孙道萃、章林|微罪行刑衔接的优化：以妨害安全驾驶罪的适用为具体视角

(一)法秩序统一原理的宏观指导

    总体思路为危险的分层，同时由于关系到刑法与前置行政法的过渡与衔接问题，因此需要进一步考虑刑法理论中的法秩序统一性原理。我国借鉴并引入了德日有关法秩序统一性的诸多理论，各自形成了较为有力的学说。具体到行政犯，我国学者大致有行政犯判断独立性说、从属性说以及折中说等三类观点，是对日本法秩序统一性的理论观点，即相对论、严格的一元论以及缓和的一元论，以及德国的质的区分说、量的区分说以及质与量的区分说等三类观点的继承与发展。具体到我国行政犯与行政违法的语境，根据《治安管理处罚法》第2条以及《刑法》第13条，两法均是对具有社会危害性的行为的制裁，从这一角度看，社会危害性起到具体判断是否违反抽象法秩序的作用。进一步，根据社会危害性大小的不同，分别进行治安管理或刑事处罚。目前新增的轻微罪基本为秩序违反犯，是对前置法中违法行为的加重处罚。虽然从立法顺序上看，有些行为被先行纳入刑法中予以处罚，但观察《治安管理处罚法(修订草案)》,可以发现立法者有意为行政犯构建二元制裁体系，将部分《刑法》中已规定但《治安管理处罚法》尚未规定的行为纳入到《治安管理处罚法》中，从而形成“一前一后”的严密制裁网络。有学者提出“前置法定性+刑事法定量”的判断标准以求解决刑法与前置法的衔接与关系问题，这一思路是基于法秩序统一性中缓和的一元论，同时也是具有可行性。具体来说，应当基于作为前置法的《治安管理处罚法》来判断是否具有社会危害性，不违反《治安管理处罚法》的行为不能给予行政处罚，更不能给予刑事处罚。严重违反《治安管理处罚法》的行为应当在“刑事法定量”环节进一步判断是否具有刑事可罚性。

    具体言之，以“危险”为核心概念，根据行为、驾驶环境以及现实危害后果三个要素，勾勒出妨害安全驾驶行为的制裁体系：应受治安管理处罚的行为、妨害安全驾驶罪、以危险方法危害公共安全罪。而“前置法定性+刑事法定量”的方法为妨害安全驾驶行为的要素化分析厘清了思路，根据这一思路，前置法即《治安管理处罚法》在其中的角色不仅是对社会危害性较小、尚未达到刑事可罚性的行为的补充制裁，更肩负着对行为有无社会危害性的判断：没有社会危害性的妨害安全驾驶行为将不会进入制裁体系进而受到处罚。现行《治安管理处罚法》中仅有“扰乱公共交通工具上的秩序”的规定，草案中新增“以抢控驾驶操纵装置、拉扯、殴打驾驶人等方式妨碍公共交通工具驾驶”,若正式生效，则可以认为是从立法角度进一步完善了要素化以及“定性+定量”思路的规范依据，并且是对本罪具体危险犯性质的支持。

    对于危险的判断，理论上存在具体的危险说与客观危险说之争，无论是判断时点上的“行为时”或是“事后”,还是判断主体上的“行为人”或是“一般人”,以及判断资料上的“行为时全部客观事实”或是“事后查明的所有客观事实”,都是作为客观事实的前缀出现，在一定程度上影响客观事实的范围大小，但不能忽视对客观事实本身的探讨。有学者提出，若要认定具体危险，则需要有能够表征行为具体危险的客观危害后果(并非构成要件要素中的危害结果),这里的客观危害后果即为判断危险的客观事实。这种客观的危害后果介于没有任何现实危害后果与具体危险犯所要预防的法益侵害后果之间，如本罪中因妨害安全驾驶行为所导致的公交车辆的碰撞、剐蹭等造成的财产损害，以及司机的轻微伤或个别乘客的轻微伤或轻伤，公交车辆周围其他车辆的损坏后果等。这些现实危害后果未达到危害公共安全类犯罪的构成要件该当性后果，但能够表征行为所产生的具体危险，因此可以作为具体危险犯客观化认定的参考。行为人所实施的妨害安全驾驶行为本身的危险性，以及行为时的驾驶与交通环境，共同影响现实危害后果的产生。因此，本罪的认定应当经过行为本身的危险性、行为时的驾驶环境、行为所造成的现实危害后果的三重检视(行为人知道或应当知道影响其行为危险性的现实客观因素，主观上至少具有过失),以此准确认定本罪适用的边界。

1.应受治安管理处罚的行为

    当乘客的妨害安全驾驶行为仅具有抽象危险，未造成任何现实危害后果，行为本身以及行为时的驾驶环境危险性极低，可以采用治安管理处罚的方式制裁妨害行为。根据检索得到的刑事审判案例与行政处罚决定书，可以发现涉案行为大多数没有实质性的区分，部分应受刑事处罚的行为仅受到了治安管理处罚，相反的情况也存在。例如，在“石某某扰乱公共交通工具上的秩序案”,石某某在车辆行驶中对司机进行辱骂和殴打，导致司机受到了轻微伤，轻微伤的现实危害后果本身表征了暴力程度，亦能够说明这一相对较高程度的暴力对安全驾驶的影响。同样，在“韩某某妨害安全驾驶罪案”中，行为人第一次向司机投掷一小袋纸质垃圾，未砸中，第二次使用白色塑料盘砸向司机头后部，这一情节显著轻微的案件，最终以妨害安全驾驶罪被判处拘役四个月、罚金3000元的刑罚。在“孙某某妨害安全驾驶案”中，检察机关对行为人作出不起诉决定，在决定书中检察机关特别强调案发的公共交通工具上除去司机与行为人外仅有三位乘客。对于实践中可能出现的非类型化的妨害安全驾驶行为，需要谨慎认定其性质。根据案例中常见的对司机进行拉扯的行为，既难以认定其属于暴力，又没有抢控驾驶操纵装置，如果是轻微拉扯且没有产生任何现实危害后果，则可以不对行为人进行处罚。如果拉扯行为达到暴力程度，则根据驾驶环境与现实危害后果，具体认定其是否构成犯罪。

