黎宏：我国学界对犯罪参与体系上区分制与单一制的对立有夸大之嫌

所谓犯罪参与，简单地讲，就是有数人参与犯罪的场合该如何定罪处罚的问题。对此，学说上历来有单一制与区分制之分。单一制之下，不管各人参与犯罪的形式如何，只要是对构成要件（结果）赋予条件者，都被视为正犯，对其适用同一法定刑，相互间不存在一部分人的犯罪以另一部分人的行为构成犯罪为前提的从属性问题。区分制则根据各人参与犯罪的形式不同，区分为亲自实施构成要件行为的正犯和以教唆、帮助形式参与正犯行为的共犯两种类型，并对二者在刑罚评价上作区别对待；其中，教唆犯、帮助犯不仅在犯罪成立条件上从属于正犯，在处罚上也从属于正犯。需要注意的是，区分制和单一制虽然在共犯成立条件和处罚上存在差别，但在将共同犯罪还原为刑法分则中的个人犯罪，将各犯罪参与人作为个人犯罪（单独犯）予以处罚这一点上，却完全一致。

我国刑法总则编第二章第三节“共同犯罪”，采用了先根据一定条件判断参与犯罪的数人是否成立共同犯罪，在得出肯定结论之后，再根据各参与人在共同犯罪中的作用大小分为主犯、从犯并分别处罚的规定方式。这一规定方式与区分制或者单一制并无关系，故我国传统学说并未探讨所谓区分制或者单一制。近年来，受德日刑法学的影响，我国在共同犯罪问题的讨论上，逐渐放弃了上述以刑法规定为基础的“共同犯罪”处理方式，而采取了将参与共同犯罪的数人具体化为正犯与共犯的“个人犯罪”处理方式，由此便出现了我国刑法关于共同犯罪的规定到底是区分制还是单一制的争议。

多数学者认为，我国刑法采用的是区分制。如陈兴良认为，在我国实质刑法观念十分强烈的情况下，应采用以“形式—客观”为基础的正犯与共犯的区分制，从而更好地在共同犯罪的定罪量刑中体现罪刑法定精神。张明楷认为，我国刑法显然区分了正犯、教唆犯和帮助犯，分则条文中也有不少教唆犯、帮助犯正犯化的规定，还有不少真正身份犯即正犯的规定。陈家林认为，我国刑法承认了教唆犯的存在，意味着我国刑法倾向于正犯与共犯二分的区分体系。何庆仁认为，我国刑法采取的不仅是区分制，而且是归责意义上的区分制。

认为我国刑法采用的是单一制的见解也很有力。如刘明祥认为，我国刑法有关共同犯罪的规定符合单一制共犯论的特点。阮齐林、耿佳宁认为，从共犯人分类的根据是“作用”而不是行为方式，教唆犯独立可罚，在刑事责任上划分主犯、从犯仅具有量的意义而无质的区别等角度看，我国的共犯制度更加接近于“单一制体系”。江溯认为，单一正犯体系正确地揭示了犯罪参与的归责结构，是值得采用的体系。

犯罪参与体系之争不仅关乎数人参与犯罪场合的定罪处罚模式选择，还直接影响对我国刑法立法和司法实践的理解。我国刑法第29条第1款规定，教唆他人犯罪的，是教唆犯。很多人据此认为，我国刑法采用了区分制。但问题是，教唆未满16周岁的未成年人轻伤他人，或者明知他人利用信息网络骗取未达“数额较大”程度的公私财物而提供互联网接入的行为，在现实生活中时有发生。上述场合，由于被教唆、被帮助的他人的行为不构成刑法分则中的犯罪，按照区分制便无法处理教唆者、帮助者。特别是近年来，随着信息网络的发达，利用信息网络实施共同犯罪的现象日益猖獗，这使得网络空间中的某些共犯行为如帮助行为的社会危害性远超被帮助的实行行为的危害性，对这种帮助行为若按帮助犯处理，已经不能罚当其罪。特别是在被帮助的正犯由于各种原因而缺位的情况下，若仍然固守传统共犯理论，就会出现无法处罚网络共犯的结局。在此情况下，便有了以刑法第287条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪将帮助行为单独入罪的所谓“共犯行为正犯化”现象。“共犯行为正犯化”的现象意味着共犯行为能够不受正犯行为的制约而单独成立犯罪，这对我国传统的共犯从属性理论产生了巨大冲击。有学者认为，所谓共犯行为的正犯化，只能是指立法上的共犯行为正犯化，而不包括司法上的共犯行为正犯化，但这种理解与司法实践的理解并不一致。如2019年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，实施相应帮助行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪程度的场合，应当以帮助者自身的帮助行为的情节为根据定罪。这一规定意味着，就刑法第287条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪而言，可以作为犯罪主体的帮助者本人为中心独立评价其刑事责任，而无需依附于被帮助者的刑事责任。这恰好就是共犯违法性的判断可以不从属于被帮助的正犯的单一制理念的体现。可见，以我国刑法第29条有关教唆犯的规定为由，认定我国刑法采用的是区分制的见解，似乎不具有说服力。

