引言
本公众号曾于2023年8月28日推送《死刑存废之争》一文，对学界支持废止死刑废止的部分代表性文章进行了梳理与总结。近日，广东珠海驾车冲撞行人案件引发社会关注，再次引发了小编对于死刑问题的思考。
本期《刑法问题研究》重新编辑推送了旧文《死刑存废之争》，在原文基础上进行了一定的补充完善，希望能给读者朋友们带来更多的有益的思考。
邱兴隆：死刑在道德上是一种不能证明其正当性的刑罚。既然如此，在中国，废除死刑是一种合理的选择。
从罪刑相适应的角度，即罪罚均衡的角度。传统的报应主义者认为死刑是实现报应正义的必要手段，因而是正当的。但是，罪刑相适应只提供了一个模糊的而非具体的标准，强调的只是罪与刑在轻重次序上的相对对应，亦即最重的犯罪应该受到最重的刑罚，但未具体要求最重的刑罚是什么。所以，报应并不要求死刑的存在。换言之，死刑并非实现报应正义的必要手段。
废除死刑的最重要的命题是死刑的威吓效果并不大于终身监禁。一般预防的途径多种多样，但主要是刑罚的威吓作用。这要看死刑作为比无期徒刑即终身监禁更为严厉的一种刑罚方法，有没有边际效益。所谓死刑的边际效益，是指既然死刑比无期徒刑更严厉，它便应该带来更大的效果。不是讲死刑有没有效，而是讲是否比无期徒刑更有效。强调的是“更”，而不是“有没有”。主张保留死刑者都认为死刑更加严厉因而威吓作用越大。但刑罚的严厉性并非决定刑罚效果的唯一因素。如果盗窃5块钱要处死刑，但要是行为人觉得做得天衣无缝，谁也发现不了，那么死刑尽管是最严厉的，但对他根本没有威吓作用。
从个别预防的角度来看，死刑的正当性的证明不在于犯罪人犯了死罪，而在于它可以制止他再犯罪。由此看来，死刑也不是必要的。既然并非所有谋杀犯都会再杀人，那么可能再杀人的便只是一部分杀人犯。而我们怎样来区分哪些谋杀犯会再犯罪，哪些又不会呢?既然区分不了，又怎能既有效地将死刑适用于可能再杀人的杀人犯，又避免死刑适用于不可能再杀人的杀人犯呢?
以上，我们既从报应的角度也从功利的角度考察了死刑是否必要的得出的结论是：死刑，从报应正义的角度是不必要的；从功利目的的角度，也是不必要的。既然作为刑罚正当根据的两项内容都不要求有死刑的存在，或者说都不能证明死刑是正当的，自然，死刑是经不起道德检验的。也就是说，死刑是应该废除的。
（摘自邱兴隆：《死刑的德性》，载《政治与法律》2002年第2期）
陈兴良：刑罚人道主义必然要求超越功利与报应，从而为死刑废止论提供理论支持。
死刑废止论，是从刑罚人道主义出发所得出的必然结论。如果仅仅从功利主义出发，死刑是具有其存在的合理性的。尽管死刑对于犯罪的威慑力往往被死刑存置论所夸张，并且被大多数当政者所迷信。但相对于其他较轻的刑罚，作为最重之刑的死刑，其威慑力是其他刑罚所难以企及的。问题在于：难道死刑具有其他刑罚所不具备的威慑力，它就一定是正当的吗？如果说一种刑罚只要能够起到遏止犯罪的效果，就是一种正当的刑罚，这仅仅是一种刑罚的功利主义。这种刑罚功利主义往往导致重刑主义，陷入只要目的是正当的就可以不择手段的非道德主义的思想误区。如果说，在野蛮落后的古代社会，通过严刑苛罚获得刑罚的威慑效果被认为是理所当然而视为正当，那么，社会文明发展到今天，人道主义已经不允许通过残酷的刑罚去追求刑罚的威慑效果，否则就是不正当的。正是在这样一个社会历史背景下，死刑从过去的天然正当演变为如今因其野蛮残酷而即将退出历史舞台。
刑罚报应主义主张以恶制恶从而实现刑罚之善，以刑罚之不人道应对犯罪之不人道从而实现刑罚之人道。其实，报应主义的这 些观点是似是而非的。报应本身起源于原始社会的同态复仇、追求犯罪与刑罚之间的对等性，从而在一定程度上体现了刑罚的公正性。但报应观念当中仍然保留着一种情绪化的、非理性的残余。在一个理性主导的社会里，报应观念逐渐消退，并且受到限制。刑罚人道主义必然要求超越功利与报应，从而为死刑废止论提供理论支持。
