杨建民，南京师范大学法学院讲师。
本文系《双层区分制的理论反思与共犯体系模型的再建构》一文的正文，注释从略，全文发表于《环球法律评论》2024年第2期，原文请参见环球法律评论网站：http://www.globallawreview.org，或点击文末左下角“阅读原文”。
内容提要：面对正犯与主犯的关系问题，双层区分制理论批判了单层区分制理论将定罪与量刑一体化的处理方式，主张在定罪层面采取形式客观标准区分正犯与共犯，在量刑层面采取实质作用标准区分主犯与从犯。然而，形式客观标准存在理论弊端，分层定位的理论构造更是具有内在缺陷，双层区分制已经实质性地沦为了功能意义上的单一制。区分制下的重合式关系模型以及围绕违法与责任所构建的递进式关系模型均存在理论缺陷，不宜作为解释正犯与主犯关系的理论构想方案。应当将作用力的质量区分作为结构支撑，以此构建递进式关系模型。一方面，正犯与共犯的区分建立在犯罪事实支配理论的基础上，是作用力质差的体现，共犯必定是起辅助作用的从犯。另一方面，如果正犯唯一，正犯即是主犯；如果正犯不唯一，再依据作用力的量差在共同正犯中区分起主要作用的主犯与起次要作用的从犯。将作用力的质量区分作为结构支撑的递进式关系模型具有量刑过程精确化、有序化的理论优势。
关键词：双层区分制 共同犯罪 定罪 量刑
自刑法知识的德日化转型以来，传统以主犯为中心的共犯论体系研究转向了当下以正犯为中心的共犯论体系构建。在区分制的理论语境下，如何看待正犯与主犯之间的关系始终是中国共犯教义学的重要问题。由于中国共犯制度的特殊立法规定，一个广泛的共识是，正犯与主犯不存在完全对应关系。基于学术研究的主体性意识，中国刑法学者创造性地提出了双层区分制理论，将正犯与主犯分别定位于定罪与量刑两个层面之上，从而实现不同共犯类型的判断分流。由于双层区分制被认为在维持限制正犯概念根基的同时解决了量刑评价上的合理性，因此，自提出以来响应者众多。然而，双层区分制的理论方案并非没有疑问。实际上，在双层区分制的构想方案中，不仅其所主张的形式客观标准存在理论弊端，分层定位的理论构造更是存在内在缺陷，并未真正解决正犯与主犯之间的关系问题。正因如此，本文拟对双层区分制理论展开教义学批判，进而立足于区分制和犯罪事实支配理论，提出构建正犯与主犯关系的理论方案。
一、双层区分制的理论逻辑之简描
在展开教义学批判之前，我们必须对双层区分制的理论逻辑有所了解，从而明确理论弱点何在。实际上，双层区分制的理论逻辑是从对单层区分制的批判入手，进而构建对正犯类型与主犯概念于定罪和量刑中分层定位的处理方案。
（一）单层区分制对定罪与量刑的
机能混淆
一般认为，德日刑法学所采取的区分制具有下述两个重要特征：第一，强调构成要件的定型性机能，认为构成要件的实行行为与参与行为属于不同的行为类型，从而在各犯罪参与者中分离出正犯与共犯两种不同的犯罪类型。正因如此，共犯被理解为构成要件的修正形式。第二，行为类型的不同直接影响刑罚评价的轻重，形成了正犯处罚一般重于共犯的层级化法定刑设置模式。在此，区分制的刑罚评价依赖于参与类型的明确区分，在明确参与类型的同时，刑罚评价的基础也就已经被确定。由于定罪与量刑的一体化判断，德日刑法学所采取的区分制被双层区分制论者称为“单层区分制理论”。
