作者：谢望原，中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员， 中国人民大学法学院教授。
内容摘要：
针对生命的避险行为的定性乃是一个艰难的刑法哲学问题。英国、德国针对生命的避险行为的所取立场与价值取向明显不同：英国刑法力主生命价值等同，拒绝承认为保存自己而牺牲他人的紧急避险；德国刑法允许针对他人生命采取阻却责任的紧急避险。比较而言，英国刑法对于被迫杀人案件的刑事政策立场更符合道德与法律价值，更有利于扼制损人利己等人性之恶。在我国刑法语境下，主张以阻却责任的紧急避险、他行为能力、期待可能性等原理处理针对生命的避险行为并不妥当。鉴于我国刑法有独特的胁从犯等规定，在针对生命的避险行为的定性上，我国实然选择是优先考虑胁从犯立法及其适用，应然选择是坚持生命等值、拒绝以牺牲他人保全自己的符合人性与道义的法律立场。中国刑法学研究应当坚持中国式刑法学研究思维,须积极吸收域外刑法学理论精华与合理学说，但不应简单照搬照抄。
关键词：紧急避险 胁迫 共同犯罪 胁从犯 中国式刑法学研究思维
一、 英国针对生命的避险行为的经典判例与主要理据
（一）达德利与斯蒂芬斯案（1884）
1883 年，一个名叫约翰·亨利·王特的澳大利亚成功人士，在英国买了一条名曰玛格丽特的游船。他雇了船长达德利、水手斯蒂芬斯和布鲁克斯、侍者17岁的孤儿帕克，计划让他们从英国驾驶该船返回悉尼，而他自己则乘坐更舒适的交通工具回去。1884年5月19日，该船从英国南开普敦出海前往澳大利亚。7月5日，在行驶到好望角西北约1600英里，离最近大陆特里斯坦-达库尼亚群岛680英里时，遇到了狂风大浪，船被撕裂。在玛格丽特号沉没之前，他们四人逃上了只有13英尺长的救生舢板。他们只带了两罐萝卜，没有来得及带上淡水。在头两个星期，他们不仅早就吃完了仅有的两罐萝卜，还捉住了一只爬到他们船头晒太阳的海龟并吃掉，后来没有水喝，开始喝自己的尿液。后来，他们实在无法找到生存的办法了。这时，帕克因为体弱且喝了海水，上吐下泻，斯蒂芬斯的情况也开始恶化，他们已经八天没有吃东西了，眼看都坚持不下去了。
古希腊以来有一个航海传统，即遇到像玛格丽特号船员遇到的情况时，可以讨论决定吃人以活命，其理论是牺牲肯定要死去者以便使其他人幸存下来是一种更好的选择。在绝望之下，船长达德利提议四人抽签，决定吃掉谁，以救活其他人。斯蒂芬斯倾向于赞同该提议，但布鲁克斯反对这样做。到他们经历了艰难的第19天，达德利说，如果明天还没有船经过这里，就只好杀了帕克来保存大家了。这时，帕克已经奄奄一息了。次日，仍然没有船经过，于是在简短祈祷之后，达德利用刀划开了帕克的喉咙。接下来，他们三人喝了帕克的血，分食了帕克的肉。7月29日，也就是他们开始海难漂泊的第24天，一艘从智利到汉堡的名叫蒙特竹马的德国商船救起了这三个极其体弱的幸存者。9月6日，达德利、斯蒂芬斯和布鲁克斯带着帕克的遗骸回到英国法尔茅斯。达德利等人完整地向当局报告了他们所发生的事情。
后来，达德利和斯蒂芬斯遭到逮捕，并被以谋杀罪起诉。被告人与辩护人以紧急避险进行辩护。控辩双方经过激烈的争论后，法院还是认定他们的谋杀罪成立并处以死刑。被告人上诉。皇室上诉法院维持谋杀罪定罪，拒绝紧急避险辩护事由。英国大法官法院理直气壮地指出，不存在任何法律原则允许一个人为了挽救自己的生命而剥夺他人的生命。这一法律原则直到今天，仍然被严肃认真地遵守。
