黎宏：贿赂犯罪的保护法益是职务行为的公正性，特定条件下的事后受财行为成立受贿罪

1.作者：黎宏，清华大学法学院教授，博士生导师。

2.文章来源：《贿赂犯罪的保护法益与事后受财行为的定性》，载《中国法学》2017年第4期。

贿赂犯罪的保护法益不是职务行为的廉洁性,也不是职务行为的不可收买性,而是职务行为的公正性。因此,只有危及职务行为公正性的行为才有可能构成受贿罪。事后受财行为,在事先没有约定的场合,因为不可能危及职务行为的公正性,原则上不构成受贿罪;但是,在有证据证明行为人履行职务行为时具有事后受财的心理期待或者心理联想的场合,因为这种期待或者心理联想会对行为人的履职行为产生影响,因此,构成受贿罪。

引言

一、“事后受财”是否为受贿之争

二、贿赂犯罪的本质

     (一) 比较法的立场

     (二) 中国的见解

     (三) 以上见解存在的问题

     (四) 本文的立场

三、“事后受财”行为的性质

     (一) 事先没有约定的事后受财行为, 原则上不成立受贿罪

     (二) 特定条件下的事后受财行为成立受贿罪

结论

引言

【本部分介绍了典型受贿罪的成立条件和事后受财的争议原因】

事后受财难以认定受贿罪的原因在于行为人受财时不具备主观上为他人谋取利益的意思。

一般来说，如果真的根据《贪污贿赂解释》“履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物”构成受贿罪，那么只要客观上是基于履职收受的财物都有成立受贿罪的风险，完全不考虑行为人的主观意思并不合适。

同样需要考虑的是，事先约定的形式问题是否只能局限在口头或者书面，在难以查出如何约定的情况下，事先约定的事后受贿处罚也会成空。

笔者首先就我国目前的事后受财行为是否构成受贿的争议进行梳理，然后从贿赂犯罪的保护法益是“职务行为公正性”的角度出发对上述争议进行评析，最后，就事前没有约定的事后受财行为成立受贿罪的标准问题进行探讨。

一、“事后受财”是否为受贿之争

【本部分介绍了理论上对于没有约定的事后受财是否能够成立受贿的观点，并阐述了实践中从否定向肯定转变的相关规定】

否定说的理由：不事先约定则双方无法就交易内容和价格达成一致；不具备受贿罪的主观要件（除了“收受财物”的故意，还包括明知所收财物是本人职务行为对价而予以收受的故意）

肯定说的理由：事先无约定的受财行为也侵害了受贿罪的保护法益，受贿罪打击的重点是“受财”而不是“为他人谋取利益”；离退休人员事后受财行为也具备了受贿罪的客观要件；认定受贿故意的关键，在于行为人受财时是否明知该财物的性质，是否认识到该财物是为他人谋取利益的酬谢，而不在于其履职时是否会预料到将来有来自他人的酬谢。

两说中，肯定说占据优势。不过仅仅从处罚必要性来论证还是不够的。

实务的相关规定从否定转为肯定。（最高人民法院2000 年 7 月 13 日答复江苏省高级人民法院——2003 年 11 月 13 日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》——2007 年 7 月 8 日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》——2016 年 4 月 18 日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》）

二、贿赂犯罪的本质

【本部分讨论比较法下贿赂犯罪的法益，中国贿赂犯罪的法益，指出其他法益观点存在的问题（反面论证），引出本文认为的贿赂犯罪的本质是国家工作人员“职务行为的公正性”（再进行正面论证）。】

想要解决“事后受贿”是否构成受贿，取决于对贿赂犯罪的保护法益即贿赂犯罪本质的理解。

（一）比较法的立场

纯粹性说（不可侵犯性说/公正性说）：受财行为与已经实施的过去的职务行为之间没有因果关系，那么在与职务行为的关系上，就没有侵害职务公正性的危险，事后受财不成立受贿。（贿赂罪保护法益：国家机能/职务公正性）

不可收买性说：公务行为不得受他人是否给予一定对价或者报酬的影响; 公务员在职务行为上收受对价或者报酬的话，即便没有实施不正当的职务行为，也要成立受贿罪。事后受财成立受贿。（贿赂罪保护法益：国家权威/公务的权威）

国外立法例：折中说，在以“不可收买性说”为基本的同时，也加进了“纯粹性说”的宗旨，具体来说，就是在职务行为上收受贿赂的话，一律成立受贿犯罪，和职务行为是否公正无关; 在实施了有害职务行为公正性的不正当行为的时候，则加重处罚。

