(一)法教义学路径与社科法学路径
依照通行的说法,社科法学强调从各个学科汲取新的知识,发现法律制度或具体规则与社会生活诸多因素的相互影响和制约;法教义学强调以法律文本为依据,遵循逻辑与体系的要求,以原则、规则、概念等要素制定、编纂与发展法律以及通过适当的解释规则运用和阐释法律。其实,二者并不矛盾、不对立。现在有一些对法教义学的批评,但这些批评未必合理。
第一类批评认为,法教义学具有封闭性。有学者指出,法教义学提倡自给自足,排斥用其他知识解决问题的途径,于是,法教义学越发达,方法的单一性和知识的自主性越强,就越可能陷入教条主义,难以容纳即时社会需求,在处理涉及新颖或复杂社会事实的问题时捉襟见肘。亦即,“法教义学通过专注于法律现象本身,而不是将法律看作社会现象、经济现象、政治现象的投射”。
这个批判是难以成立的。法教义学一直强调开放性,强调法律向社会生活事实开放,强调法律的含义是在社会生活事实中发现的,强调法律的含义随着社会生活事实的变化而变化,强调法条一直在产生新的含义。如聚众斗殴、虚拟财产、公司、非法从事节育手术罪的解释都是随着社会生活事实的变化而变化的。教义学也不排斥用其他知识解决问题的途径,只是不能直接根据其他知识适用法律。
第二类批评认为,法教义学在适用中具有不确定性。有学者指出,法教义学的不确定性集中表现在法教义学解释方法的无序性上。法教义学对法律文本的理解难有衡量标准,无法提出多种解释方法之间的抽象排序,因此,法教义学本身并不能为个案提供确定的答案。
其实,不确定性是法律的特点,不是教义学的特点,而且,不确定性不等于不正确性,反过来说,确定性不等于正确性;不确定性虽然是缺点,但也是一个优点,因为正义变幻莫测,只有具有不确定性,才能使各种具体案件得到妥当处理。
第三类批评认为,法教义学会导致结论不妥当。有学者认为,法教义学没有考虑案件处理对社会生活的影响,所以,社科法学进一步主张道,法官应借社会科学知识和方法预测各种判决造成的后果,即案件结果对社会、经济的影响,再从后果出发选择合适的法条并加以论证,从而获得法律适用中的确定;应当借鉴判例法国家的经验,在司法实践中少一些体系思考,多一些论题思考,少一些法教义学理论,多一些社会科学知识和方法,以便达至随机应变。
后果考察是法教义学的重要内容;解释者总是要预估解释结果会产生什么结果,这个结果的接受程度如何,以及为了达到这个可以接受的结果需要对什么进行调整。教义学上都有结果预估、结果评价、结果取向的调控(狭义的结果考量)的概念,因为后果考量其实就是目的论解释的内容。例如,将发放高利贷当作非法经营罪处理会产生什么后果?怎样理解《刑法》第269条中的犯盗窃、诈骗、抢夺罪?不过,刑法实行罪刑法定原则,发现了一个好的后果也可能难以采纳。例如,恋人在公园公然性交,无论根据社会科学的方法得出应当作为犯罪处理的结论多么有说服力,也不可能作为犯罪处理。此外,我国的体系性思考不是过度了,而是做得还不够。如果仅从后果出发选择合适用法条并加以论证,就只能实现个案的正义,不可能实现一般的正义。
第四类批评认为,法教义学只是“书本之法”。有学者指出,法教义学“忽略法律实践中的经验事实”,“忽略‘地方性知识’与‘活的法律’”,“不能从社会环境和社会变迁的角度解释各种法律现象”,“不能根据经验和事实提出和发展法律概念和理论”,法教义学研究的只是“书本之法”而非“实践之法”。
这大体是对法教义学的误解,将对法条的注释当作法教义学的全部内容。教义学主要面向现在的司法人员与将来的司法人员,主要内容是法律的涵摄与适用。但教义学是实践之法。例如,对介入行为、因果关系的判断,以及客观归责理论,共谋共同正犯概念,都是根据经验和事实提出的理论。