在英国法律史上，有著名学者主张“自我保存的本能能够成为一个人的辩护事由”。如久负盛名的哲学家、首席检察官培根就曾指出，为了存活而挣扎在失事船舶残骸上的人，强行把另一人从幸存的木板上踹下去的场合，可以成为紧急避险事由。但是，在刑事司法实践中这一思想始终没有占据主导地位。特别是前引判例，使得培根主张的“为了自我保存而杀死他人可以作为辩护事由”完全失去了存在的可能性。由于英国法强调紧急避险的正当性乃是促进社会整体利益的必要性，所以当完全相等的生命利益发生冲突时，绝对不可以以牺牲他人生命来保全自己。
（二）玛丽与乔迪连体双胞胎案（2001）
如果说上述判例是在双方不可能同时生存下去的情况下，行为人为了保全自己生命而牺牲(杀害)他人生命，那么玛丽与乔迪连体双胞胎案则是与危难无关的行为人（医生），为了保全他人生命而剥夺第三人（被害人）的生命。该案的具体案情如下。玛丽与乔迪是一对连体双胞胎。玛丽的心脏停止了跳动，只能依靠乔迪的心脏供血，乔迪的心脏因而不堪重负，需要做手术才能挽救乔迪的生命。问题是要使两个连体婴儿中较强壮的那个幸存下来的机会最大化，较为弱小的那个连体婴儿就得死亡。一家医院认为，做手术分开该连体孪生双胞胎婴儿乔迪和玛丽是合法的，且是对该连体婴儿最有利的选择，尽管其中一个婴儿会死去。但是，其父母不同意这样做（不接受这样的意见）。医院决定做分体手术并获得成功。但是，这对连体双胞胎的父母最后提起了针对医院和医生的诉讼。原审法院认定被告人无罪。连体双胞胎的父母提出上诉。上诉法院（刑事分庭）驳回该父母的上诉，核准医疗机构的诉求。
瓦德大法官回顾了医疗与家庭法，以便确定这两个孩子的最大利益。他总结说：“这对婴儿是两个独立的人，对于那个因为手术死去的婴儿来说，做手术就不是他的最大利益。但是，该父母和医生具有法律义务对乔迪实施可能拯救其生命的手术。他们对杀死玛丽的想法本质上感到厌恶，他们没有意识到他们拯救乔迪的冲突责任，他们似乎为自己开脱，或者至少没有充分面对将双胞胎分开失败的后果即乔迪的死亡。在我看来，处在如此恐怖的进退两难位置的父母，只能选择他们无法避免的较小的损失。”布克大法官对这个刑法争论问题进行了详细分析，特别是在有关紧急避险问题方面。他区分了胁迫与紧急避险辩护事由：“在纯粹的紧急避险情况下，行为人的主观心态并不是无法抵抗超限的外部压力。其理由是，行为人之行为是无害的，因为面对两种恶害，避免更大的恶害的选择是正当的”。
英国著名刑法学家威尔逊教授对该案作了如下评论。要使两个连体婴儿中较强壮的那个幸存下来的机会最大化，较为弱小的那个连体婴儿就得死亡，那么通过手术将这对连体双胞胎姐妹俩分开是否合法呢？表面上看来，分体手术是非法的，构成谋杀罪。因为虽然手术是为了挽救乔迪的生命，但确实是对玛丽的杀害。并且，从玛丽自身利益的救观点来看，不存在任何使该手术值得去做的补偿措施并因此明确地证明医疗干预具有正当性。尽管如此，很多人的道德直觉还是赞成分体手术。玛丽一个人死亡总比玛丽与乔迪两个人死亡要好。但是，为了挽救一个人的生命就可以杀死另一个人，这绝不能成为辩解的理由。比如，医生不能把一个活着的病人的心脏、肝脏、肾脏移植到其他病人身上，虽然仅牺牲一人就可以挽救数人的生命。与之相悖的是，对于传统刑法理论来说，医疗干预的基本正当化理由恰恰不是功利主义而是意思自治。意思自治为医生能够做什么设定了界限，并且构成了证明医生所作出的行为具有正当性的基本框架。医生在病人同意的情况下促进病人医疗利益的行为是合法的，而且，只要没有突破社会可接受的边界，在协调好其他人的利益与病人同意的情况下，医生所采取的行为同样可能是合法的。其必然结论是，医生不能在缺乏病人同意的情况下为了病人的利益而作出行为；除非病人同意，医生也不能够为了一个病人的利益而损害另一个病人的利益；医生甚至不能为了较大的利益而造成较小的损害，例如强制输血。