（二）中国的见解

第一，国家工作人员职务行为的“廉洁性说”。由于廉洁本身含义不明，难以对受贿罪与贪污罪、巨额财产来源不明罪进行区分，已经少有人主张。

第二，对国家工作人员职务行为的“社会信赖说”。问题在于：社会信赖不明确；行贿者、受贿者的自首也会导致更多社会信赖缺失；受贿罪的成立取决于国民的观感，不要求公务员有执行职务的意思。

第三，职务行为的“不可收买性”说。包括职务行为的不可收买性本身，还包括国民对职务行为不可收买性的信赖。

（三）以上见解存在的问题

不可收买性说存在的问题：第一，难以妥当说明我国刑法分则第八章有关贿赂犯罪的规定。不可收买性说无法说明斡旋受贿（斡旋受贿毕竟不是出售自己手中的权力，而是伴随职权与职位的客观影响）；无法说明利用影响力受贿罪（主体不再是国家工作人员）【小编理解：感觉在主体这个论证上并不成功，毕竟本文的观点是职务行为的公正性，那既然斡利用影响力受贿罪的主体也不是国家工作人员了，又如何破坏职务行为的公正性呢？感觉逻辑是一样的，如果认为不能破坏职务行为的不可收买性，那也就不能破坏职务行为的公正性，毕竟都是间接的。】第二，有将受贿犯罪异化为财产犯罪之虞。我国刑法中的贿赂犯罪，从一开始就是渎职类犯罪。如果说受贿罪的本质是国家公职人员“职务行为的不可收买性”，重点在于谴责公职人员利用职务便利收受财物形式的对价的话，有可能将受贿罪异化为一种“国家工作人员索取或者收受财物”的财产犯罪。第三，将国民对职务行为不可收买性的信赖也作为“不可收买性”的内容，有模糊受贿罪的保护法益，不当缩小受贿犯罪的处罚范围之嫌。信赖会导致将社会一般观念上所想象的影响职务公正性的抽象行为都包括在内，与“清廉性说”之间仅一纸之隔；贿赂行为可能采用公众并不知情的隐蔽方式实施，并不侵害信赖。【小编理解：关于不可收买性说到底是要侵害不可收买性和信赖共同满足还是满足一个即可也值得讨论，如果认为贿赂犯罪只要侵害其中一个就可构成，那么即使没有侵犯信赖，也可以因为侵犯了不可收买性而定罪。】第三，进一步追问“为什么职务行为不可被收买？”答案最终也只能是，因为可能引起不公正的职务裁量行为。

（四）本文的立场

受贿罪的保护法益是国家工作人员“职务行为的公正性”。受贿行为之所以可罚，是因为国家工作人员一旦利用职务上的便利，索取或者收受他人贿赂，就会将本应公平公正、不偏不倚地行使的职务行为置于贿赂的影响之下，出现“在执行职务的过程中不当行使裁量权的危险”。

“职务行为公正性说”不仅仅是一种学说，也是从我国刑法相关规定当中所推导出来的当然结论。在（斡旋）受贿罪的场合，之所以处罚斡旋人，并不是因为直接出卖职务行为，而是利用本人职权或者地位形成的便利条件为请托人谋取不正当利益，具有破坏其他国家工作人员职务行为公正性的实害或者危险。利用影响力受贿罪也是如此，特殊利害关系能够对其他国家工作人员的职务行为产生某种现实影响，间接侵害其他国家工作人员职务行为的公正性。

回应“不违背职务行为的受贿行为也构成受贿罪”（贪赃不枉法）的观点：第一，职务行为的公正性既包括依据职务行为对所裁量的具体事项的实体内容的公正性，也包括作出这种裁量结果的过程的公正性。在职务行为裁量过程中，公务人员收受贿赂的话，就会出现将职务行为置于贿赂影响之下的危险，进而出现职务执行过程中不当行使裁量权的危险。即便是合法的职务行为，但在其为贿赂所影响的时候，就难免出现不公正裁量的危险，最终会因为危及职务行为公正性而成立受贿犯罪。从此意义上讲，受贿犯罪是属于针对职务行为公正性的危险犯。第二，对职务行为公正性的侵害，不仅是对职务行为“合法性”的侵害，还包括对职务行为“公正性”的侵害。即使形式合法也还存在公正裁量的问题，如果职务行为履行中的细节受到影响，公正性被破坏时，也要成立受贿罪。第三，完全没有侵害职务行为公正性危险的受财行为，尽管不构成受贿罪，但可以构成其他财产犯罪。国家工作人员完全没有执行职务行为的意思的场合，不存在将职务行为置于贿赂影响之下的危险，不可能对职务行为的公正性形成任何侵害，不存在成立受贿罪的实质根据。

