Tips（受贿罪相关法条）：
第385条 【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第386条 【受贿罪的处罚规定】对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第387条 【单位受贿罪】国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
前款所列单位，在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。
第388条 【斡旋受贿犯罪】国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。
第388条之一 【利用影响力受贿罪】国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。
一、作者简介：黎宏，清华大学法学院教授。
二、文章来源：《受贿犯罪保护法益与刑法第388条的解释》，载《法学研究》2017年第1期。
受贿犯罪的保护法益应当是国家工作人员职务行为的公正性。据此来理解受贿犯罪，则刑法分则第 8 章所规定的受贿犯罪不再只是 “以权换利”，即侵害职务行为不可收买性的犯罪，而是扩展至行为人凭借其职权或者地位形成的便利条件，即影响力，进行利益交易的 “影响力交易” 犯罪，所侵害的不仅是行为人本人职务行为的公正性，还包括被其利用的其他国家工作人员职务行为的公正性。这种保护法益理解上的转变，使刑法第 388 条等在立法上具有了存在的理由。同时，行为人并非亲自以权获利，而是利用其他国家工作人员的职务行为间接获利的情况，使第 388 条受贿罪的主体具有了 “类似教唆犯” 的构造，从而使其在认定上具有了不同于刑法第 385 条所规定的一般受贿罪的若干特点。
一、问题意识
二、受贿犯罪的保护法益
三、“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的理解
结论
一、问题意识
【本部分主要就是考虑刑法为什么要把斡旋受贿与一般受贿分开规定。】斡旋受贿与一般受贿相比，最大的差别在于行为人不是使用自己手中的权力，而是使用与权力不同的“本人职权或者地位形成的便利条件”，如此是否还能被称为受贿罪？本文认为，刑法第388条（斡旋受贿）的存在，对受贿犯罪保护法益的传统理解形成了挑战。受贿罪的本质不仅仅是“权钱交易”，而是扩展到了“影响力交易”的范围，因此受贿犯罪的保护法益应当重新界定。行文逻辑：笔者首先对受贿犯罪的保护法益进行探讨，主张受贿犯罪的保护法益是职务行为的公正性; 然后，在此基础上论证 “影响说” 的合理性; 进而，说明第 388 条所规定的受贿罪的主体属于被其利用的其他国家工作人员渎职行为的共犯，具体来说是 “类似教唆犯” 的角色; 并以此为基础，对第 388 条的处罚范围进行界定。二、受贿犯罪的保护法益
根据1989年《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》的相关规定，利用“本人职务范围内的权力”与利用“职权或地位形成的便利条件”均属“利用职务上的便利”。
刑法第388条另行规定斡旋受贿，扩大了传统意义上的受贿罪的处罚范围，也导致了对于“权钱交易”理解的变化。对于受贿犯罪保护法益的理解，廉洁性的内容过于抽象，不可收买性说也并非没有问题。作者主张，在刑法明文将“利用职务上的便利”或者利用“职权或者地位形成的便利条件”作为受贿罪成立要件的情况下，更不能将社会一般人的信赖作为保护法益。作者主张，受贿犯罪的保护法益，应当是国家工作人员职务行为的公正性：第一，若国家工作人员在履职时，收受某个人或者某部分人提供的贿赂，就会出现 “将职务行为置于贿赂的影响之下的危险”，进而出现 “在执行职务的过程中不当行使裁量权的危险”。【小编理解：对于这一观点本身笔者是赞成的，只是如此与对不可收买性的信赖的批判也并无太多差别，也是脱离个别具体的职务行为，而在距离渎职结果非常远的阶段将具有渎职危险的行为考虑在内。这绝不是一句“在履职时”就能轻易化解的，公务人员履职的范围太广了。】第二，采用职务行为公正性说，能够妥当说明为何将为他人“谋取（不正当）利益”作为受贿罪的成立条件。这种国家工作人员在职务关系上收受他人财物并不一定都构成受贿罪，只有收受财物能够产生为他人谋取 ( 不正当)利益的结果或者危险的场合，才能成立犯罪的规定模式，实际上表明，我国刑法在受贿罪的规定上，采用了和职务行为不可收买性说迥异的职务行为公正性说的立场。第三，不采用职务行为公正性说，难以对刑法分则第8章的相关规定进行妥当解释。无论是利用影响力受贿，还是向具有影响力的人行贿，都会间接损害被影响或者被斡旋的国家工作人员职务行为的公正性。