威尔逊教授认为玛丽与乔迪案提出了一个正当防卫与紧急避险交叉行为的刑法问题：正当防卫的前提是必须存在先行违法侵害行为，而本案中的玛丽即使对乔迪存在生命威胁，但并不是玛丽的违法行为造成的，而是由于其病态性质决定的，所以，很难说本案存在正当防卫的前提条件；紧急避险的正当性仅在于能够保全更大利益时，法律才认为可以牺牲价值较小的利益，而生命价值绝对相等，因此根本不存在以牺牲玛丽的生命来保全乔迪生命的道德合理性，因而也不存在法律合理性。所以，上诉法院法官瓦德对这一案件以“准正当防卫” （Quasi Self-defence）进行了分析。但英国刑法学界仍然对此案的判决理由存在诸多争论。
二、 我国针对生命避险行为的近似案例与主要见解
这里所列举的发生在我国的两则案例，并非完全等同前述英国判例，只不过是在所谓“不得已而为之”方面，它们具有某些共同之处。事实上，也不存在绝对相同的案例。即便如此，不妨碍我们将类似的案例进行比较研究。
夏某被逼迫强奸、杀人案。2008年11月22日，平顶山警方通报案情:八名绑匪先绑架了某检察院的男性干部夏某，随后绑架了与夏某素不相识的女青年王某，犯罪分子为了达到勒索夏某1000万元的目的，威逼夏某与王某发生了性关系，随后又威逼夏某用绳索勒死王某。绑匪在2008年10月15日凌晨将夏某放回，并令其凑足1000万元现金，夏某在当天凌晨报警。在当地检察院起诉书中，只有绑匪作为被告人，并没将夏某列为被告人。本案的判决相应也没有涉及夏某的刑事责任问题。
章某被逼迫杀人案。2015 年 11 月 10日晚上，被告人刘某、岳某、陈某持刀、枪、喷雾剂，将章某（宜宾某集团董事长）绑架至某租住房。随后，岳某、陈某将被害人甲谷某某骗至该租住房内。刘某、岳某持刀、枪反复威胁章某，迫使章某答应于2016年3月以前交付赎金1亿元人民币。为确保章某不报警，按期交付赎金，刘某等人胁迫章某与他们一起以绳索勒颈的方式，将被害人甲谷某某杀害，刘某对整个杀人过程进行了录像。随后，被告人岳某、陈某、冯某将甲谷某某的尸体抬入灶台中焚化。2016年9月29日，四川省宜宾市中级人民法院依法进行了一审公开宣判，以故意杀人罪、绑架罪分别判处被告人刘某、岳某死刑，判处被告人陈某死刑缓期二年执行。该判决也没有涉及章某的刑事责任。
（二）主要见解
其一，有学者认为法律不能将普通人置于两难境地：如果当事人在“要么他死、要么你亡”的要挟之下被迫杀人，那么可以考虑适用紧急避险法理，并且在可能的情形下将被胁迫人“非罪化”。“实际上，我们更要考虑法律的谦抑性和它的人性特点。这已经超出了故意杀人罪的立法本意，就不能用这个罪名去追究个人。”
其二，有学者引入“他行为理论”来阐释该类案件的责任问题。即主张在本案中需要考察在当时特定的环境下，夏某是否具有实施其他行为的可能性。如果没有实施其他行为的可能性，则可以欠缺他行为能力为由否定夏某的行为成立犯罪。
其三，还有学者认为该类案件因缺乏期待可能性而无罪责。具体言之，在本案中夏某的强奸、杀人行为之所以不构成犯罪，是因为在当时特定的情境中，缺乏期待夏某不实施犯罪的可能性。
三、 德英两国针对生命避险行为的刑事政策取向