【本部分旨在回应对公正性说最严厉的批判，即如何对无约定的事后受财行为进行妥当说明。】

（一）事先没有约定的事后受财行为，原则上不成立受贿罪

从职务行为公正性说的立场来看，事先没有约定的事后受财行为，按道理不成立受贿罪。因为，这种场合，行为人尽管有事后受财的结果，但其在收受财物时并不具有受贿罪的故意。将其作为犯罪处理，有违反罪刑法定原则之嫌。

如何解释“为他人谋取利益”的属性？【本质是在讨论受贿罪的故意是对受财的故意还是对谋利的故意，还是两者必须同时拥有】

“旧客观要件说”认为，“为他人谋取利益”是客观要件，成立受贿罪行为人必须具有着手为他人谋取利益的行为，收受财物但没有着手为他人谋取利益的行为不成立受贿罪。——问题：受贿罪会变成“收受他人财物”和“为他人谋取利益”所组成的复合行为犯，行为人仅收取财物还不够，还要有为他人谋取利益的实际举动；行为人实施的为他人谋取利益行为构成其他犯罪时，按“旧客观要件说”只能按照一罪处理，不能数罪并罚。

“主观要件说”认为，”为他人谋取利益“是受贿罪的主观要件，行为人只要主观上具有为他人谋取利益的心理态度即可，不要求有为他人谋取利益的具体行为。——问题：“为他人谋取利益”是个偏正结构，从定义上看的确应该是一个客观要件；如果认为是主观要件会导致难以判断主观目的或者内心倾向而脱罪

“新客观要件说”认为，“为他人谋取利益”仍然是受贿罪的客观要件，只是其内容是“许诺”为他人谋取利益，不要求实施为他人谋取利益的行为。国家工作人员在非法收受他人财物之前或者之后许诺为他人谋取利益，客观上就形成了以权换利的约定，而且，即便在收受财物之后公正地行使了职务行为，也难免让人对其公正性产生怀疑。这种怀疑本身就意味着职务行为的公正性受到了侵害。——即使把为他人谋取利益降低到“许诺”或者“承诺”，事先没有约定的事后受财行为，还是不能作为受贿罪处理。

受贿罪的故意内容“不仅包括非法收受他人财物的故意，而且包括为他人谋取利益即作为非法收受财物的交换条件，即权钱交易的故意”。只要承认受贿罪是将履职行为置于贿赂的影响之下产生不公正裁量危险的渎职犯罪，就必须承认，事先没有约定的受财行为通常情况下难以成立受贿。

（二）特定条件下的事后受财行为成立受贿罪

但例外地，在能够推定行为人执行公务行为时，具有事后收受来自他人职务行为对价的心理期待或者内心联想时，即便双方没有事先约定，也能认定事后受财行为是受贿。这是因为，行为人在履职时所具有的事后收受财物的预期或者心理联想，会影响行为人的职务裁量行为的公正性，从而产生将“职务行为置于贿赂影响之下的危险”。

如今“熟人社会，感情投资”，官商勾结模式或者说小圈子、小团体之内的腐败是一种更彻底的将职权奉与金钱驱使的行为，性质更加恶劣，官员更难抵御，侦查更为困难，社会危害性更大。追求的是“意会”。

从哪几个方面判断行为人在履职时是否具有“事后收受职务行为对价的期待或者心理联想”呢？第一，行为人与提供财物的他人的交往情况。包括行为人与他人交往的契机、交往的时间、交往的方式、双方人情往来的经历、双方相互之间的了解情况等。第二，行为人与财务提供者所处领域或者行业的“潜规则”。第三，行为人与财物提供者之间的从属关系。行为人一旦收受来自下属或者被管理者的财物，即便现在没有具体的请求事项，但也会在其心中悄然生发出以后给予行贿人方便或者照顾的“还人情式”的心理预期或者承诺。

由于“事后收受职务行为对价的期待或者心理联想”是一种主观要素，深藏于行为人的内心，不易判断，因此，在其认定时，必须以事实为根据，即以行为人本人、财物提供者的陈述以及周边相关人员的证言等为基础，对不同情况进行分析判断。

密切关注当前受贿行为的发展动态，实质地理解刑法以及相关司法解释中有关受贿罪的规定，对于合理认定受贿罪具有重要意义。事先没有约定的事后受财行为，尽管在通常情况下，因为行为人没有受贿故意而不构成犯罪，但如有某些因素的存在，让行为人在履行职务时能产生事后收受职务行为对价的心理期待或者联想的场合，由于这种心理预期或者联想能够使职务行为处于不公正裁量的抽象危险之下，符合渎职罪的本质，因此，可以也必须将其作为受贿罪处理。