2.妨害安全驾驶罪

    当妨害安全驾驶行为本身以及行为时的驾驶环境仅具有较低程度的危险性，且未造成严重的现实危害后果，则可以将其评价为妨害安全驾驶罪。第一，从行为本身的危险性来看，根据本罪罪状描述，应当达到妨害安全驾驶的程度。具体言之，根据检索到的案例来看，对司机较为轻微的暴力行为一般不能对安全驾驶产生即时的、不可控的影响。当司机采取恰当的操控措施时，乘客的轻微暴力行为不会导致车辆驾驶失控，从而不会产生对公共交通安全的具体危险。但相反，乘客对驾驶操纵装置的抢控行为会产生即时的、不可控的影响，如拔车钥匙、扭转方向盘。前述案例显示，两例拔公交车钥匙的案件，都导致公交车失去动力而被迫停下，司机无法立即采取措施消除影响，是不可控的妨害行为。第二，从驾驶环境来看，载客数量、车速、天气状况、周围车辆密集程度等因素均需要予以考虑，但单一因素不能决定驾驶环境的危险程度，如在暴雨天以较低速度行驶，或在堵车时缓慢前行等，因此应当综合考虑这些因素对驾驶环境的危险程度的影响。根据检索结果，仅有极少部分案例提及车速、载客情况、天气等驾驶环境，司法实践受到严惩妨害公共交通安全的刑事政策的影响，只要有妨害行为就定罪处罚，实质上是将本罪理解为抽象危险犯，是对处罚范围的不当扩大，没有做到罪责刑相适应。第三，从行为所造成的现实危害后果来看，车辆的碰撞剐蹭所造成的财产损失，以及司机、其他乘客的轻微伤，均属于本罪的具体危险犯的结果化表征。根据检索情况，在78份审判案例中仅有9份案例提及现实危害后果，有6份案例提及车辆遭受偏移、失控等。但值得注意的是，对于现实危害后果的判断并非绝对的，亦即虽然没有出现现实危害后果，并不代表着一定不具有具体危险，反之亦然。对于因偶然因素介入因果进程的，应当特殊讨论。日本学者提出“假定事实的盖然性”来考察行为的危险性值得借鉴。如果行为人的妨害安全驾驶行为在科学探明事实的基础上看具有产生具体危险的高度盖然性(此时具体危险作为结果要素进行考量),那么应当认为该行为具有法益侵害的危险。

3.以危险方法危害公共安全罪

    当妨害安全驾驶行为本身以及驾驶环境具有较高的危险性，且已经发生较为严重的现实危害后果，则妨害安全驾驶行为能够评价为尚未造成严重后果的以危险方法危害公共安全罪。第一，从行为本身的危险性角度来看，行为人的使用暴力行为应当有致人轻伤乃至重伤的危险。现实中多发的徒手攻击，如拍打、拉扯等，暴力的危险程度远低于轻伤乃至重伤，若行为人使用管制刀具等凶器攻击，应当认为其行为具有相当的危险性。需要注意的是，本罪保护的法益是公共安全，也是司机、乘客以及车辆周围人员的身体法益的集合，而不单单指向某个具体个人。因此，对司机的暴力程度的言外之意在于足以较大程度地影响安全驾驶。第二，从行为时的驾驶环境来看，2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》中对于从重处罚情节作出规定，其中提到载客10人以上或车速在60公里每小时以上，在高速公路、急弯、陡坡等路况以及夜间、恶劣天气条件等极易发生危险的情景。若行为时驾驶环境的危险程度接近乃至超过这些情形，则可以认为具有以危险方法危害公共安全罪所要求的具体危险。第三，从行为所造成的现实危害后果来看，应以作为实害犯(或结果加重犯)的以危险方法危害公共安全罪的构成要件结果为标准，未达到但较为接近“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”的，应认为具有以危险方法危害公共安全罪的具体危险。这里的问题是，仅造成财产损失是否能够被认为是具有现实危害后果?若根据行为发生时的情况判断，导致财产损失发生的危险一般不具有向致人伤亡的危险发展的可能性，则不应认为构成以危险方法危害公共安全罪的具体危险。原因在于，若以危险方法危害公共安全罪处罚单纯的财产损失，则盗窃具有重大价值的财物即构成本罪，同时无法解释为何刑法不处罚过失毁坏财物的行为。

    以上阐述了对于妨害安全驾驶行为的要素化认定，其中行政违法与妨害安全驾驶罪的边界是判断的关键。据检索结果来看，大多定罪处罚的案例并未说明行为人所造成的现实危害后果，不能表征其具有的具体危险，而仅具有抽象危险，不应受刑罚处罚。这一思路同样适用于对其他微罪的具体危险逐层判断，从而优化微罪的行刑衔接，以期为司法实践提供参考。