罗翔：轻罪时代刑法的解释立场——以竞合论为视角

文摘 2024-10-23 06:00 上海

作者：罗翔（中国政法大学教授，法学博士）

出处：《比较法研究》2024年第4期

一、问题的提出

二、形式解释与实质解释的未决之争

三、竞合论的区分与罪刑均衡的双重目标

四、法条竞合兜底功能的再检视

五、结语

摘要：因为竞合理论的混乱，不少轻罪规定被弃而不用。在轻罪时代，刑法解释必须受到罪刑法定原则的严格约束。法条竞合与想象竞合的区分涉及罪刑法定与罪刑均衡的关系，罪刑法定是首要原则，不能为了罪刑均衡牺牲罪刑法定。此外，法条竞合与想象竞合的区分还涉及罪刑均衡原则内部的冲突。依据罪刑均衡原则，既要防止过度评价，又要避免评价不足。在这两个目标中，前者更为重要。同时，罪刑均衡包括客观均衡与主观均衡，不能无视主观均衡而片面追求客观均衡。区分法条竞合与想象竞合，应当坚持形式标准说。法条竞合包括包容关系和交叉关系。如果没有法律的特别规定，法条竞合应遵循特别法优于普通法的原则。对于法条竞合的兜底功能，应当慎重对待。

关键词：轻罪治理；刑法解释；竞合犯；罪刑法定原则；罪刑均衡原则

问题的提出

　　当前我国犯罪治理已进入轻罪时代，这突出体现为立法上增设轻罪和司法上大量适用轻罪。在立法上，从《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称“《刑法修正案（八）》”）增设拘役刑的危险驾驶罪以来，随后的多部修正案，如《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称“《刑法修正案（九）》”）、《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称“《刑法修正案（十一）》”）都增设了大量的轻罪。由此，刑事司法案件呈现出双升双降的趋势，即轻罪率、轻刑率明显上升，重罪率、重刑率明显下降。《2024年最高人民检察院工作报告》也指出：“针对轻罪数量持续增长、占比持续上升，协同各方推进轻罪治理。对轻微犯罪依法少捕慎诉慎押，减少对抗、增进和谐。”

　　然而，一个令人忧虑的现象是不少轻罪条款被弃而不用，尤其当轻罪与重罪出现竞合时，不少司法机关工作人员仍然习惯性使用重罪条款。比如2021年《刑法修正案（十一）》增设的刑法第134条之一危险作业罪，其最高刑为1年有期徒刑。该罪属于典型的具体危险犯，必须具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险。其第3款为在生产、作业中违反有关安全管理的规定，“涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的”。此罪与《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）第125条非法制造、储存爆炸物罪存在明显的竞合关系。非法储存爆炸物罪是一种典型的抽象危险犯，最高刑为死刑。但在司法实践中，对于生产作业中违反安全管理规定储存爆炸物的行为，鲜有认定危险作业罪这种轻罪的判例，大多仍适用非法制造、储存爆炸物罪这种重罪。又如，2015年《刑法修正案（九）》在《刑法》第133条之一危险驾驶罪增设两款罪状，其一为违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。然而，这个条款很少被使用，司法实践中仍然主要以非法运输爆炸物罪这个重罪来惩治类似行为。更为严重的是，我国刑法中存在大量的兜底罪名，如《刑法》第114条以危险方法危害公共安全罪、第225条非法经营罪、第293条寻衅滋事罪。如果无法认定为某种较轻的犯罪，个别司法机关不仅不会宣告无罪，反而会以较重的兜底罪补充适用。其中最典型的例子就是某地一少年因街头涂鸦被控寻衅滋事案。丁某等人在街头多处进行涂鸦，后被以故意毁坏财物罪刑事拘留，检察机关最初认为丁某等人涂鸦造成财物损失共计5638元。但律师认为检察机关出具的价格认定书明显不合理，主张实际损失不足5000元，未达故意毁坏财物罪的立案标准5000元，检察机关后变更起诉罪名为寻衅滋事罪，理由是此罪只要造成损失2000元以上，就可追究刑事责任。

　　之所以出现上述现象，一个重要原因在于刑法解释有关竞合论理论上的混乱。因此，正确地解释法律，厘清竞合论的关系，这是构建轻罪治理体系的重要环节。本文试图从传统的形式解释与实质解释的争论出发，对竞合论进行深入剖析，揭示其背后所涉刑法基本原则内部的冲突，以寻找到一个相对合理的符合轻罪时代的解释立场。

形式解释与实质解释的未决之争

　　我国刑法学界一直存在形式解释与实质解释的争论，至今余波荡漾。虽然两种立场在不少问题上未形成真正的交锋，在刑法学界几乎没有不讲形式的实质解释论者，也没有不讲实质的形式解释论者。但是，两者在竞合论的相关问题上观点却迥异有别。

　　（一）争论焦点

　　形式解释与实质解释的争论焦点主要有三：其一，实质解释能否突破语言形式逻辑的最大射程来追逐所谓的实质正义。比如，真警察抢劫能否构成冒充军警人员抢劫这种加重情节。形式解释论者坚决反对这种做法，认为这是类推解释，但实质解释论者则认为对于语言的理解可以做必要的变通，冒充可以拆分为“（假）冒或充（当）”，从而实现实质正义。其二，法条竞合和想象竞合的区分是否需要采取法益同一性等实质标准。比如盗窃罪和盗伐林木罪，形式解释论者认为这是包容关系的法条竞合，但实质解释论者认为两罪所侵犯的法益不同，故系想象竞合。其三，法条竞合的普通法能否在特别法不能适用的情况下作为兜底罪补充适用。对此，形式解释论者持反对态度，但实质解释论者大多持肯定态度，甚至更极端认为无需区分想象竞合和法条竞合，而应作为大竞合论，一律按照重罪处罚。

　　这些争论持续了数十年仍然没有定论，它必然影响到轻罪治理体系的构建。对于第一组争论，2016年最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》认为“军警人员利用自身的真实身份实施抢劫的，不认定为‘冒充军警人员抢劫’”，虽然该指导意见解决了个案问题的争论，但却并未真正平息形式解释论与实质解释论在此问题上的分歧。每一次刑法的修改都会使得这个争论以新的形式突显出来。比如，财产性利益是否可以成为抢劫、盗窃、诈骗等财产犯罪的对象，实质解释论者大多持肯定态度，他们将《刑法》第210条盗窃、诈骗特殊发票构成盗窃罪、诈骗罪的规定和第265条电信盗窃等规定视为提示性的注意规定。但形式解释论者一般持否定态度，认为上述规定是特殊的拟制规定。按照实质解释论的立场，即便没有《中华人民共和国刑法修正案（十二）》（以下简称“《刑法修正案（十二）》”）扩张非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪主体的修改，其他公司、企业的工作人员实施类似行为也可能构成职务侵占罪。因此，在《刑法修正案（十二）》实施之后，就会涉及非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪与贪污罪或职务侵占罪的竞合关系问题。如果将其理解为想象竞合，那么就应该从一重罪处理，扩张新罪没有意义；如果将其论以法条竞合，那么公司董事、监事、高级管理人员以外的工作人员非法经营同类营业，虽然不构成非法经营同类营业罪，但按照法条竞合的兜底作用，似乎也可能构成职务侵占罪。