教义学并不排斥采用其他知识解决问题,数学被采用,流行病学被采用,其他社会科学的也被采用。只不过,不可能像社会科学那样只从外部观察法律是什么,只重视具体事实。另外,用社会科学方法得出的结论不一定是唯一的、科学的。比如,某些研究利用实证方法发现2000年以来死刑立即执行的数量减少了,杀人罪的发生率反而降低了。但这并不能说明死刑减少就能减少杀人,因为这可能跟社会发展等因素有关,可能是其他因素减少了杀人罪的发生。反过来,也不能简单地说只要社会发展就能减少杀人的发生,美国就是反例;作为世界上最发达的国家,美国却属于杀人罪发生率最高的几个国家之一。由此可见,并不是采取了社科方法,就能得出科学的、确定的结论。
由此可以得出的结论是:
(1)教义学一词绝非贬义,不应当贬低法教义学,恰恰相反,它为学生和实务人员提供无穷无尽的便利,而且也可以对其他人文社会科学有所帮助。所有的重要法学家都是伟大的教义学者。
(2)永远需要法教义学,因而不可能用社科法学取代法教义学;人们创造法律是为了应用,没有法教义学是不可能使法律得到应用的。
(3)法教义学与社科法学的完全融合是不可能的,应然视角、关心实践应用的视角倾向于把教义学家限制在一个严格的逻辑里,而这种逻辑很难和其他外部观察者的逻辑相互沟通。虽然有些法学家也试过采取外部观察者的逻辑,但基本上没有成功。教义学是一种规范研究或文本研究,关心的是通过一种永远面向抽象化过程来创造的原理和法学构造,而对事实的调查要求的是相反的途径,要求人们关注事实而非抽象,因此,传统的法学研究者很难对那些属于事实科学的人文社会科学产生兴趣。事实上,法学和人文社会科学从来没有真正地结合过,因为法律及其教义学早在社会科学开始出现之前就已经存在了,而且一直维持着自己的独立自主。
(4)法教义学与社科法学并不是矛盾的,犯罪学、刑事政策学大体上就是社科法学,法教义学内部有时也使用社会科学甚至自然科学的概念和方法。研究者可以自由地选择社科法学或者法教义学的路径,但不能因此而否定另一路径。
(二)解释论路径与立法论路径
法学研究法的规范及其应用,属于规范科学。因此,对于法规范的解释,成为法学的重点,狭义的法学就是指法解释学。当然,解释法律既应以妥当的法哲学理念为指导,又要善于从解释结论中提升出一般原理,而这些都离不开对法的解释。没有对法的解释,也就没有法学。
但是,在很长一段时期,我国法学研究的基本倾向是批判法,使法解释学与立法学相混同。突出地表现在,人们事先未能对法规范作出妥当的解释,就挑出法律的缺陷,然后提出修改法的建议;硕士论文、博士论文也大体上是先对法规范作出部分解释,再提出完善法律的立法建议;许多论文还让人难以分辨其观点究竟是解释结论(解释论)还是立法建议(立法论)。现在,依然有一些部门法学科不对法律进行解释,这是很奇怪的现象。
将法学研究的重心置于批判法律,不仅偏离了法学的研究方向与目标,而且存在诸多不当。首先,批判法律本身的做法,不利于维护法律的权威性。其次,即使在批判法律的基础上,提出了良好的立法建议,也不能及时解决司法实践中面临的现实问题。况且,修改法律的成本过高,远不如解释法律简便。最后,批判法律不利于提高法律解释能力与水平。我国的法律学之所以相对落后,原因之一就在于解释者乐于批判法律。
人们在针对法律的文字表述难以得出满意结论时,并没有通过各种解释方法寻求满意的结论,而是以批判法律、建议修改法律完成自己的学术任务。如在法律用语失之宽泛时,明明可以使用限制解释方法得出妥当结论,解释者不进行限制解释,却建议修改法律。解释者完全可能朝着理想的方向得出解释结论。事实上,解释者的智慧,表现在既遵守罪法律定原则,不超出法律用语可能具有的含义,又使解释结论实现正义理念,适合司法需求。如果只是批判法律而不解释法律,就必然不能提高解释能力与水平。
习惯于批判法律的重要原因很多,其中的一个重要原因是法实证主义观念的影响。我国不少学者与司法人员习惯于认为,立法机关能够且应当制定一部完美无瑕的法典。但是,“我们的时代已不再有人相信这一点。谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、已生效的法规相抵触?谁又可能完全预见全部的构成事实,它们藏身于无尽多变的生活海洋中,何曾有一次被全部冲上沙滩?”