然而，在双层区分制论者看来，恰恰是这种定罪与量刑一体化的制度构建方式令正犯概念不堪重负，从而逐渐走向单层区分制理论系统的逻辑崩溃。由于对构成要件定型性的追求，单层区分制在发轫之初就是以限制正犯概念为基底建立起来的。彼时，刑法学者们关注直接侵害法益行为与间接侵害法益行为在物理感官上的自然差异，认为只有以肢体动作直接亲自实施构成要件行为的参与者才是正犯，间接充足构成要件行为的参与者则是共犯。因此，正犯与共犯的区分依赖于行为人是否直接亲自实施构成要件行为的直观判断，这一评判标准被称为严格的形式客观说。但是，在司法实践过程中，严格的形式客观说暴露了它的缺点：一个并未直接亲自实施构成要件行为的参与者可能在犯罪过程中具有不可取代的重要作用，此时，将该参与者仅认定为共犯而使其在刑罚科处上轻于正犯，无法满足刑罚评价的公正性要求。正如德国学者耶塞克（Hans-Heinrich Jescheck）与魏根特（Thomas Weigend）所言，“它虽然有其无可争辩的明确性之优点，但这一优点因与法条的僵硬的联系的形式主义而付出太高的代价。”于是，为了能够实现罪刑均衡，德日刑法学者不得不放弃严格的形式客观说，尝试从实质上去解决正犯与共犯的区分疑难。然而，在双层区分制论者看来，由于正犯概念的实质化，并未直接亲自实施构成要件行为的参与者也可能成立共犯，这种理解背离了限制的正犯概念，颠覆了单层区分制的理论根基；更为重要的是，正犯的判断取决于支配性这一概念而非构成要件该当与否的判断，这直接导致了构成要件定型性的丧失。因此，双层区分制论者强调，单层区分制将定罪与量刑机能混淆的结果是不可避免地走向正犯概念的实质化，“以牺牲定罪的公正性来换取量刑的公正性，以刑事政策的片面合理性来替代刑法的全面规范性，蕴含着破坏刑法的安定性与现代刑事法治原则的危险”。
（二）正犯与主犯在定罪与量刑中的
分层定位
面对单层区分制带来的法治风险，中国刑法学者提出了双层区分制的方案构想，即在定罪层面通过形式客观标准区分正犯与共犯、在量刑层面依据实质作用标准区分主犯与从犯，依据定罪与量刑的机能分离来维持区分制理论系统的逻辑稳定性。双层区分制论者认为，单层区分制之所以将定罪与量刑的机能作一体化认识，其根本原因在于德日刑法典将参与类型与刑罚相勾连的立法设置；反观中国刑法典并未采取机能一体化的立法设置模式，这直接决定了不能全盘照搬德日经验以单层区分制来解释中国共犯制度。
在双层区分制论者看来，将定罪与量刑机能一体化的处理方式导致单层区分制在罪刑法定与罪刑均衡两个原则之间陷入了两难境地，而双层区分制将正犯与主犯在定罪与量刑中进行分层定位则化解了这种两难局面，是一种能够实现两全的构想方案。
第一，在双层区分制的理论方案中，既然正犯与共犯概念被纯化为单一的定罪机能，就无需为了实现罪刑均衡被迫将正犯概念实质化。因此，在此意义上，双层区分制论者主张，于定罪层面区分正犯与共犯的理论设计充分体现了构成要件的定型性意义，是对罪刑法定原则的贯彻和坚持。
第二，在双层区分制的理论方案中，正犯与共犯只解决定罪问题，量刑问题则是交由主犯与从犯来解决的。因此，一方面，即便依照形式客观说将犯罪参与者认定为共犯，在量刑过程中也完全可能作为主犯进行处罚；另一方面，即便犯罪参与者是正犯，也可能以从犯进行量刑。据此，双层区分制论者认为，相较于单层区分制的机械僵硬，双层区分制的刑罚评价更为灵活科学。
第三，在双层区分制论者看来，“正犯概念的实质化在扩张正犯范畴的同时基本上否定了限缩的正犯概念，从根本上瓦解了二元犯罪参与体系，最终不自觉地走向扩张的正犯概念，继而靠近了单一正犯体系。”一方面，由于无需将正犯概念实质化，双层区分制强调自己坚持了限制正犯概念，不存在瓦解区分制犯罪参与体系理论根基、走向单一正犯体系的可能性；另一方面，双层区分制认为，通过先成立教唆犯后以主从犯量刑的判断公式，无需借助于间接正犯、共谋共同正犯等概念即可实现罪刑均衡，也无需面对这些实质化正犯概念带来的理论难题。总而言之，在双层区分制论者看来，由于将正犯与主犯在定罪与量刑中进行分层定位，正犯与共犯的区分能够依旧采取形式客观说，这一区分标准与作为区分制根基的限制正犯概念相契合，以此回避实质化正犯概念与限制正犯概念之间的逻辑抵牾。
