内容来源
陈兴良:《教义刑法学》,中国人民大学出版社2017年版,P67-P78。
一、行为刑法与行为人刑法
1.行为刑法——客观主义刑法
定罪环节,基本上采用行为刑法。
人格刑法学是指将犯罪行为与犯罪人格并重,以犯罪行为与犯罪人格二元因素为定罪与量刑机制的刑法观。
批判:因为犯罪人格的可测量性问题没有得到科学解决,所以在定罪中引入行为人因素并不可取。
2.行为人刑法——主观主义刑法
量刑阶段,行为人刑法具有较大的影响
二、作为犯罪概念基底的行为
日本刑法学家大塚仁提出“作为犯罪概念的基底的行为”的命题。行为是犯罪概念的基础,也是犯罪的本体性要素。
1.我国刑法中的“行为”
第十三条 【犯罪概念】一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。
我国刑法的犯罪概念具有行为刑法的特征,它承认行为是犯罪的本体性要素。
作者认为犯罪概念中真正应该研究的是行为,犯罪概念论应当向行为论转变。
2.作为犯罪概念基底的行为,是刑法的评价对象而非评价结果,不是刑法规范意义上的行为概念。这个意义上的行为,是行为人的身体举止。
①行为是行为人的作品
行为造成的结果可以归责给行为人。
②行为是价值评价的结果。
行为是刑法评价的客体而非评价的结果,区分行为与构成要件该当的行为。这并不意味着行为未经任何价值评判,行为在刑法评价前已经经过了社会规范的评价,行为具有价值评价的性质是不容否认的。
③行为是刑事政策的载体
行为不是一种没有实际作用的概念。
三、行为的体系性定位
1.肯定说——行为纳入犯罪论体系
⑴四分说:行为、构成要件该当性、违法性、有责性,形成四阶层的犯罪论体系
⑵三分说:
I行为纳入构成要件该当性,形成构成要件该当性、违法性、有责性的三阶层的犯罪论体系
II构成要件纳入违法性,形成行为、违法性、有责性的三阶层的犯罪论体系
小野清一郎认为与构成要件无关的行为,在刑法学中也没有考虑的必要。他将行为纳入构成要件论,把行为论意义上的行为与构成要件意义上的实行行为合二为一。
作者批判:行为论是行为存在论,涉及的是行为有还是没有的问题,为刑法评价提供客体;而犯罪论是行为属性论,涉及的是行为是否构成犯罪的问题,从而完成定罪的使命。
罗克辛:行为是全部应受刑事处罚的举止行为的表现形式的上位概念,它贯穿于整个定罪过程。
罗克辛看来,行为是主语,构成要件该当性、违法性、有责性是用来定义行为的,是行为的修饰语。
2.否定说——行为论与犯罪论并列
将行为作为犯罪概念的基底性要素加以讨论,犯罪论则坚持构成要件该当性(不包括行为)、违法性与有责性的三阶层的犯罪论体系。
贝林:在方法论上,人们按照合目的的方式提出了六个有此特征的犯罪要素:行为、构成要件符合性、违法性、有责性、相应的法定刑罚威慑、刑罚威慑处罚的条件。
古典派的犯罪论体系是将行为作为前置性要素加以确定的,此后的新古典派、目的行为论的犯罪论体系也始终把行为作为犯罪的基础概念。行为在逻辑上是前置于犯罪论的,并将行为概念贯穿犯罪论体系。
四、不可抗力与意外事件
第十六条 【不可抗力和意外事件】行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪。
1.意外事件
过失行为主要表现为客观注意义务的违法。
意外事件与过失行为具有共同性,意外事件具备了行为,进入构成要件后,将意外事件看作是因不能预见,没有主观注意义务的违法而排除过失的情形。
意外事件是一个具备了行为,进入构成要件后,是否存在过失的判断问题。
2.不可抗力
将行为论放在犯罪论之前,不可抗力是一种没有行为的问题,它根本不用进入构成要件该当性的判断。
构成要件该当性是指一个行为已经成立的前提下,考察这一行为与刑法分则所规定的具体犯罪的构成要件是否具有同一性,这是一种规范判断。
五.行为的机能
1.基本要素的机能
指的是逻辑意义的机能,在刑法判断的范围内,作为论述性确认或规范性评价而考虑的所有宾语和附加语,都得回溯到行为这一共同概念上。行为这一主语,是宾语和状语以及其他语存在的逻辑前提,“无行为则无犯罪”。
2.结合要素的机能
指的是体系意义的机能,行为是构筑犯罪论体系时,将构成要件、违法、责任这些要件连接在一起的因素,进而形成一个犯罪论体系。行为概念对于犯罪成立起了一种统合作用。
3.界定要素的机能
指的是实际意义的机能,这个机能是把“非行为”排除在刑法评价范围内(比如动物引起的事件、单纯的思想、痉挛发作等)。
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