，犯意则不具有行为定型的功能，无法将其行为的主观面与其他犯罪或者违法行为的主观面进行区分。相反，将职务犯罪的认定限定在单位内部关系之中，则能排除第三人利益或者第三方法律关系对职务犯罪犯意认定的影响，更好地发挥犯意的区分功能。

（四）方法的补充：特殊情况下单位外部关系的辅助判断

将单位外部关系排除在职务犯罪的认定依据之外，并不意味着单位外部关系对职务犯罪的认定没有任何意义。单位外部关系不能作为职务犯罪的认定依据，但某些情况下可以作为职务犯罪认定的辅助。职务犯罪认定的核心内容是单位法益、职务和犯意，且对这些要件要素的审查应当在单位内部关系中进行。但当依据单位内部关系对职务犯罪要件发生认定困难时，在方法上也可以借助单位外部关系来审查单位法益是否受到侵害和行为人是否利用了职务便利。

第一，单位外部关系与职务行为的判断。职务犯罪的成立要求行为人必须实施职务行为。在不同的职务犯罪中，刑法对职务行为的要求不完全相同。其中，非国家工作人员受贿罪的职务行为可以是正当的也可以是不正当的，职务侵占罪、挪用资金罪、背信类职务犯罪的职务行为要求存在职务违法。“从事控制、支配单位财产地位的事务是认定职务行为的实质标准。”一般情况下，对职务行为的认定可以根据其在单位中是否具有控制、支配单位财产的地位进行判断。但对职务行为违法的判断，不仅要考虑行为人的地位，还要考虑职务行为的内容。在有些情况下，单位外部关系可以作为认定职务行为内容是否违法的辅助。例如，前述案例1中，投资人将资金委托给合伙企业并规定了资金专款专用。这时若合伙企业员工改变资金用途，其行为是否构成职务违法？因管理不规范，无法从合伙企业的内控制度上找出直接依据。合伙企业与投资人签订的《资管合同》无疑会被用于参考，这也是主张将单位外部关系作为职务犯罪认定依据的理由所在。但这种参考必须同时具备两个条件：一是不存在单位决策机构的相反决定。单位在外部法律关系中承担的义务需要由单位成员履职才能完成，单位在建立外部法律关系时的决策具有延续性，但若单位决策机构作出了相反的决定，单位成员不履行则当然不能构成职务违法。从这个角度看，单位外部关系不能直接约束单位成员，能约束单位成员的只能是单位的决定。二是单位成员的恶意。单位成员必须知道资金的用途被限制，但出于某种考虑而改变资金用途，主观上是恶意的。如果单位成员主观上缺乏恶意，则其行为也不能构成职务违法。

第二，单位外部关系与单位财产法益的判断。单位利益受损是绝大多数职务犯罪的成立要件。职务犯罪的“本单位财物”不仅包括单位现存的财物，而且包括单位确定的预期利益；不仅包括狭义的财物，而且包括财产性利益。其中，确定的预期利益有时需要借助单位外部关系进行判断。案例6：2013年10月，陈某1以T公司法定代表人身份与Z公司签订建设工程施工合同，约定由Z公司承建某项目工程，履约保证金1500万元支付到指定账户。合同尾部发包人处加盖了T公司行政印章、法定代表人处加盖了陈某1的印章、委托代表人处有陈某2的签名。同月15日，Z公司依约将1500万元保证金转账至陈某2控制的W公司账户，保证金收据上加盖了T公司财务专用章。后因项目未能进行，T公司及陈某2既不退还履约保证金，也未支付任何利息及违约金。Z公司诉至法院，法院判决T公司退还Z公司履约保证金1500万元及利息等，T公司不服上诉，二审维持原判。该案件中，T公司的预期财产利益是否受损，不考虑陈某1以法定代表人身份假借T公司与Z公司签订的合同关系是无法确定的。而一旦考虑到T公司在这一外部的合同关系中败诉，要承担退还1500万元保证金的义务，则T公司财产利益受损的结论很容易得出。因此，单位外部关系在某些情况下对于单位财产法益的判断具有参考作用，能够借此认定被害单位是否遭受损失。

五、结语

“刑事司法介入民营企业经营活动，严厉打击民营企业内部腐败，也应顾及非公有制经济发展的现实特点。”保护民营经济发展需要惩治民营企业内部的职务犯罪。但对民营企业内部职务犯罪的惩治应当坚持民营企业的主体地位和利益优先，合理区分企业的内部关系和外部关系。职务犯罪是发生在单位内部的犯罪。对职务犯罪的认定应当在“单位—单位成员”这一关系范畴内审查犯罪构成要件，正确把握职务犯罪的入罪和出罪标准。正如最高人民检察院“检答网”的解答：“职务侵占罪和挪用资金罪侵犯的客体是一致的，都是公司的财产权利”，“不宜把职务侵占罪的危害外延扩大为损害了外部债权人的利益”。显然，将单位外部关系作为职务犯罪认定依据与这一要求是相违背的。因此，将单位对外发生的债权债务、投资合作等外部关系直接作为职务犯罪认定依据的做法，违背了职务犯罪认定的基本原理。职务犯罪的立法是为了保护单位的主体地位和利益。坚持在单位内部关系当中审查判断职务犯罪的成立条件，可以防止对单位主体地位和利益的不当否定，防止将单位外部的民事、行政行为不当地转化为单位成员的刑事犯罪，避免民事、行政问题的不当刑事化，进而有利于推动民营企业等单位财产的合法保护和民营经济的发展壮大。