（摘自陈兴良：《死刑存废之应然与实然》，载《法学》2003年第4期）
刘仁文：从应然的角度，我们应当响亮地提出废除死刑的口号。
从国际形势看，现在世界上废除死刑的国家已经从少数变为多数，我国在死刑问题上“一枝独秀”，会产生一系列的消极后果。首先，容易与国际社会产生隔阂，影响我国的社会主义形象；其次，不利于国际和区际刑事司法合作；第三，死刑适用过多过滥，不仅会滋长当权者对死刑作用的迷信，忽略社会治安和社会管理的基础性工作，忽视犯罪成因的多重性和复杂性，而且不利于在整个社会形成一种健康、人道的文化，不利于树立尊重人的生命的观念；第四，由于死刑误判不可避免，因此，判处死刑越多，误判风险就越大。
当前，我们在死刑问题上，必须消除几个误区。误区之一是迷信死刑的威慑力。但是，第一，如果我们真正树立生命至上、生命无价这样的观念，那么对于经济犯罪和一般的不剥夺他人生命的刑事犯罪而言，就没有任何理由判处死刑。第二，我国的情况表明，增加死刑的适用也并不能导致犯罪率的下降。例如，我国的伤害罪1982年全国共发生20298件，1983年增设死刑后，1993年伤害案件增加到64595件，增长3．18倍；重大盗窃案1982年发生14404件，1983年对盗窃罪增设死刑后，1993年增加到301848件，增长20．66倍。1997年我国修订刑法时，废除了普通盗窃罪的死刑，当时许多人担心盗窃罪将成倍增长，但几年过去了，事实并非如此。从司法实践中反馈回来的消息表明，这几年盗窃罪的发案率和几年前基本持平。
误区之二是群众拥护死刑，“ 不杀不足以平民愤”。长期以来，我们似乎已经习惯了“以人民的名义”、“群众拥护和支持”来证明任何一项政策的合法性。但英国学者阿克顿的一段话也许会给我们以启发：“少数的压迫是邪恶的，但多数的压迫更邪恶。因为民众中蕴藏的力量若被唤醒，少数人将无法抵挡他们。面对全体人们的绝对意志，他们无可诉求，无可援助，无可躲避。” 可见，国家不光是要听群众的，还负有引导群众朝着理性方向思考的职责。
从应然的角度，我们应当响亮地提出废除死刑的口号。只应当在以下情形判处一个杀人犯的死刑：首先，这个人心理和生理都是正常的。如果他是有缺陷的，那么为预防一个正常人犯罪而杀掉一个有心理、生理缺陷的人，就不仅多余，而且也不公平；其次，被害者是没有过错的，如果一个人杀了人是因为被害人也有过错，因此而判处该杀人犯死刑，就不仅意味着将被害人的过错责任全部转嫁到犯罪人一人的身上，而且对他人也没有多大预防作用；第三，国家和社会对他走向犯罪道路不承担任何责任，否则将他一杀了之，就是一个推卸责任、不负责任的政府。
（摘自刘仁文：《死刑政策：全球视野及中国视角》，载《比较法研究》2004年第4期）
另一种视角——政治问题而非法律问题
应该说，在死刑存废的问题上，刑法学者的观点与公众认同之间是存在高度紧张的：前者多数主张废止死刑（至少是逐步废除），而后者则为死刑的存在提供了有力支持。因此，在死刑存废这一问题中，也可以从某种程度上看出以专业学者为代表的精英文化与以非专业人士为主体的公众认同之间的矛盾。
诚如一位学者所言，“不可否认，我国一些刑法学人关于限制和废除死刑的学术建言也不同程度地脱离了具体国情、民情与犯罪态势，而立足于抽象的刑罚人道、轻缓、文明的立场和所谓死刑不具特别威慑效果的理论预设主张控制乃至废除死刑，或者一厢情愿地将死刑问题狭隘地理解为一个单纯的法律问题，而没有关注到死刑问题在根本上是一个政治选择问题，因而很少从刑事政策的角度对作为死刑制度正当性和道义性基础的公众认同、集体意识的特性以及政治决策者基于政治远见和政治责任对公众认同与集体意识应有的反应进行科学的分析，因而也就难以理性地引导民意并说服政治决策者作出合乎理性与具有远见的政治抉择。”“死刑的存废、去留并不取决于其自身无法辩明的正义性（ 或非正义性） 以及无法证实或证伪的威慑性。它在根本上是一个受集体意识的公众认同以及政治领袖的政治意志左右的政策选择问题。”