联系刑法学方法来说,人们习惯于批判刑法,一方面是因为解释者没有以善意解释刑法,没有作出有利于立法者的假定。刑事立法是将正义理念与将来可能发生的生活事实相对应,从而形成刑法规范。撇开技术细节,当今立法者不可能故意设立不合理、不妥当的刑法规范。所以,解释者要以善意解释刑法,而不能像批评家一样,总是用批判的眼光对待刑法。另一方面是因为解释者缺乏解释能力,不能圆满地解释刑法,导致解释结论存在缺陷,因而只好批判刑法。
其实,除了数字等实在难以解释的用语以外,其他法律用语都有很大的解释空间。所谓的刑法缺陷,大体上都是解释者解释出来的,而不是刑法本身就存在的。就一个条文来说,A学者因为没有得出妥当的解释结论时,会认为刑法存在缺陷;而B学者得出了妥当的解释结论时,会认为刑法没有缺陷。这表明,并非任何人都认为A条文存在缺陷。再者,即使人们一时不能得出妥当的解释结论,也不能匆忙地认为“刑法不妥当”,而应在反复研究之后得出结论。况且,即使刑法存在缺陷,也可能运用补正解释的方法克服缺陷。
不难看出,批判法律的做法与法解释学的落后互为因果,因而容易形成恶性循环。落后的解释学导致批判法律;批判法律又导致法解释学的落后。只有将法学的重点置于解释法律,并得出符合正义理念与适合司法需求的解释结论,才能繁荣法学。
当然,在当今社会,由于社会生活变化得太快,总是有立法的需求,立法论不可避免。但是,在讨论问题时,不能混淆立法论与解释论。在他人通过解释论得出某种结论时,不能用立法论去反驳,不能以“需要修改立法”为由认为他人对现行法的解释是不当的。
(三)全面性与专门性的侧重
上一代学者大多没有从事专门性的研究,这是时代决定的。现在的年轻学者在掌握理论体系、理论基础的前提下,可以集中精力从事某一方面的专门性研究。既可以毕生从事某个部门法学的某一领域的研究,也可以毕生研究某一外国的某个部门法学。日本的关哲夫教授就侵入住宅罪出版了三本著作;城下裕二教授专门研究量刑;末道康之教授主要研究法国刑法。我国的多数年轻学者可以侧重于专门性的研究。即使要进行全面研究,也可以在多研究一些专门问题后,再进行全面研究。如果今后从事法学研究,要先多写论文与专著,最后写教材,不要一开始就写教科书。
(四)学术热点与基础理论的选择
近几年的法学界大多围绕热点问题展开讨论。之所以如此,主要是因为期刊杂志愿意登载热点论文,使得有关热点问题的论文容易发表;有的学者为了尽快发表论文,不得不撰写有关热点问题的论文;有的学者则为了追求自己的论文引用率,只撰写热点问题论文。诚然,热点问题的研究也有现实意义。但也不可否认,法学界对热点问题的讨论常常显得大同小异。有些热点问题其实是炒出来的,未必是真问题。只对热点问题感兴趣的学术现象,导致许多传统问题、基本理论问题无人问津止。很少有人过问,所谓的热点问题与传统问题、基本理论问题是什么关系。于是,对热点问题的争论比较混乱。
马克思指出:“一个时代的迫切问题,有着和任何在内容上有根据的因而也是合理的问题共同的命运:主要的困难不是答案,而是问题”,“真正的批判要分析的不是答案,而是问题”。但是,难以认为其中的问题只是实践中的具体问题,而不包括基础理论问题。马克思正是在对德国古典哲学、英国古典政治经济学、英法空想社会主义所提出的一系列理论问题的直面、批判、扬弃和超越中,在对资本主义社会所呈现出的无产阶级非人的生命处境、经济危机周期性爆发等诸多现实问题的审视、追问、探究和解决中,创立了具有科学性、实践性、人民性、开放性的马克思主义理论。笔者并非反对热点问题的研究,但对热点问题的研究应当建立在扎实的基础理论之上,在任何时候都不能放弃基础理论的深入研究。