　　对于轻罪的适用，更为严重的是第二、三组争论。由于理论上的分歧，司法实践对于法条竞合与想象竞合的区分一直没有清晰的标准。以上文提及的非法运输、储存爆炸物罪和危险作业罪或危险驾驶罪为例，大部分司法机关之所以排斥轻罪的适用，而直接论以重罪，一个很重要的原因就是将非法运输、储存爆炸物罪和危险作业罪或危险驾驶罪视为想象竞合关系，从而导致轻罪立法被虚置。根据实质解释论的立场，法条竞合的范围被极大地缩小，想象竞合的范围被无限扩大，在轻罪和重罪出现交叉关系时，实质解释论常常认为两者属于想象竞合，导致轻罪鲜有适用。另外，对于法条竞合，实质解释论将《刑法》第149条第1款视为注意规定，认为普通法本来就可以在特别法无法适用的情况下兜底适用，犯罪圈被进一步扩大。由于这样一种解释技巧，导致无论立法增设轻罪，还是司法解释限缩犯罪的努力，都可能归于虚空，难怪有学者指责这种实质解释实为重刑主义的解释方法。比如，《刑法》第341条第1款规定了危害珍贵、濒危野生动物罪，最高刑为15年有期徒刑，第2款规定了非法狩猎罪，最高刑为3年有期徒刑。前者的犯罪对象是珍贵、濒危野生动物，后者的犯罪对象是其他野生动物，也即国家保护的有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物，俗称“三有动物”。2022年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《野生动物资源解释》”）限缩了两罪的适用范围，其中危害珍贵、濒危野生动物罪不再采取传统的一只入罪模式，而采用价值入罪方式。非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品，价值2万元以上才构成此罪，极大地限缩了入罪范围，大概有75%以上价值较小的动物不再是“一只入刑”。非法狩猎罪也从传统的数量标准（非法狩猎野生动物20只以上构成犯罪）调整为价值标准，非法猎捕野生动物价值1万元以上方才构成非法狩猎罪。然而，如果将非法狩猎罪和危害珍贵、濒危野生动物罪视为普通法和特别法的法条竞合关系，因为非法狩猎罪的罪状为“破坏野生动物资源”，当然也可以包括破坏珍贵、濒危野生动物在内的动物资源。当行为人猎捕一只灰头鹦鹉，根据国家林业局《陆生野生动物基准价值标准目录》《野生动物及其制品价值评估方法》的规定，野生鹦鹉的鉴定价格为1万元一只。按照新的司法解释，这虽然不构成危害珍贵、濒危野生动物罪这种重罪，但完全可以构成非法狩猎罪这种轻罪。按照这种解释技巧，最高司法机关限缩野生动物犯罪的努力完全是竹篮打水一场空。

　　至于寻衅滋事罪这样的兜底重罪，司法解释也往往认为它和其他较轻的犯罪是一种想象竞合关系。2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：“实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪、抢夺罪、抢劫罪等罪的构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。”这不可避免导致口袋罪的泛化，口袋罪如同黑洞一般，吞噬着立法新增的轻罪。比如，《刑法修正案（十一）》增设了催收非法债务罪这个轻罪，使用暴力、胁迫方法，或者限制他人人身自由或者侵入他人住宅的，或者恐吓、跟踪、骚扰他人，催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的，最高可以判处3年有期徒刑。如果认为催收非法债务罪和寻衅滋事罪属于想象竞合关系，那么按照从一重罪处理的原理，作为重罪的寻衅滋事罪完全可以吞噬催收非法债务罪。但如果认为其属于法条竞合关系，那么按照实质解释论的立场，如果采取催收非法债务罪罪状以外的其他方法催收非法债务，那么也可以寻衅滋事罪兜底适用，总之，这种解释技巧可以让寻衅滋事罪这类口袋罪获得万能罪的功效，无所不包。

　　（二）主观解释与客观解释的平衡

　　形式解释与实质解释的冲突并不等同于刑法解释中主观解释与客观解释的论争。主观解释论认为刑法解释的目标应该是阐明刑法的立法原意，但客观解释论则认为立法原意无法还原，刑法解释只应揭示条文客观表达的意思。主观解释论认为要从立法者的主观意图去解释法律，这往往给法官在解释法律方面过大的权力，让他们以适应时代需要、社会正义之名来满足法官个人的正义偏好。客观解释论则强调根据客观社会的实际需要探究刑法规范的客观意思，可以忽视立法者明显的意图，但这其实和主观解释殊途同归，都可能会让解释者个人根据其主观正义感和价值判断突破立法者设置的语言界限，根据客观实际赋予法律语言所从未有过的意思，因为“制定法的真实含义不只是隐藏在法条文字中，还隐藏在具体的生活事实中”。

　　形式解释与实质解释争论的焦点不在于是否尊重立法原意，而是是否尊重立法语言，是否可以突破立法语言的极限去满足实质正义的期待？因此，主观解释与客观解释的中间立场可能更为合适：一方面，解释者虽然无需探究无法捉摸的立法原意，但是必须尊重立法者所使用的语言，语义的范围是立法者对解释者解释边界的划定。解释必须在刑法规范可能的语言语义范围内进行，不能突破立法语言的最大范围。解释者必须尊重立法者根据语言习惯设置的条文逻辑，对于立法者以显明的方式设置的特殊规定不能动辄理解为提示规定，让立法规定成为一种冗余。另一方面，在刑法规范可能的语言语义范围内，应当考虑社会生活的客观需要，使法律条文具有鲜活性，不至僵化。

　　（三）罪刑法定和罪刑均衡的冲突

　　形式解释与实质解释的冲突涉及罪刑法定和罪刑均衡两个原则的张力。根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。罪刑法定的精神在于限制国家的刑罚权，防止刑罚权的滥用，它并不期待对犯罪的全面打击。成文刑法的出现从一开始就束缚了国家打击犯罪的手脚，没有刑法反而更能实现对犯罪的有效打击，所谓刑不可知，则威不可测。如果硬要在打击不足和打击过度中进行选择，罪刑法定原则必然会选择前者。然而，罪刑均衡原则却要求罚当其罪，重罪重刑，轻罪轻刑，既要避免打击过度，又要防止打击不足。根据罪刑均衡原则，当刑法形式上的规定不足以实现对犯罪的全面打击，那么就可以突破刑法条文形式上的限制，去追求所谓的实质正义。然而，罪刑法定原则却禁止以实质正义之名突破刑法条文形式上的限制，避免刑罚权滥用。我国刑法第3条规定了罪刑法定原则，第5条规定了罪刑均衡原则。从立法者的排序来看，罪刑法定是第一位的原则，罪刑均衡则是次位原则，不能为了维护罪刑均衡原则而牺牲罪刑法定原则。

　　人类的理性是有限的，任何法律一经制定就已经滞后，因此法律必须随着社会生活的变迁而变化，然而改变法律有两种存在根本分歧的路径：一种是通过立法机关的法定程序改变，另一种则是通过司法机关以解释的方法进行必要的造法。形式解释论尊重立法语言，认为司法机关不能突破立法者的语言去修补漏洞，这种漏洞只能通过立法程序予以修正。但实质解释论却认为没有必要拘泥于立法语言，对于立法漏洞司法机关可以进行修补。如果将前者贴上司法克制主义的标签，后者就可以称之为司法能动主义。司法能动主义通常有乐观主义的哲学王似的圣化冲动，认为已然洞察洞穴之外的实质正义，因此有义务对洞穴之内的落后法律进行改正。然而，一如霍姆斯大法官所言，“法律的生命是经验，而非逻辑”。人类的理性存在根本性的缺陷，任何个体的知识和视野都有严重的局限性，无论某个学者多么才华横溢和知识渊博，他与人类总体的知识和经验所形成的体系性演进相比，都是微不足道的。因此，无论是在经济、语言还是法律层面，社会的活力和进步主要归因于体系性的演进，而非精英给出的方案。个体对实质正义的追求经常只是其主观上的正义感，无论使用多么冠冕堂皇的大词和夺人心魄的逻辑，他都并非客观正义本身。历史已经告诉我们，而且还将告诉我们，脱离人类经验所形成的正当程序，人类对实质正义的追求往往会带来灾难性的后果。刑法是最严厉的部门法，稍有滥用后果不堪设想，因此罪刑法定原则要求司法机关严守立法者事先确定的语言，司法的克制应该成为法律人的自觉，绝不能无视立法用语去追逐所谓的实质正义，否则刑罚权必将滥用，社会将出现灾难性的动荡。脱离立法语言追逐实质正义的司法能动主义就如没有堤坝的洪水，随心所欲，必将泛滥成灾。所以霍姆斯认为法官的角色是“确保游戏要根据规则进行，不论我是否喜欢这些规则”。