【小编理解：黎老师认为在受贿主体和行贿对象不必是国家工作人员时，贿赂能够左右国家工作人员的职务行为从而侵犯职务行为的不可收买性是不能成立的。但实际上从其观点可以间接损害公正性而言，间接损害不可收买性也不存在问题，公民可能认为给特定关系人钱就是给国家工作人员钱，毕竟别人有特殊关系。】第四，不可收买性说只是指出处罚受贿犯罪的表象，无法说明其原因。从一般国民感情来看，确实，国家工作人员的职务行为不可收买，但如果把问题推到极端，进一步追问 “为什么职务行为不可收买，为什么公务员不可以以权换利，将财物作为公务的对价”，最终答案也只能是可能会引起不公正的职务行为。重申观点：按照公正性说，将授受贿赂的行为规定为犯罪的目的在于，防止在职务行为与贿赂之间建立对价关系，使得职务行为被不公正地实施。而贿赂犯罪所处罚的对象，正是授受贿赂这种行为所引起的对职务行为公正性的侵害及其危险。三、“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的理解
如果说受贿犯罪的保护法益是职务行为的公正性，则在刑法分则第8章所规定的受贿犯罪的理解上，会发生一些观念性的变化。目前，刑法理论上，对于什么是“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，存在制约说（只有在行为人与被利用的国家工作人员之间存在职务上的制约关系时，行为人才属于“利用本人职权或者地位形成的便利条件”。）、身份说（一般人特别是请托人将国家工作人员身份等同于其享有相应的职权。只要国家工作人员利用其特殊身份，斡旋于请托人和其他国家工作人员之间，收受或者索取财物，为请托人谋取不正当利益，即以受贿论处，而不问其与被斡旋的国家工作人员之间的特殊关系）、影响说（行为人与被利用的第三人之间不存在职务上的制约关系，而只有程度要轻得多的 “影响” 关系。其他国家工作人员若不依要求实施职务行为，对其以后的工作、协作等可能会带来一些不利影响）。——都是在和刑法的385条进行比较的基础上来说明“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的意义。批判：按照制约说来理解（体现不可收买性说），则388条根本没有存在的必要；按照身份说来理解（体现廉洁性说），则会对“本人职权或者地位形成的便利条件”作过于宽泛的理解，使贿赂和职务行为无关，又会回到廉洁性说。本文支持影响说，但还存在一些需要厘清的问题：内涵不清（以其他国家工作人员是否丧失基本选择自由为标准来判断有无“影响”是有问题的）、外延不确定（横向的制约说与影响说的差别在哪）、在实践中难以操作（如何判断行为人到底是否利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系）。一旦承认受贿犯罪的保护法益是职务行为的公正性，388条的谴责重心就在于被利用的其他国家工作人员的渎职行为。此时，被利用的其他国家工作人员是正犯，在请托人和其他国家工作人员之间牵线搭桥的人（斡旋者）是共犯，是类似教唆者的地位。之所以成立类似教唆犯而不是其他地位的原因：第一，388条主体国家工作人员不会是间接正犯，不然应当达到“制约”或者“支配”的程度；第二，也不仅仅是教唆犯，不然就要根据共犯从属性从属于其他国家工作人员的渎职行为进行处罚了；第三，普通教唆犯不需要索取或者收受财物等等。“类似教唆犯”带来的意义：第一，可以借助教唆犯的一般原理，探讨“影响说”的实质内涵。第二，可以借助教唆犯的一般意义，限定刑法第388条受贿罪中“通过其他国家工作人员职务上的行为”的认定范围（行为人的行为必须达到因具体事项而将请托人介绍给其他国家工作人员，并要求或者拜托其做有利于请托人的处理的程度）。第三，被利用的其他国家工作人员的行为，必须达到承诺为请托人谋取不正当利益的程度。第四，其他国家工作人员不和行为人一道构成受贿罪，但在其属于 “国家机关工作人员” 时，可以构成刑法分则第 9 章规定的滥用职权犯罪。结论
受贿犯罪的保护法益应当是国家工作人员职务行为的公正性。刑法分则第 8 章规定的受贿犯罪，不再只是 “以权(职务之便) 换利”，即侵害职务行为不可收买性的犯罪，而是扩展至成立范围更加广泛的“影响力 ( 职权或者地位形成的便利条件) 交易” 犯罪。其侵害的不是行为人本人的职权即职务之便的公正性，而是扩张到了被其利用的其他国家工作人员职务行为的公正性。成立第 388 条规定的受贿罪，行为人不能只是在请托人和被利用的其他国家工作人员之间牵线搭桥，让二者认识，还必须就具体的请托事项与被其利用的其他国家工作人员进行沟通、交流，拜托后者为请托人在职务行为上做有利处理。同时，被利用的其他国家工作人员至少必须承诺为请托人谋取不正当利益，否则，就会因为没有侵害职务行为公正性的危险，而使斡旋者无法成立受贿罪。
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