讨论具体案件的定性与法律适用，绝不可离开具体国家的刑法立法与其规定的犯罪体系、刑事政策价值取向。对于同类案件，因国家刑法立法与其规定的犯罪体系、刑事政策价值取向不同，其结论迥异。
（一）德国关于此类案件的刑法规定及其价值取向
作为正当化事由的紧急避险，德国刑法及其理论也不赞同以杀害他人的方式来保全自己。德国学者金德霍伊泽尔教授指出: “即便是通过杀人可以拯救大量的其他人，或者紧急避险行为人自己或家属陷入生命危险中，都不可以这样做（即杀害他人)。”但是，《德国刑法典》却明确规定了“阻却责任的紧急避险”：“为使自己、亲属或其他与自己关系密切者的生命、身体或自由免受正在发生的危险，不得已而采取的违法行为不负刑事责任。在因行为人自己引起危险或因其处在特定的法律关系中而须容忍该危险的限度内，不适用该规定；但是，如果不顾及某一特定法律关系行为人也许容忍该危险，则可依第49条第1款减轻处罚。”德国学者在解释该规定的理论根据时，列举了一个据说是希腊哲学家卡内阿德斯用过的事例：A 和 B 遇到了海难，为了活命，他俩同时抓住了一块厚木板，但这块木板仅能承受一个人的重量;为了自己活下来， A将B踹下木板， B被淹死。德国学者认为，这种紧急避险是建立在无法期待实施合法举止的思想之上的;行为人的行为虽然是违法的，但是考虑其所处的特殊的形势，人们无法期待他遵守规范；当然，这种情况下，罪责本身并没有消失，它只是被一般地排除出去了。
如果按照德国刑法规定来看待前引章某案和夏某案，则该两案相关涉案人员的行为均属于阻却责任的紧急避险。夏某、章某均是在面对自己生命受到严重威胁情况下，出于本能做出无可奈何或不得已的选择。此种情况下，无法期待行为人做出自我牺牲的选择。所以，行为人之行为虽然违法，但可阻却（排除）责任，不应当追究行为人的刑事责任。换言之，此种情况下，行为人之行为虽然在刑法评价上仍然属于违法犯罪行为，但在其责任承担方面则应当免于追诉。由此可见，在此类案件处理原则上，德国刑法立法体现的刑事政策，采取了认可当两个等值的生命遇到危险时，虽不排除违法性评价，但可以阻却责任，即允许其中一人以牺牲他人生命来保全自己的刑事政策价值取向。
（二）英国关于此类案件的判例原则及其价值取向
虽然同为一衣带水的欧洲国家，但是由于法文化根基有所不同，英德两国在对待避险案件时产生了原则分歧。英国刑法上涉及避险类案件的法律原则有两个：一是胁迫（Duress），二是紧急避险（Necessity）。
1. 胁迫
胁迫是指被告人、被告人的近亲属（Immediate Family）或者其他亲密的人面临致命性或造成身体严重伤害的威胁，且这种威胁通常是迫在眉睫的或直接的威胁。此种情况下，被告人不得已实施的违法行为，不处罚。根据来源不同，英国刑法上的胁迫可分 为两类：一种是威胁胁迫（Duress by Threats），另一种是情境胁迫（Duress of Circum-stances）。前者通常是指来源于人的威胁；后者则是指来源于外部情境的威胁。胁迫的判断标准是，威胁的严重性是否可能使一个理性的人在同样处境下做出与被告人一样的行为，或者一个理性的坚定的具有被告人特性的头脑清醒的人，是否会做出与被告人相同的反应。如果威胁足以使得理性的人做出与被告人相同的行为，那么就应当认为被告人对危害做出的反应行为是适当的。这就是说，关于对胁迫反应行为的判断，英国采取了“常人标准说”。