　　罪刑法定原则要求司法机关遵循立法者事先确立的规则，尊重跨时间的承诺。经济学者索维尔将人类的观念区分为有限的观念和无限的观念。前者认为人类理性和能力的有限性决定了人类的法律制度是不完美的，任何个体自身的知识远不足以应对社会决策，甚至不足以应对个人的决定；社会的进步是因为能从大量的同时代人甚至过去几代的先贤那里继承和整合知识；法律不可能是清晰表达的逻辑程序，它无法像数学一样从一般公理中演算出来。后者认为人类可以设计出完美的法律，建立在原则基础上的法律可以带领民族进入没有冲突的乌托邦，保障每个人拥有更好的生活。有限的观念尊重承诺，认为人类事先做出的承诺可以约束事后的行为；但无限的观念忽视承诺，认为随着时间的推移，人类知识的累积意味着可以做出更好的决策。对于持无限观念的人而言，被过去的决定所束缚就意味着后来获取的知识可能创造的利益没有发挥作用。无论在法律中还是在一生的婚姻中，被过去的承诺所束缚往往代价高昂且不理性。因此，基于无限的观念所派生的司法能动主义倾向于寻求更大的灵活性，以便根据新的社会情况对法律作出全新的解释，必要的时候完全可以基于对实质正义的追求突破立法僵化语言的束缚，因为司法机关绝不能在意识到不正义的时候依然无动于衷。但是，源于有限观念的司法克制主义却认为尊重立法者事先确定的规则对于维护社会稳定至关重要。程序正义要优于实体正义。法律中的不正义是不可避免的，因为唯一的真正问题是一个程序的不正义是否比另一个程序的不正义多。

竞合论的区分与罪刑均衡的双重目标

　　关于法条竞合和想象竞合的区别，在学界也存在重大争论。大致说来，形式解释论者一般强调形式上的法条区分说，而实质解释论者则认为应该进行形式与实质的双重判断标准。

　　（一）形式标准与实质标准

　　形式解释论者主张形式标准，认为法条竞合是法条本身在逻辑上竞合，也即包容关系和交叉关系。这种竞合是在立法时就已经存在的法律竞合，但想象竞合则是一种事实上的形态竞合，法条本身并不存在竞合，而是在案件的特殊形态中出现了事实竞合，比如故意杀人罪和故意毁坏财物罪本身并无法条上的竞合关系，但如果行为人杀害穿着昂贵服饰的被害人导致衣物损毁则出现了事实上的竞合。

　　实质解释论者则认为形式判断只是前提，还必须同时进行实质判断方能区别法条竞合与想象竞合。首先，法条竞合在形式上只能是法条之间呈现包容关系，交叉关系和中立关系都非法条竞合。其次，实质判断有两个标准：一是两者在侵害法益上同一，比如过失致人死亡罪和医疗事故罪虽然在形式上存在包容关系或交叉关系，但是两者所侵犯的法益不同，所以是想象竞合。二是不法的包容性，当一个行为同时触犯两个法条，如果一个法条可以实现不法的全面评价，这才属于法条竞合，否则即便两个法条存在形式上的包容关系，实质上的侵害法益同一，也应该视为想象竞合，从一重罪论处。特别法优于普通法的教义要求根据罪刑均衡原则进行修正。比如盗伐林木罪和盗窃罪属于包容关系，但盗伐林木罪最高刑为15年有期徒刑，而盗窃罪最高可以判处到无期徒刑，如果盗伐林木数额特别巨大，就不能按照特别法盗伐林木罪处理，而应该按照想象竞合论以更重的盗窃罪。显然，实质解释论者极大地缩小了法条竞合的范围，将其仅限定为形式上的包容关系，交叉关系、中立关系和排斥关系都不可能出现法条竞合；同时，又通过所谓的实质标准进一步限缩法条竞合的范围以及适用特别法优于普通法的处罚规定。这必将导致法条竞合和想象竞合的区分具有极强的不稳定性，两者的区分会根据司法解释的变化而变化，甚至还可能根据个体主观的正义感任性而为。

　　大致说来，形式解释论和实质解释论在竞合论上的主要分歧在于：其一，法条竞合是否包括交叉关系；其二，法条竞合如何实现充分评价，除了立法者的特别规定以外，是否还需考虑实质上的法益和特殊案件不法评价的罪刑均衡。

　　（二）罪刑均衡原则的双重目标

　　法条竞合与想象竞合之所以难以区分，主要涉及罪刑均衡原则内部的冲突。罪刑均衡原则主张罪当其罚，重罪重刑，轻罪轻刑，无罪不刑，因此它既要防止过度评价，又要避免评价不足，但这两个目标往往此消彼长。如何在两者之间实现微妙的平衡，需要人类群体性的经验智慧，而非单纯的逻辑推导。一如汉密尔顿所言，“充满技巧的清晰表达，可能仅仅是粉饰和夸大，因为在任何一个方面，说出一大堆貌似有理的话是极为容易的”。无法清晰表达的社会经验与清晰表达的理性相比，前者可能是行为更有效的向导。实质解释论主要关注如何避免评价不足，但却忽视过度评价的风险，而后者更是法治无法承受的后果。人类理性的有限性决定了我们无法寻找到最好的理论，只能选择最不坏的理论，避免出现难以忍受的后果。刑法是最严厉的部门法，稍有滥用，后果不堪设想，因此在禁止过度评价和禁止评价不足两个价值选项中，防止过度评价应该是竞合论首要的目标，即便这种价值追求会有评价不足的成本。

　　我国刑法理论普遍认为想象竞合应当从一重罪论处，如果仅从法益理论出发，仅按照重罪处理，并未完全做到充分评价。行为人在杀人的过程中毁坏了被害人财物，一行为触犯数罪名，想象竞合按照重罪故意杀人罪论处，但这却导致故意毁坏财物罪所侵犯的法益没有被评价。因此，有些地方认为想象竞合应当数罪并罚，还有些地方认为想象竞合应当在重罪基础上加重处罚。

　　在某种意义上，无论是犯罪论中的罪数理论，还是刑罚论中的数罪并罚的规定，其首要的目标都是避免过度评价，而非避免评价不足。在罪数理论中，如果仅仅按照犯罪构成标准，符合多个犯罪构成就算数罪，那么罪数理论也就没有必要出现。在数罪并罚理论中，只有并合原则才有可能做到彻底的充分评价。但是，我国刑法却采纳了混合原则，以限制加重原则为主，兼采吸收主义和并合主义。只有比较轻微的刑罚才可能采取并合主义，《刑法》第69条第2、3款规定：“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”