在笔者看来，死刑在处理极端犯罪案件中的不可替代的作用，正是其“政治作用”的最集中体现。以目前的中国社会治安状况而言，死刑不管是在实然还是应然状态下，都只是适用于极端案件的极端刑罚，因此，笼统地讨论死刑的威慑力其实没有太大意义，因为绝大多数刑事案件本来就不可能被判处死刑，任何人对此都心知肚明，死刑在大多情况下处于“备而不用”的状态。换句话说，在目前中国的社会环境下，对于绝大多数案件而言，死刑就不可能也不应该有“威慑力”。既然如此，就不应当以其无法有效预防犯罪为由否定其价值，因为这本来就不是他的主要功能。
唯有透过珠海驾车撞人案等极端案件，才能真正理性地审视死刑的存在价值。在面对极端案件时，民众的复仇心态是刑罚最根本的基础之一。刑罚来源于复仇，无论其在现代文明中已经变的多么“理性化”，也不会丢掉“复仇”的本性。要求这种心态对虚无缥缈的人道主义、基本人权作出让步，自然会招致强烈的非议，更会引发公众对司法公正性的质疑。废除死刑，获得的是人道主义、人权保障这些看不见、摸不着的虚名，付出的则是公众对司法公正性的质疑、刑罚在极端犯罪中的威慑力下降、刑罚的报应功能大打折扣这些实打实的成本，这笔帐应该怎么算，我想是很明显的。
一言以蔽之，将死刑存废问题作为政治议题看待，就必须实实在在地考虑民众的利益诉求与制度改革的性价比，脱虚向实，而非立足于刑罚人道、轻缓等抽象概念。
延伸——废死是“世界潮流”吗？
“废止死刑是世界潮流”是废死派的代表性观点之一，但如果将其定性为一个政治议题，那么废止死刑到底“是不是世界潮流”就是一个不可证伪的问题，因为死刑作为一个政治问题基本不具有代表民意的属性。一种很有影响力的观点认为，目前世界大多数国家，尤其是发达国家，都废除或者实际上不执行死刑，因而废止死刑是世界潮流。这一结论的推理逻辑大概是——发达国家都是民主国家→这些国家废除死刑，代表了民意→废除死刑是民心所向，是世界潮流。
然而，第一，以这种理由废除死刑给人一种在“赶潮流”的感觉。“潮流”并不一定代表先进与文明，不是所有潮流都值得去模仿的，别的国家废除死刑，我们就一定要废除死刑，这样的理由未免太过草率。
第二，“废止死刑是世界潮流”的统计口径是“国家”而非“人口“，然而，首先，不同国家的人口数量差异极大。如果以“人口”作为“潮流”的判断标准，则不废除死刑反而是“世界潮流”了——光是中国和印度两个国家的人口加起来就已经有30多亿了，而作为废死主力军的欧盟和拉美国家，全部人口加起来都还赶不上中国；其次，即便是一个已经废除死刑的国家，其内部对于死刑是否废止也有很大的分歧。例如，在已经废除死刑四十多年的法国，大量右翼人士也在不断地呼吁恢复死刑。支持废除死刑的，大多是法律、新闻传媒等专业的精英人士，他们在网络、传媒等领域的声音更大，对决策层的影响力也远超普通民众，至于“沉默的大多数”的意见到底如何，无从得知。说的更阴暗一些，普通民众和精英，谁遭遇极端案件的概率更高呢？答案不言而喻。对于上流精英们而言，废除死刑基本不会影响自己的“复仇”（因为他们本来就几乎不可能遇到可能需要判处死刑的极端案件），反而可以显示其“仁慈”；而对于普通民众而言，废除死刑后，罪犯在监狱里过的甚至可能比在外面更舒坦（这种现状和贝卡利亚曾预想的死刑替代方案完全背道而驰），这怎么能让人接受？切莫慷他人之慨。
至于有人说欧洲的发达国家都废除了死刑，所以废死是世界潮流，就更是无稽之谈了。首先，不是废除了死刑就会变“发达”，而是先“发达”了才有权力定义什么是“潮流”，切忌倒果为因；其次，美国是世界上最强大的国家，远比欧洲发达，但美国的大多数州仍然保留了死刑，甚至有的州还在考虑恢复电椅的死刑方式，这不是远比枪决、注射更加“野蛮落后”吗？
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