区分制与单一制真的是相互排斥、水火不容吗？对此，笔者一直表示怀疑。这一点，只要看看日本的相关数据，就能窥豹一斑。日本刑法采用区分制，明确将犯罪参与人区分为（共同）正犯和共犯。按理说，正犯和共犯在具体适用中本应各占一定比例才对，但在司法实践中，98.3%的犯罪参与人被认定为（共同）正犯，共犯仅占1.7%。这一数据表明，日本的司法实践中，绝大多数犯罪参与人被处理成了正犯，特别是作为共犯典型的教唆犯，只占到全体犯罪参与人的0.2%，几乎可以忽略不计。可见正犯与共犯之间的差别，没有区分制和单一制双方所宣称的那么悬殊。

基于以上问题意识，笔者试从比较法的角度，考察区分制与单一制的区分根基及其变迁，在此基础上探讨二者的相互融合等问题，并基于以上内容对我国学界有关单一制的误解进行辨识，由此证明我国刑法及相关司法解释的立场更加接近于单一制。

犯罪参与体系的区分制和单一制，历史上确有水火不容的时候，但在经过刑法客观主义，具体而言就是法益侵害说的洗礼之后，当今两种学说有渐趋融合之势。在将共同犯罪看作各共犯人为实现自己的犯罪而利用其他共犯人的一种客观现象之后，区分制转而强调对犯罪结果或者违法行为的支配，而不再强调各共犯人参与形式上的差别，从而与单一制趋同。类似地，单一制也一改对各共犯人参与形式中所表现出来的个人主观意思的关注，转而强调各共犯人一道为构成要件结果的实现提供条件或者作出贡献，从而向区分制靠拢。因此，如今就犯罪参与体系而言，放大区分制与单一制的区别，站在一方立场上对另一方口诛笔伐，已经没有太大的理论和现实意义。

从我国的现实情况看，围绕犯罪参与体系的讨论之所以如此热烈，一个重要原因是对罪刑法定原则的维护。但随着时代的发展、社会关系的日益复杂，以限制法官自由裁量权，防止恣意侵害人权为宗旨的罪刑法定原则的传统理解，开始向以发挥司法能动性，适当扩大法官自由裁量权，合理妥当保护法益为宗旨的实质的罪刑法定原则方向转变。在此背景下，传统正犯概念日渐实质化、规范化，区分制与单一制的差别日渐缩小、界限渐趋消失，就成为不可避免的结果。虽然有人担心，这会让人忽视共犯参与行为的类型特征，不利于维护构成要件的定型性和稳定性。但这种担心纯属多余。正犯和共犯的区分是为了更好地保护法益和保障人权，而不是为了维护构成要件的定型性和稳定性。与罪刑法定的明确性原则、刑法的严格解释等要求相比，刑法的适用更应从处罚的必要性和合理性出发对刑罚法规乃至构成要件进行实质解释，为保证刑法适用的安定性而形式地解释构成要件的见解，就已经不再是坚持某种观点的主要理由。如此说来，以维护罪刑法定原则为由而提倡区分制，其理由也不再充分。

从我国的刑事立法和司法实践看，只要认可法益侵害原则，在犯罪参与体系的问题上，采用凡是为包括预备犯在内的修正的构成要件结果的实现赋予条件或者作出因果贡献者即成立犯罪的单一制观念，就更加具有实际意义。单一制不仅能为我国刑法在规定了共同犯罪是不同于单独犯罪构造的、两人以上共同故意行为的事实现象之后便将各参与人区分为主犯、从犯，并根据各自在共同犯罪中的作用大小予以不同处罚的规定体系提供合理依据，也能为教唆犯的相关规定提供妥当解释。特别是在当今网络共同犯罪频发的时代，采取这种对共犯从属性不作严格要求，也不用根据分工来判断是否构成共同犯罪的犯罪参与体系，不仅能够更加有效地应对日益复杂的网络共同犯罪，也能为司法实践中的争议问题提供有说服力的解释。