　　罪数理论与刑罚论中的数罪并罚制度有密切的关系。严格说来，数罪并罚制度是罪数理论的自然后果，这也是为什么在德国刑法中，罪数理论与数罪并罚是放在一个章节中进行规定的。《德国刑法》第52条、第53条规定了行为单数与行为复数，第54条、第55条则规定了数罪并罚的后果。虽然德国刑法理论一般用竞合论代替罪数论，但是两者并无实质区别。当前世界各国在数罪并罚制度上都鲜有采取严格累加的并科主义，主要采取的是限制加重原则和吸收主义。而世界各国关于罪数理论其实也是在并科主义、吸收主义和限制加重这三种立场中进行选择。比如法条竞合采取的就是吸收主义，虽然这种吸收主义有特别法吸收普通法和重法吸收轻法的争论，但是它都属于吸收主义内部的争论。又如想象竞合，普通法系一般采取数罪并罚，这相当于罪数论中的并科主义，但是大陆法系则普遍采取重法吸收轻法的吸收主义，至于少数国家在重罪基础上加重处罚其实也就是限制加重原则。

　　在历史上，罪数理论的缘起主要就是为了限制刑罚上的过度评价。大陆法系和普通法系都可以追溯至罗马法。罗马法谚有云，“刑罚应与犯罪之数相称”（Quot Crimina Tot Poenae），也即刑罚与犯罪之数相称。罗马法严格遵循报应主义，一罪一罚，数罪数罚，对于数罪一律采取并科主义。但在罗马法后期，已经有学者开始提出观念竞合和实质竞合的罪数理论，认为不应该一律采取并科主义。到了中古世纪，意大利大约在16世纪，慢慢发展出吸收主义和限制加重等不同的处理办法，并且流传到德国刑法领域，今天几乎没有纯粹采取并科主义的国家了。当前，无论是大陆法系，还是英美法系，都不再遵循严格的并科主义。大陆法系在犯罪论和刑罚论两个方面对累加性的并科主义进行了限制，这原本就是为了防止纯粹报应主义的过度评价。普通法系虽然没有精细的罪数理论，但通过宪法上的禁止双重危险来限缩刑罚上的过度评价。总之，在罪刑均衡原则内部，防止过度评价和避免评价不足这两个目标，前者更为重要。

　　（三）形式标准的重申

　　形式解释与实质解释的分歧涉及罪刑法定和罪刑均衡两个原则的冲突，能否以牺牲罪刑法定原则为代价去追求个罪的罪刑均衡。换言之，能否超越立法者明示或默示的语言规定去追求所谓的实质正义。实质标准的答案是肯定的，即便立法者通过语言逻辑将法条关系明示为包容关系，认为特别法优于普通法，但实质解释论者依然会以法益不同或者避免评价不足为由突破立法者的规定。形式标准的答案则是否定的，因为罪刑法定是优于罪刑均衡的第一位原则。形式标准并非完全排斥实质标准，只是认为必须在尊重立法者规定语言和逻辑的前提下考虑实质。实质标准将罪刑均衡置于罪刑法定原则之上，很容易导致解释者任意以主观上的正义感随意解释法律，突破立法者事先设置的语言和逻辑极限，导致刑罚的恣意。按照实质标准，形式上的包容关系也并不意味着实质上法益的包容，这就意味着完全可以根据解释者的需要对法益随意解释。实质标准认为，“一般来说，刑法分则中不同章节所规定的犯罪基本上不可能是法条竞合”，过失致人死亡罪和交通肇事罪保护的法益分别为人的生命与公共安全，因此并非法条竞合。因此，是否具有法益的包容性完全根据解释者的主观立场可以随意改变。实质标准一方面认为过失致人死亡罪和医疗事故罪分属刑法分则的不同章节，所以并非法条竞合，而是想象竞合；另一方面又认为诈骗罪和金融诈骗罪虽然被规定为不同章节，但是由于前者保护的法益是单一的财产，后者保护的法益包括财产与金融秩序，因此属于法条竞合。论者承认这主要是因为我国当前的理论背景下，某些章节规定的犯罪存在双重法益。然而，按照论者的立场，是否存在双重法益完全按照解释者的主观标准心随己意，无需考虑立法者语言所表达的逻辑安排。

　　另外，实质标准过分强调了罪刑均衡的避免评价不足，而忽视了罪刑均衡的防止过度评价，带有明显重刑主义立场，认为从重打击远比从宽打击为优。根据实质标准，法条竞合与想象竞合的区分是相对的，并非固定不变。两者往往要随着司法解释的变化而变化。如果在相同情节下，特别法的处罚轻于普通法，那么就应该排斥特别法的适用，而以普通法从重处罚。然而，实质标准的逻辑不自洽在于，如果特别法的处罚重于普通法，实质标准并不会认为应该按照普通法处理来保证不法的包容性。比如，保险诈骗罪的基本刑是5年以下有期徒刑或者拘役，但诈骗罪的基本刑是3年以下有期徒刑、拘役或者管制。如果行为人实施保险诈骗1万元，按照保险诈骗罪处罚，刑罚是5年以下有期徒刑或者拘役，但按照诈骗罪论处，刑罚则是3年以下有期徒刑、拘役或者管制。但论者并不认为在此情况下应该论以较轻的诈骗罪。另外，当特别法的处罚轻于普通法，实质标准也不会以特别法的刑罚来限缩普通法重罚的适用，反而却以普通法来规避特别法对刑罚的限缩。比如，保险诈骗3000万以上，论者认为按照诈骗罪论处，最高可以判处无期徒刑，因为按照保险诈骗罪论处，最高只能判处15年有期徒刑。但为什么不能认为诈骗罪的最高刑在立法的设置上过高，正好可以通过特别法的规定来限缩普通法的最高刑，将无期徒刑存而不用？而一律要以想象竞合之名激活保险诈骗罪这种特别法本来就不会适用的无期徒刑呢？在某种意义上，这其实就是大竞合论的立场，也即无需区分想象竞合和法条竞合，只要竞合，都应该一律从重处罚。这种只注重全面评价，但忽视避免过度评价的重刑主义的思维令人担忧。

　　更为严重的是，如果按照实质标准的逻辑，那么立法上所有的罪刑不均都可以不法的充分评价之名予以矫正，罪刑法定原则也就不复存在。比如，《刑法》第241条收买被拐卖的妇女、儿童罪的最高刑是3年有期徒刑，但第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的最高刑却为7年有期徒刑，收买被拐妇女的刑罚反而轻于收买赃物，这会导致严重的罪刑不均。甚至在配阴婚的情况下，行为人明知他人盗窃尸体而予以收购，最高可以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处7年有期徒刑。但如果购买活人，最高却仅判处3年有期徒刑，立法上出现了明显漏洞，并不符合罪刑均衡的需要。那么按照实质标准的解释方法，是否可以将收买被拐卖的妇女解释为“明知是犯罪所得而予以收购”，从而认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪呢？又如，《刑法》第262条拐骗儿童罪，最高刑为5年有期徒刑，但第264条盗窃罪的最高刑为无期徒刑，因此如果盗窃价值数百万的名贵犬种，其刑罚远高于以收养为目的盗窃儿童，那是否也可以把儿童解释为公私财物，从而适用盗窃罪的规定呢？总之，对于立法漏洞，必须在形式合理性的基础上追求实质合理性，如果实质合理性缺乏形式合理性的基础，那就属于无法补足的立法漏洞，必须通过立法的修改方能补正。罪刑均衡原则无论如何都不能突破罪刑法定原则的限制。

