马春晓：廉洁性不是贪污贿赂犯罪的法益

1.作者：马春晓，南京大学法学院刑法学专业博士研究生。

2.文章简介：《廉洁性不是贪污贿赂犯罪的法益》，载《政治与法律》2018年第2期。

我国现行刑法将侵犯廉洁性作为贪贿犯罪的本质特征，延续了两罪同罪同罚的立法传统，深化了对腐败犯罪的认知。将廉洁性作为法益统摄贪贿犯罪，造成法益与构成要件关系的紧张，混淆两罪侵财与渎职的性质，引发罪名体系和定罪量刑标准的结构性矛盾。廉洁性是国家工作人员必须遵守的行为规范，而非规范所保护的对象化客体。现行的相关立法并不具有根据法益安排贪贿犯罪罪名体系的理论自觉。贪污罪和受贿罪具有不同的不法内涵，前者侵犯的是国家法人的财产，本质上是一种个人法益; 后者侵犯的则是职务行为的不可收买性，是一种集体法益。由此可以澄清现有立法和司法的误区，明确贪贿犯罪的立法方向。

一、廉洁性的提出与问题

（一）廉洁性提出的历史语境

（二）廉洁性引发的体系问题

（三）评述

二、法益理论对廉洁性的检视

（一）廉洁性本质是行为规范而非法益

（二）贪污和受贿具有不同的不法内涵

三、贪污罪违反清廉规范侵害国家法人的财产利益

（一）正本清源：贪污罪侵害的是财产法益

（二）贪污罪与其他财产犯罪之间的关系及问题

（三）贪污罪仅以侵占为单一行为方式

四、受贿罪侵犯职务行为不可收买性这一集体法益

（一）财产不是受贿罪保护的法益

（二）从廉洁性到不可收买性

（三）基于不可收买性的教义学分析与反思

五、结论

一、廉洁性的提出与问题

（一）廉洁性提出的历史语境

【本部分主要阐述廉洁性的产生以及正面的意义】

贪贿犯罪从不同性质的犯罪转而成为统摄于廉洁性的同一性质犯罪，这一变化反映了立法的语境与认知的转变。

一方面，廉洁性成为贪贿犯罪的类罪客体承袭了两罪同罪同罚的立法传统。1979年之前，贪污贿赂并不分开，直到1979年后，贪污贿赂分别置于第五章和第八章，区分两罪的量刑标准。1982年后又将两罪法定刑完全并轨。——除了个别年份，贪贿犯罪一直处于同罪同罚的状态。

另一方面，廉洁性是立法对贪贿犯罪本质认知的时代诠释。在面临社会转轨、制度缺失导致腐败犯罪日益猖獗后，相对于贪贿犯罪对财产和国家管理活动造成影响的表象，立法者更深刻地认识到国家工作人员职务行为是否严明与公正，是以其职务行为的廉洁为前提的。——廉洁性从更深层的社会关系角度回答了什么是腐败、刑法惩治何种腐败犯罪等基本问题。腐败的本质在于违反廉洁性，刑法惩治贪污、贿赂等严重违反廉洁性的腐败犯罪

（二）廉洁性引发的体系问题

第一，贪污贿赂构成要件设定与廉洁性无法协调。毕竟刑事立法只调整了罪名的体系地位，但没有改变构成要件要素以及定罪量刑标准。——廉洁性无法解释受贿罪的成立要求国家工作人员为他人谋取利益，只需收受贿赂就可以，也不要求与职务行为有关联。

第二，廉洁性无法发挥指导功能而事实上被财产法益所代替。财产法益在贪污罪的认定中占据绝对支配地位，成为实定刑法解释的根本指引，而廉洁性则处于相对虚置状态。由于我国《刑法》第 386条明文规定，受贿适用贪污的定罪量刑标准，财产法益在受贿罪的认定中也往往占据主导地位。——可以认为，廉洁性在司法适用中，具体演绎为名为廉洁性、实为财产的双重法益论，以顺应当前的构成要件与定罪量刑标准

第三，贪贿犯罪存在难以克服的结构性矛盾。尤其体现在定罪量刑标准上，收受贿赂与谋取不正当利益本身到底什么才是受贿的中心。

（三）评述

结构性矛盾与其说是贪贿犯罪与适用统一的定罪量刑标准的矛盾，毋宁说是贪污罪与受贿罪的罪质矛盾。贪污罪的社会危害性程度的确主要通过数额予以体现，但是在受贿罪的评价上，数额大小与社会危害程度并无必然关联。但是实践中由于受到与贪污罪定罪量刑一致的影响，权钱交易的本质讨论，都使得受贿罪具有经济犯罪的表征。基于上述认识，两罪在理论和实务中被作为渎职与侵财的复合犯罪予以对待。