第一,没有基础理论的研究就不可能构成自主的法学知识体系。
“知识体系是指基于一定的逻辑基础、在特定的文化生态中形成、具有民族性或地域性的知识总和,并按照一定的标准进行分类后得到的知识系列。”任何一门学科的知识体系都要从某个起点出发,通过基本概念之间的连接,构建起一个结构,并通过结构的补充与完善,形成一个体系。其间,都需要可靠的、扎实的基础理论的支撑。因为知识体系中的一切概念,都要在根据或基础上统一起来,唯有如此,体系才能作为整体中存在的东西的结构。西方知识体系就“是建立在一系列‘宏大的论述’基础之上的”。
构建中国自主的法学知识体系,需要回答法学科的研究对象是什么?其独立的研究方法论为何?它要处理和解决的基本问题是什么?是否形成了成熟稳定的概念和术语体系?如此等等。只有这些问题获得了深刻阐明,法学的存在和发展才可获得可靠的根基,才能进一步形成法学的知识体系。而且,这种探究并非一劳永逸,而是一项需要不断反思和重构的理论任务。在这种反思和重构中推动法学科不断深化和与时俱进,是法学基础理论的重要发展方式。
只言片语、一鳞半爪的观点,东拼西凑、拼接组合的理论,都不可能形成法学的知识体系。黑格尔指出:“哲学若没有体系,就不能成为科学。没有体系的哲学理论,只能表示个人主观的特殊心情,它的内容定是带偶然性的。哲学的内容,只有作为全体中的有机环节,才能得到正确的证明,否则便只能是无根据的假设或个人主观的确信而已。”法学也是如此。要使法学的内容摆脱偶然性、碎片性,只能以丰富厚实的基础理论为基石。
第二,没有基础理论的研究,热点问题的解决不可能形成妥适的解决方案。
我国法学理论对热点问题的研究大多是短暂的,一个重要原因是缺乏理论根基、基本立场的争论。同样,一些热点问题的研究之所以难以形成妥适解决方案,就是因为缺乏可靠的基础理论。不以可靠的基础理论为根基,热点问题以及具体问题的解决必然是杂乱无章的。
例如,关于单位犯罪的成立条件与处罚范围等,存在各种各样的问题。其中的关键问题在于单位犯罪究竟是过失犯罪还是故意犯罪?这一问题又取决于刑法理论对单位犯罪是采取同一视理论还是组织模式理论抑或其他理论。倘若认为单位犯罪是过失犯罪,又该如何解释我国刑法分则关于单位犯罪的规定?如果对这些基础问题没有形成可靠的理论,单位犯罪的相关问题都难以得到真正解决。
再如,帮助信息网络犯罪活动罪(以下简称帮信罪)也可谓一个热点问题,各种观点都是为了应对司法实践中的现状。从现有研究来看,对帮信罪热点问题的研究之所以不能解决司法实践的问题,或者只是提出一些限制方案,主要是两个基本问题没有解决:一是共同犯罪基础理论没有解决,尤其是没有妥当理解共犯的成立条件与共犯从属性原理;二是刑法分则中的明知与总则中的明知的关系没有解决。如果这两个问题没有解决,就不可能正确处理帮信罪的实践难题。
总之,“没有基础理论研究作支撑,对热点问题的跟踪看似热热闹闹,实际上却是年年岁岁花相似,不断低水平重复。”“很多表面看来嘈杂喧嚣的理论热点、焦点争论,如能经过基本问题研究的筛网过滤,往往会显示出这些繁复表象纷起的根源。”
第三,没有基础理论的研究,不可能为司法提供普遍性的解决方案。
“科学理论与合理实践的统一,是在相互促进、协调发展动态过程中的具体历史统一。这个过程,既是与不科学的理论和不合理的实践展开双重批判的过程,也是努力实现对于科学理论与合理实践的双重建构的过程。”法学在其形成和发展过程中形成了一系列基础理论问题,这些基础理论问题与司法实践中的现实问题相互影响、相互作用。