　　因此，对于法条竞合与想象竞合的区分必须坚持形式标准，无论是判断法益的同一性，还是不法的包容性都必须尊重立法的语言和逻辑。法益理论在历史上本是避免权利侵犯说打击不足的刑罚扩张事由，尤其是超个人法益的概念为刑罚权无节制扩张提供了全面的论证。在刑法理论中，法益是一个比较混乱的概念，几乎每一个犯罪，关于法益侵犯为何，都充满着没有共识永无止境的争议。作为一种超级概念，“它要求不可能得到的东西，因而永远得不到任何可能得到的东西”。为了避免法益理论成为主观臆断的代名词，导致刑罚权的肆意扩张，那就绝不能脱离立法的语言和逻辑去分析法益，否则罪刑法定原则所要求的确定性也就不可能实现。事实上，大陆法系关于法条竞合和想象竞合的区分大体都是采取形式标准。德国刑法理论在竞合论中讨论法条竞合与想象竞合，两者都属于行为单数。其中法定竞合是一种只符合一个罪名规范的假性竞合，而想象竞合则是符合数个罪名规范的真性竞合。日本刑法理论在罪数论中讨论两者的区分，法条竞合是实质的一罪，想象竞合则属实质的数罪但科刑上的一罪。无论德国还是日本，法条竞合与想象竞合的区分都只考虑形式上的构成要件符合性，并不考虑实质上的法益侵害和不法评价。

　　关于形式标准，需要注意下列问题：

　　首先，立法者所规定的特别法与普通法的包容关系也就明确表明了立法者认为特别法涵盖了普通法的法益，无需再附加特殊判断。无论是同一章节的犯罪，还是不同章节的犯罪，只要具备形式上的包容关系，特别法就包容了普通法的法益。比如盗窃罪和盗窃枪支罪虽然分属侵犯财产罪和危害公共安全罪，但是盗窃枪支罪所侵犯的法益必然包括财产法益，枪支自然也是特殊的财产。当然，如果概念并不具有种属关系，那就可以排除包容关系的成立。比如收买被拐卖的妇女、儿童罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，人并非物，因此两者并非包容关系。又如盗窃罪和盗窃尸体罪，尸体也非财产，因此两罪也不具备形式上的包容关系。但是，盗窃罪和盗掘古文化遗址、古墓葬罪则具备形式上的包容关系，属于法条竞合。行为人盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬必须基于非法占有财产的目的，如果没有这种目的，只是基于挖人祖坟等泄愤心态，那就不构成此罪，但可能构成侮辱尸体、故意损毁文物罪等犯罪。

　　其次，如果没有法律的特别规定，司法无需考虑特别法是否能够实现不法的全面评价。对于无法补正的立法漏洞，只能通过立法的形式予以修改，否则类推解释就会借罪刑均衡原则的名义死灰复燃，导致刑罚权的任性。对于刑事法治而言，避免打击过度远比打击不足是一个更优选择。对于同等情况，如果特别法的刑罚比普通法轻，与其通过从一重罪来实现全面打击，还不如因为特别法的规定而让普通法的重刑规定存而不用。

　　再次，法条之间的交叉关系也是一种法条竞合。实质标准认为交叉关系不是法条竞合，而是想象竞合。其理由在于：一方面形式解释论者经常将中立关系混同为交叉关系，导致法条竞合范围的肥大；另一方面当法条存在交叉关系时，仅仅适用一个法条或者无法在性质上充分评价法益，因为两个法条保护的法益往往不同，比如《刑法》第266条的诈骗罪与第279条的招摇撞骗罪；或者即便侵犯法益相同，但却无法在程度上充分评价行为的不法内容，比如《刑法》第260条虐待罪和第260条之一虐待被监护、看护人罪。

　　然而，交叉关系包括法条静态的交叉和法条动态的交叉。前者是立法者明示的交叉关系，其中最典型的是刑法中的包容犯，比如绑架罪和故意杀人罪，在绑架过程中故意杀人，立法者将其规定为绑架罪的加重情节，从而导致两罪出现了法定的交叉；又如非法侵入住宅罪和盗窃罪，2011年《刑法修正案（八）》增设了入户盗窃，从而盗窃罪与非法侵入住宅罪出现了交叉关系。除包容犯以外，还有其他立法明示的交叉，比如危险作业罪和非法储存爆炸物罪，在生产、作业中违反有关安全管理的规定，未经依法批准或者许可，擅自从事危险物品储存等高度危险的生产作业活动的必然同时触犯非法储存爆炸物罪，两罪在法条关系上存在静态的交叉关系。

　　比较复杂的是法条动态的交叉，只要法条之间没有排斥关系，几乎所有的法条都可能存在动态上的交叉，比如盗窃罪和故意杀人罪，看似两罪毫无关系，但是盗窃他人的急救药品，眼睁睁看着他人死亡，显然既构成盗窃罪，又构成故意杀人罪，但是盗窃罪和故意杀人罪并非法条静态的交叉，而是一种动态的交叉，这也是为什么实质解释论者批评形式解释论者将中立关系与交叉关系混为一谈。然而，法条动态的交叉可能分为两类：一种是在经验法则上存在高度可能性的交叉关系，另一种则是在经验法则上只有低度可能的交叉关系。盗窃罪和故意杀人罪在事实上出现交叉关系的概率不大，但是使用假币罪和诈骗罪出现交叉关系的概率非常之高。因此，当法条之间在事实上可能出现高概率的交叉，那么这就是一种类型化的交叉关系，也应视为法条竞合的一种现象。换言之，只有当法条之间事实上的交叉并非高概率的类型化交叉，才可视为中立关系，从而排除法条竞合的适用。

　　在法律中传统和公众的经验要比学者的理性更为重要，“知识分子的伟大，与了不起的人类整体相比则是微不足道的”。立法者很少会根据抽象的观念来制定法律，而大多是根据历史的经验和当下的需要来制定法律，世俗的法律几乎都是经验的产物，刑法中绝大多数核心理论都与经验主义密不可分，罪数理论也不例外。无论是大陆法系的行为单数与行为复数，还是英美法系的禁止双重评价，其实都是历史经验避免刑罚过度评价的产物。比如，德国刑法理论通说关于行为个数采取的就是自然生活意义上的行为观，也即单一意志支配下实施的单一举动，这显然是一种经验主义对行为数量的理解。至于英美法系，判例法在归纳禁止双重评价时主要考虑两点：一是形式上立法语言的指引；二是经验上行为的伴随关系。如果说前者是立法者的明示，那么后者就是立法者的默示。禁止双重评价的要旨在于禁止对同一行为双重指控。1932年布洛克伯格（Blockburger）案确立了禁止双重评价的尊重立法者明示的形式要素原则。该案被告人被控违反《哈里森麻醉品法》（Harrison Narcotics Act），他被指控多项罪名，均涉及向同一购买者出售吗啡。初审法院认为行为人构成数个犯罪，依每项罪名判处被告人5年监禁和罚金2000美元，上诉法院维持了原判。该案后被上诉到美国联邦最高法院，但最高法院依然维持了原判，理由《哈里森麻醉品法》第1条规定了销售违禁药物罪，该罪不包括按照药品原包装进行整体销售。第2条则规定不按照处方或文书销售药物罪。因此，被告人所触犯的两个条款是不同罪名，需分别受到起诉，这并没有违反禁止双重评价的原则。该案确定了罪数理论的形式要素标准，“被告人是否受到双重危险的问题，其标准在于每一项犯罪是否需要不同要素的证据。如果行为违反了两个不同的法定条款，确定是一罪还是两罪的标准是每一项条款是否需要证明另一条款没有的额外要素”。显然，根据这个标准，行为人所实施的数行为是否属于同种罪行，主要看立法者明确的规定，如果立法者在某个罪名的基础上又增加了新的形式要素，那就属于异种罪名，而非同种罪名。比如行为人实施了两个诈骗行为，其一为普通诈骗，其二为贷款诈骗，那自然要评价为两个犯罪，而非一个犯罪。另外，1985年的博尔（Ball）案则认为如果两个行为在经验法则上高度伴随，也不能数罪并罚。该案被告人博尔曾犯重罪，出狱之后被控拥有邻居遗失的左轮手枪。被告人被控两项犯罪：一是《美国法典》（U.S.C.）第18编922（h）（1）规定的非法获得枪支罪，二是《美国法典》附录（U.S.C. App.）第18编1202（a）（1）规定的非法持有枪支罪。美国联邦最高法院认为被告人只构成一个犯罪，理由是行为人构成非法获得枪支罪在经验法则上也不可避免地会触犯非法持有枪支罪，因此立法者的意图必然不会因同一犯罪行为对该人进行两次定罪，这种经验法则的伴随关系可以视为一种立法默示。