理论与实务一直停留在对定罪量刑标准表象的质疑，对背后实际运行的双重法益论以及更深层次的法益与构成要件的二元关系缺少应有的反思。

二、法益理论对廉洁性的检视

【本部分论证廉洁性的本质，贪污与受贿的不法内涵不同，为下面讨论贪污罪和受贿罪的法益做铺垫】

（一）廉洁性本质是行为规范而非法益

“清廉义务说”在回答“受贿罪法益具体是什么”时，选择以更抽象的上位概念廉洁性( 义务) 消解公正性和不可收买性内涵的不清晰性，这虽然得到了一个涵摄性更强的法益，但付出的代价却是过于抽象的法益概念与构成要件的紧张关系。

“廉洁性说”为了体现贪贿犯罪侵犯深层次的社会关系，也同样追求更为抽象的描述方式。将法益过度抽象，则可能混淆了客体与行为规范的关系。

分析我国贪污罪与受贿罪构成要件，体现廉洁性的要素是国家工作人员的主体身份（主体要件）及其在行为过程中对于职务便利的利用（行为属性），廉洁性并不对应于客观世界中实在性的法益侵害结果。

理论分析认为，职务行为的廉洁性，指的是职务活动的内在规定性，它要求国家工作人员依据法律和有关制度规定承担国家赋予的特定义务，正确行使国家赋予的特定权力。

在刑法上不能把职务廉洁性这样一个规范当成法益，法益是利益的范畴，规范属于谋取利益的手段范畴; 法益是对象性的范畴，规范是非对象性的范畴。将规范归结为法益，便混淆了利益和谋取利益的手段，并抹煞了“违反”与“侵害”的根本区别。

（二）贪污和受贿具有不同的不法内涵

1982年从表象上将贪贿理解为以财物为对象的贪利型经济犯罪，并非以法益侵害为出发点的考察。但是，刑法思维的基点是犯罪行为对社会的危害，而不是行为人从犯罪中获得的利益，评价一个行为是否构成犯罪，构成什么罪，不是看行为人从中获得的利益，而是看行为给权利人造成了什么危害。

笔者认为，在表象上，贪污罪表现为“枉法取财”，受贿罪表现为“权钱交易”，它们虽然都侵犯了廉洁性的行为规范，但实则侵犯规范背后不同的对象化客体。贪污与受贿体现了腐败犯罪的不同面向: 前者主要涉及国家与国家工作人员之间的内部关系，后者主要涉及的是国家与公民之间的外部关系，后者才体现了职务犯罪的本质属性。

受贿罪才真正侵犯了职务犯罪的法益，受贿罪的刑罚正当性在于防止国家行政功能因来自外部(使用者) 的攻击而导致制度内部(公务员) 的腐败，影响人民对制度的信赖，其侵犯的是一种集体法益。贪污罪刑法规范保护的并不是国家工作人员忠于职守的行为免受第三人的干涉，本质上仅是国家工作人员从内部对国家主体的财产法益的侵害，贪污罪侵犯的是一种个人法益。可见，贪污与受贿具有明显不同的不法内涵。

三、贪污罪违反清廉规范侵害国家法人的财产利益

（一）正本清源：贪污罪侵害的是财产法益

（二）贪污罪与其他财产犯罪之间的关系及问题

（三）贪污罪仅以侵占为单一行为方式

在扩张的、去事实化的占有概念下，利用职务便利的情形都可被解释为行为人已然占有: 主管公共财物的权力，虽然没有在事实上支配财物，但却拥有对财物的直接处分权，属于在法律上占有财物; 保管、经手公共财物的权力，则属于在事实上占有财物。窃取、骗取行为以占有移转为其构成要件要素，其成立前提是财物不处于行为人占有之下，其与利用职务便利中所蕴含的已然占有相互排斥。综上所述，基于扩张的占有概念，“利用职务上的便利”所实施的贪污行为方式只存在侵占一种可能。

四、受贿罪侵犯职务行为不可收买性这一集体法益

（一）财产不是受贿罪保护的法益

将财产作为受贿罪法益带来对受贿罪认知的混乱，并成为制约贿赂犯罪可罚性的因素。基于受贿罪的法益理论，“权钱交易”的实质标的物是“权”而非“钱”，受贿罪的不法内涵是对“权”的不法交易，而财产在受贿罪构成要件中并不具有任何体系性地位。受贿罪不法内涵决定了财产数额并非是贿赂犯罪的必要条件，财产数额并不等于贿赂犯罪的罪量。

（二）从廉洁性到不可收买性

（三）基于不可收买性的教义学分析与反思

五、结论

【内容与上一致，是对文章内容的概括】