法学需要从重大基础理论问题的视野中回应和破解司法中的现实问题,又要从现实问题的挑战中生成、总结和升华出重大基础理论问题,这是法学基础理论研究得以展开的基本路径。“近代以来的学术发展史表明,科学上的重大发现,技术上的重大发明,往往是建立在基础理论变革的基础上。只有在基础理论研究上取得重大突破,才能带来研究范式的转换,创立新思想、新理念、新论断、新概念、新方法,产生原创性标志性成果。基础理论研究的思想深度和学理厚度,决定着应用对策研究的前瞻性、系统性、战略性和精准程度。……基础理论研究得越深,对策研究就越有思想高度,提出的建议就越高明、越管用。……简而言之,有好的基础理论研究,才会有好的应用对策研究。”
法学是实践性很强的学科,但这并不意味着法学只需要针对性解决实践中的个案即可。司法实践需要基础理论的指导,基础理论研究决定司法实践的发展;没有基础理论的发展,司法实践就不可能有真正意义上的进步。
“法的思考的一个特征,不是在考察个别案件的所有具体情况的基础上提出最好的解决方法,而是在一般化的可能解决方案中寻找最好的解决方法。”就事论事,有一个问题就解决一个问题的做法,不属于一般化的可能解决方案,不符合法律的普遍性特征。例如,因为帮信罪发案率上升,就提出对帮信罪中的“明知”或者共犯中的“明知”进行严格限制的观点,就明显不属于一般化的可能解决方案。
要获得一般化的可能解决方案,必然要有坚实的体系性的基础理论,以体系性的基础理论为指导提出的方案,才能适用于所有相似情形,从而实现法律的公平正义性。例如,当下的刑事司法实践对如何区分帮信罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪倍感困惑,其中一个重要原因在于认为帮信罪是独立的犯罪,而不是上游犯罪的共犯,因为帮信罪与上游犯罪的本犯缺乏“通谋”。可是,既然与上游犯罪的本犯存在通谋的帮助犯都不存在掩饰、隐瞒犯罪所得罪,就难以认为缺乏通谋的帮信罪的行为人反而成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。由此看来,不解决共犯的本质这一基础理论问题,就不可能正确处理帮信罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的关系。
又如,实践中的时效问题相当混乱,理论界与实践界对一些特殊的时效问题也有讨论。但要正确适用刑法关于追诉时效的规定,首先必须明确追诉时效制度的根据与意义,其次必须明确什么叫结果、什么叫行为,“犯罪行为有连续或者继续状态”是什么含义。传统观点认为,继续犯就是行为一直在持续,但事实上并非如此。甲为非法拘禁乙,将乙推入到一个深坑后自己心脏病发作,在医院不省人事住了一个星期,其拘禁行为并没有继续,却难以否认其非法拘禁罪是继续犯。
基础理论不仅支撑了法学大厦的理论根基,而且为后续的研究提供了明确的方向和框架。没有基础理论的研究,法学也不可能有真正的整体进步。“从肤浅的实用主义和粗鄙的功利主义出发,质疑和否定哲学社会科学基础理论的意义和价值,是历史和现实中颇为普遍的现象。充分自觉认识到哲学社会科学基础理论不可替代的重大意义和价值,是真正繁荣发展哲学社会科学的思想前提。”当然,学者也要运用基础理论知识参与应用对策研究,将基础研究和应用对策研究有机结合。在不断深化、拓展法学的基础研究的同时,更好地提升应用研究解决实际问题的能力。