　　因此，法条静态的交叉是一种立法者明示的交叉关系，而法条在经验上高概率交叉则是立法者默示的类型化交叉关系。这两类交叉关系都属于法条竞合，立法语言和逻辑决定了特别法可以排除普通法的适用。实质标准往往会将法条在事实上低概率的交叉看成交叉关系，从而作为反对法条竞合的依据。比如有学者认为《刑法》第120条之四规定的利用极端主义破坏法律实施罪和第278条煽动暴力抗拒法律实施罪存在交叉关系，然而在静态的法条关系中，两者并不存在交叉关系。同时，在经验法则上，两者在事实上也不存在高概率的类型化交叉，毕竟大部分煽动暴力抗拒法律实施的行为并不一定需要利用极端主义，同时利用极端主义破坏法律实施也并非经常煽动暴力，因此两者在事实上只存在非高概率的交叉，两个法条属于中立关系，自然可以想象竞合论处。

　　对于交叉关系的法条竞合，区分特别法与普通法应该根据立法者明示或默示的指引，不能随心所欲。立法者通过语言和逻辑明确认为交叉关系的法条竞合在所交叉的范围内，依然是一种包容关系。比如入户型的盗窃相对于所交叉的非法侵入住宅罪，自然属于被包容的关系，它包容了非法侵入住宅罪的所有要素，故系特别法，不再适用普通法。又如使用假币罪，在经验法则上主要属于诈骗，诈骗型的使用假币属于特殊的诈骗，也包容了诈骗罪的所有要素，从而排斥作为普通法的诈骗罪。再如招摇撞骗罪在经验法则上也主要表现为诈骗，诈骗型的招摇撞骗自然属于特殊的诈骗罪，故应排斥诈骗罪的适用。虽然有学者认为这可能导致实质上的不公平，因为无法对此行为判处无期徒刑，但这恰恰可以表明立法者关于诈骗罪无期徒刑的规定太过严厉，应当存而不用。换言之，如果一种犯罪行为的全部要素在法律上或经验上可以包容另一种犯罪，那么前者就属于特别法，后者则是普通法。需要说明的是，有学者虽然肯定交叉关系属于法条竞合，但认为它应该采取重法优于轻法的处理原则，这使得区分想象竞合和法条竞合变得没有意义，同时在逻辑上忽视了交叉关系在事实上不过也是一种特殊的包容关系。

　　最后，兜底罪名不是想象竞合，而是法条竞合。刑法中有不少超级兜底罪，比如非法经营罪和寻衅滋事罪，司法实践一般认为这些兜底罪名与其具有交叉关系的罪名属于想象竞合。比如2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《烟草专卖品解释》”）规定：“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

　　然而，2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》指出：“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。”这与上述《烟草专卖品解释》存在矛盾。烟草专卖品和出版物都属于特许经营的物品，如果违反国家规定，无论是非法经营烟草专卖品，还是非法经营出版物，都是特殊的非法经营。1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也曾规定：“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”当然这个规定因为2011年司法解释的出台而自动失效，根据2011年司法解释，非法出版、复制、发行他人作品属于特殊的非法经营行为，不再构成作为兜底罪的非法经营罪，而应该以特殊罪侵犯著作权罪论处。如果将侵犯著作权罪、假冒注册商标罪与非法经营罪视为想象竞合，那么其实知识产权类犯罪也就几乎没有适用的可能，侵犯著作权罪与假冒注册商标罪无论在基本刑，还是加重刑都比非法经营罪要低，按照从一重罪处理的原理，那么也就只能以重罪非法经营罪论处。总之，如果刑法对于非法生产、销售特许经营的物品规定了新的犯罪，那它和作为兜底罪的非法经营罪自然属于法条竞合，而非想象竞合。

　　至于寻衅滋事罪，问题则更为严重。最高人民法院刑事审判庭的调研情况报告指出，寻衅滋事罪近年来有被泛化适用的倾向。调研报告指出：寻衅滋事罪因边界不清导致容易被泛化适用的倾向明显，同时该罪与其他相关罪名的区分较难。之所以出现这种现象，很大程度与司法解释将其与其他存在交叉关系的犯罪解释为想象竞合有关。相比于《刑法》第234条故意伤害罪、第275条故意毁坏财物罪、第246条侮辱罪、第290条第1款聚众扰乱社会秩序罪，寻衅滋事罪的入罪门槛更低，在大多数情况下处罚却更重。

　　将寻衅滋事罪视为相关犯罪的想象竞合导致立法机关限缩兜底罪的努力变得没有意义。当立法者设置新罪，降低刑罚，试图限缩寻衅滋事罪的适用，但个别司法机关工作人员惯性化的重刑主义思维总是会千方百计适用更重的兜底罪名。比如，2015年《刑法修正案（九）》增设了《刑法》第291条之一第2款编造、故意传播虚假信息罪，“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”这个罪名的刑罚较之寻衅滋事罪为轻。2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《诽谤刑事案件解释》”）曾规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的……以寻衅滋事罪定罪处罚。”显然，新的罪名让司法解释的规定自动失效，但是不少司法机关工作人员认为寻衅滋事罪和编造、故意传播虚假信息罪系想象竞合，因此该司法解释仍然有效。比如，2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理利用信息网络实施黑恶势力犯罪刑事案件若干问题的意见》就认为2013年《诽谤刑事案件解释》关于寻衅滋事罪的相关规定依然有效。

　　根据罪刑法定原则，当立法者以明确的语言和逻辑规定，将两个罪名视为普通罪与特别罪的关系，那就意味着立法者明确排斥了普通罪的适用，绝不能以想象竞合之名架空立法者的规定。因此，无论是非法经营罪，还是寻衅滋事罪，这些兜底罪名与其存在交叉关系的犯罪都是法条竞合，如果符合特殊罪的规定，兜底罪就不再适用。

法条竞合兜底功能的再检视

　　当两个罪名存在法条竞合，普通法能否在特别法不能适用的情况下作为兜底罪补充适用？这是形式解释论与实质解释论最重要的争论之一。形式解释论者大体持否定态度，但实质解释论者却一般持肯定的立场。

　　是否承认法条竞合的兜底功能，首先涉及对刑法中当然解释的理解。所谓当然解释，是指刑法条文没有明确规定，但实际上已包含于法条的意义之中，从法条中自然而然可以推出的解释。它包括入罪的举轻以明重和出罪的举重以明轻。对于前者而言，必须同时符合实质当然和形式当然，否则就是对行为人不利的类推解释。对于后者而言，只要具备实质当然即可，重者出罪，轻者更应出罪。对行为人有利的类推解释符合罪刑法定原则。

　　法条竞合的兜底功能主要是入罪兜底，因此需要同时符合形式当然和实质当然，不能为了追求罪刑均衡而牺牲罪刑法定原则。比如，《刑法》第17条第2款规定相对刑事责任年龄人实施的八种犯罪构成的犯罪，其中并不包括绑架罪和拐卖妇女、儿童罪，但相对刑事责任能力人实施杀人型绑架罪或强奸型拐卖妇女罪，自然也要负刑事责任。绑架杀人属于立法者特别规定的包容犯，导致绑架罪和故意杀人罪存在交叉关系，绑架杀人属于特殊的故意杀人罪，在性质上也更为恶劣，因此相对刑事责任能力人实施绑架杀人，虽然不构成绑架罪，自然可以构成故意杀人罪。同理，相对刑事责任能力人在拐卖过程中强奸妇女，虽然不构成拐卖妇女罪，但可以构成强奸罪。然而，如果立法者明确规定排斥普通法的兜底适用，那就必须尊重立法者的规定。比如我国刑法中有五个地方出现了“本法另有规定的，依照规定”，立法者对于最经常出现法条竞合现象的过失致人死亡罪、过失致人重伤罪、故意伤害罪、诈骗罪、滥用职权罪、玩忽职守罪，明确排斥了普通法的兜底适用，这种立法意图应当得到尊重。又如，《刑法》第290条第1款规定了聚众扰乱社会秩序罪，处罚对象是首要分子和其他积极参加者，立法者通过这种语言逻辑明确规定其他参与者不构成犯罪，那么对于聚众扰乱社会秩序的其他参加者就不能以寻衅滋事罪兜底适用。再如，《刑法修正案（十二）》扩张了非法经营同类营业罪的主体，将民营企业相关人员作为此类背信犯罪的主体，但立法者仅将企业的董事、监事、高级管理人员视为非法经营同类营业罪的主体，这就意味着立法者明确规定其他工作人员非法经营同类营业不构成犯罪，自然可以排斥贪污罪或职务侵占罪的适用。

　　形式解释论与实质解释论的争论不仅涉及罪刑法定与罪刑均衡原则的关系，还涉及罪刑均衡内部的张力。首先是防止过度评价和避免评价不足这两个价值的冲突。基于刑法的严厉性和最后性，相比于避免评价不足，防止过度评价可能更为重要。如果一概允许法条竞合普通法的兜底适用，那么刑罚权将被极大滥用。尤其当刑法中存在着类似非法经营罪、寻衅滋事罪这类超级兜底罪，情况会变得更为严重。其次是罪刑均衡内部的客观均衡与主观均衡的对立。我国刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”因此罪刑均衡并不意味只考虑行为在客观上的社会危害性，还要考虑行为人主观上的人身危险性。对于人身危险性低、特殊预防必要性小的行为应当慎用刑罚。客观不法与主观罪责都是罪刑均衡需要综合考虑的问题。多年前，笔者曾经认为贪污罪和盗窃罪属于法条竞合，当国家工作人员监守自盗，如果没有达到贪污罪的入罪标准，但符合盗窃罪的数额标准，可以盗窃罪兜底适用。现在看来，这种观点只考虑罪刑均衡的客观方面，而忽视了其主观方面。司法解释之所以对贪污罪规定了较之盗窃罪更高的数额标准，正是考虑到国家工作人员因为权力导致的特殊诱惑，君子立于危墙之下，权力对于人性具有高度的腐蚀作用。从期待可能性的角度，法律不能完全无视人性的脆弱，对于所有人一视同仁。比如，《刑法》第196条信用卡诈骗罪的入罪标准一般是5000元，但恶意透支型的信用卡诈骗入罪标准则要高得多。2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》曾规定恶意透支，数额在1万元以上的，才构成信用卡诈骗罪，但是2018年该司法解释被修改，数额调高至5万元。之所以进行如此调整，正是考虑到当行为人持卡在手，人性的软弱往往导致其无法自控，设立较高的入罪标准正是充分考虑了罪刑均衡的主观方面。

　　因此，对于法条竞合的兜底功能，不能采取一刀切的做法，必须在尊重罪刑法定原则基础上追求罪刑均衡，兼顾罪刑均衡内部各个价值的平衡。

　　（一）包容犯的平行竞合

　　对于包容犯而言，立法者所规定的竞合是一种平行竞合，立法者将A、B两个犯罪作为A罪的加重模式（A+），成立包容犯必须同时符合了A罪和B罪的构成要件。因此，如果由于责任年龄等阻却事由导致行为人不构成加重型的包容犯（A+），如果符合B罪的犯罪构成，自然可以构成B罪。

　　（二）数额犯的内嵌竞合

　　对于法条竞合的兜底功能，最严重的问题出在数额犯上。我国的犯罪概念既有定性因素又有定量因素，这看似非常特别，但是刑法中规定明确数额的犯罪非常之少，几乎只有《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪，大多数犯罪虽然法律规定入罪需要数额较大，但数额较大的具体标准是由司法解释规定的，因此我国刑法与大多数国家“立法定性、司法定量”的做法并无本质不同。

　　对于立法明确规定具体数额的犯罪，《刑法》第149条对其法条竞合作出了特别规定，认为普通法可以兜底适用，“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚”。同时，法条也特别规定了重法优于轻法的处理原则，“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。这两款规定是因为固定性的犯罪数额让立法者不得不为了避免打击不足所作的特别规定。

　　但是，对于立法没有明确规定具体数额的犯罪，则可以通过司法解释的形式予以柔性对待，在尊重罪刑法定的前提下满足罪刑均衡的需要。一方面，司法解释不能突破法律作出特别规定。另一方面当司法解释对存在法条竞合关系的普通罪和特殊罪规定不同的入罪数额，也正是充分考虑了罪刑均衡的主观方面和客观方面的平衡。司法解释有时会对特殊罪规定更低的入罪标准，比如《刑法》第170条伪造货币罪，其基本刑为3年以上10年以下有期徒刑，高于诈骗罪的基本刑。根据2000年最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，伪造2000元人民币就构成伪造货币罪，这低于诈骗罪的入罪标准，刑罚也要更重。司法解释的这种规定正是考虑到伪造货币型的诈骗无论在主观上的人身危险性，还是客观上的社会危害性都远甚于普通的诈骗罪。另外，司法解释有时也会对特殊罪规定较高的入罪标准，比如根据司法解释的规定，《刑法》第192条集资诈骗罪的入罪标准为10万元，高于普通诈骗罪的入罪标准。这正是考虑到集资诈骗罪的被害人一般都有追逐高利的动机，在被害人自陷风险的维度上要高于一般的诈骗被害人。相比于普通的诈骗罪，在入罪层面，集资诈骗罪行为人主观上的可谴责性较低。但由于集资诈骗罪在客观上可能对被害人造成更为严重后果，所以本罪入罪门槛虽高，但其法定刑要比普通诈骗罪高得多。司法解释的数额规定既考虑了罪刑均衡的主观方面，也兼顾了客观方面。因此，当行为人实施集资诈骗，如果数额没有达到10万，即便符合诈骗罪的数额标准，自然也不能以诈骗罪兜底适用。

　　对于数额犯而言，学说上存在构成要件说和客观处罚条件说等诸多争论。无论采取何种学说，数额都是在构成要件不法定性之外的一种定量判断。因此，数额犯中的普通罪和特殊罪与包容犯的平行竞合不同，它是一种内嵌式的竞合。对于平行竞合而言，特殊罪（如绑架杀人）包括了两个独立的犯罪，两罪可以分别判断。但是对于内嵌竞合，普通罪和特殊罪是无法分割的，特殊罪内嵌于普通罪之中。因此，一旦在定性层面上完成了特殊罪不法的判断，就相当于锁死了赛道，不再进入普通罪赛道定量层面的判断。

　　但是，如果行为人所实施的行为没有完成某罪定性上不法的判断，不符合某罪定性上的不法，那就可以改换赛道，如果符合其他犯罪的构成要件，自然可以构成其他犯罪。比如，使用假币罪的行为对象是假币，但如果行为人使用变造的货币，因为其不符合使用假币罪在定性层面上的构成要件不法，所以可以按照诈骗罪的构成要件不法进行判断，如果数额达到了诈骗罪的数额标准，自然可以构成诈骗罪。又如军人违反国家保密法，故意泄露并非军事秘密的国家秘密，由于不符合第432条故意泄露军事秘密罪的构成要件不法，但可能构成《刑法》第398条的故意泄露国家秘密罪。

　　（三）并非竞合的排斥关系

　　值得注意的是法条之间的排斥关系，如果不符合A罪，可能符合被排斥的B罪，但这并非法条竞合。一如人和狗是排斥关系，张三非人，那么可能是狗，这并不意味着人与狗存在竞合。比如，《刑法》第153条的走私普通货物、物品罪和第151条第2款走私贵重金属罪，如果行为人走私贵重金属入境，这不构成走私贵重金属罪，而可能构成走私普通货物、物品罪，但这并非法条竞合的兜底。因为根据《刑法》第153条的规定，走私普通货物、物品罪的犯罪对象本来就是走私第151条、第152条、第347条规定以外的货物、物品，第151条第2款走私贵重金属罪的犯罪对象是国家禁止出口的黄金、白银和其他贵重金属，自然是不包括国家禁止进口的贵重金属。因此，走私普通货物、物品罪与走私贵重金属罪是排斥关系，而非竞合关系。

　　当然，当法条之间存在排斥关系，两者不可能成立法条竞合，这也不意味着非此即彼。不构成此罪，只有在符合彼罪的情况下才构成彼罪，而并非彼罪可以一律兜底。比如，《刑法》第290条第1款聚众扰乱社会秩序罪和第2款聚众冲击国家机关罪。有人认为，两者是法条竞合关系，如果行为人聚众扰乱国家机关，虽然不构成聚众冲击国家机关罪，但可以聚众扰乱社会秩序罪兜底适用。这种看法是错误的。聚众扰乱社会秩序罪与聚众冲击国家机关罪是排斥关系，后者的对象是国家机关，前者的对象则是国家机关以外的教学、科研、医疗等机构。但是，如果行为人聚众扰乱国家机关，这根本不符合聚众扰乱社会秩序罪的构成要件，同时也不构成聚众冲击国家机关罪，更不构成寻衅滋事罪。司法机关没有必要秉持重刑主义的思维想方设法将一种行为解释为犯罪。又如，《刑法》第236条轮奸型强奸罪和第301条聚众淫乱罪，两者也是排斥关系。如果两人与某15岁女性同时发生性关系，在女性不同意的情况下这构成轮奸，如果女性同意则两人构成聚众淫乱罪。然而，轮奸和聚众淫乱罪不是非此即彼的关系，如果司法机关没有足够证据证明女方不同意，则两人不构成轮奸，同时也不构成聚众淫乱罪。不宜给被害人随意贴上聚众淫乱共犯的标签。另外，疑罪从无既意味着没有足够证据证明女方的不同意，不构成强奸罪，也意味着没有足够证据证明女方的同意，两人也不构成聚众淫乱罪。

结语

　　合理地解释法律是实现轻罪治理体系的重要环节，为了让立法者规定的轻罪不被虚设，让司法真正实践轻罪治理的观念，有必要重温形式解释与实质解释的争议，探究竞合论的本质，避免司法机关因为对竞合论的错误理解，以想象竞合之名排斥轻罪适用，借法条竞合兜底之意让重刑主义死灰复燃。

　　法律不可能像几何学一样的精准，理性主义曾经期待所有的终极目标彼此相通，不能互相冲突，自然充满和谐，然而，这种童话世界不可能存在于现实的法律之中，法律中几乎所有的原则都是互相冲突的。我们生活在一个利益不断冲突的世界，魏征临死前劝谏太宗皇帝：“憎者惟见其恶，爱者惟见其善；爱憎之间，所宜详审”。法律充满着利益权衡，没有最好，只有相对不坏的选择。罪刑法定与罪刑均衡虽然都是刑法的基本原则，但两者也可能发生冲突。然而，罪刑法定是首位原则，不能为了罪刑均衡牺牲罪刑法定。虽然立法原意很难探究，但立法语言具有相对的明确性，刑法解释者不能随意突破立法者通过语言和逻辑做出的承诺，脱离立法语言追逐所谓的实质正义。

　　罪刑均衡原则内部也存在冲突。首先，罪刑均衡既要防止过度评价，又要避免评价不足，在这两个目标之中，前者更为重要。其次，罪刑均衡包括客观均衡与主观均衡，不能无视主观均衡片面地追求客观均衡。区分法条竞合与想象竞合，应该在形式标准的基础上考虑实质标准。法条竞合包括包容关系和交叉关系。在包容关系的情况下，立法者也就清楚地表明两者在形式上的逻辑包容和实质上的法益包容，无需再根据解释者的需要随意解释法益。对于刑事法治而言，打击过度远比打击不足更为恶劣。法条之间的交叉关系也是一种法条竞合。这种交叉关系包括法条静态的交叉关系，也包括法条动态的在经验法则上高概率的交叉关系，这是立法者默示的类型化交叉关系，两类交叉关系都属于法条竞合。非法经营罪和寻衅滋事罪等兜底罪名与其具有交叉关系的罪名不是想象竞合，而是法条竞合。因此，本文最初提及的危险作业罪、危险驾驶罪和非法制造、运输、储存爆炸物罪，毫无疑问属于法条竞合，重罪可被排斥适用，绝不能随意扩大想象竞合的范围，导致轻罪被封存。

　　如果没有法律的特别规定，法条竞合应遵循特别法优于普通法的原则。对于法条竞合的兜底功能，不能一概而论，必须在尊重罪刑法定原则基础上追求罪刑均衡，兼顾罪刑均衡内部各个互相冲突价值之间的平衡。如果立法者通过语言或逻辑明确排斥普通法的兜底适用，那就必须尊重立法者的规定。对于数额犯而言，大多是通过司法解释的规定明确其具体入罪标准。因此，司法解释不能突破法律作出特别规定，当司法解释根据罪刑均衡的主客观方面规定了不同的入罪数额，法条竞合的兜底功能就应被禁用。

　　实现轻罪治理体系，最重要的是在尊重罪刑法定原则的基础上合理解释法律。不能脱离立法语言与逻辑，任由个体的主观正义感随心所欲。没有罪刑法定堤坝的束缚，汹涌澎湃的正义激情必将导致灾难性的后果。当前，我国犯罪治理已然迈入轻罪时代，轻罪时代的刑法解释更需受到罪刑法定原则的严格约束，综合考虑罪刑均衡内部互相冲突的价值目标，防止重刑主义借尸还魂卷土重来。

END

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