英国刑法上的胁迫被定性为辩解（宽恕）事由（Excuse）而不是正当化事由（Jus-tification)，这也是其与紧急避险、正当防卫的本质区别所在。就此而言，英国刑法上的胁迫体现的原则，大体类似德国刑法上的阻却责任的紧急避险。但值得注意的是，作为排除责任的辩解（护）事由，胁迫辩解不适用于谋杀、力图谋杀（谋杀未遂）场合。这就意味着在英国刑法的语境中，即便是在迫不得已的情况下为了保全自己而剥夺他人生命权，依然构成谋杀罪。例如格兹案（1992）：格兹在其父亲威胁如果不刺伤他妈妈就要杀了他之后，被告人格兹严重刺伤了其母亲。在审判法官裁定胁迫辩护事由不必交给陪审团决定之后，被告人被判定谋杀未遂罪。之后，上议院也驳回上诉。乔恩熙勋爵解释说，长期以来，胁迫不能作为谋杀指控的辩护事由的理由就是人类生命的神圣不可侵犯和保护生命不受侵犯是至关重要的。
2.紧急避险
在英国语言中，“Necessity”一词，本来是指“必须做的事”，即在利益冲突情况下，为了避免更大损失或损害，采取牺牲较小利益保护更大利益的行为。这与大陆法系国家关于紧急避险的含义并无不同。
英国刑法理论认为，紧急避险之所以被认为是一种正当化事由，是因为它具有促进社会整体利益的内在功能。其最为鲜明的法哲学根据就是平衡成本一收益的经典功利主义（利益权衡），它要求在如果尊重法律规则与如果违反法律规则所引起的社会危害结果之间进行比较，只有保护的利益大于损害的利益，避险行为才具有正当性。简言之，之所以行为人之避险行为是无害的，是因为就两种恶害而言避免更大的恶害的选择是正当的。詹姆斯·斯提芬斯爵士以三个要件对紧急避险适用原则作了总结：（1）避险行为是避免必然发生的无可挽回的恶害所必需的；（2）对于所要达到的目的，没有更好的选择，其避险行为是合理的需要; （3）避险行为施加的恶害与要避免的恶害，必须是成比例的。
从英国刑法及上述判例采取的刑事政策立场来看，作为一种正当化事由或免责事由，如同胁迫辩护事由一样，紧急避险从来不适用于以牺牲他人生命来保全自己的场合。以前述海难事故为例，英国学者认为，A强行将 B 踹下木板的行为具有内在违法性，他把自己的侵害行为直接指向了另一个水手（B），但B并没有造成对A的威胁，因而B有权不服从A的意志；如果A在挣扎求生的过程中，自己爬上B占据的在波涛汹涌的大海中摇晃不定的木板，不可避免地使B掉下水中并被淹死，则A的行为就属于紧急避险，具有正当性。
四、 我国针对生命的避险行为案件的实然与应然认定
从刑法立法角度来看，中国既没有《德国刑法典》第35条第 1 款的规定——“为使自己、亲属或其他与自己关系密切者的生命、身体或自由免受正在发生的危险，不得已而采取的违法行为不负刑事责任”，也没有像英国达德利与斯蒂芬斯案和格兹案所确认的责任原则——无论何种情况下均排除（否定）以牺牲他人保全自己生命的合法性。我国《刑法》第21条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”这里，有争议的核心问题是，“不得已采取的紧急避险行为”，是否包括不得已情况下以牺牲他人生命来保全自己?对前述章某案和夏某案持无罪责论的学者，无论其论证的方法(他行为能力说、紧急避险说抑或期待可能性说)如何，其对“不得已情况下以牺牲他人生命来保全自己”显然持肯定立场。问题在于，这样的理解真的符合中国刑法规定及其刑事政策价值取向吗？在我看来，其答案是否定的。
（一）我国刑法适用的实然选择：我国刑法有胁从犯规定，不可以简单照搬照抄德国刑法及其阻却责任的紧急避险理论来处理该类案件
德国刑法采用阻却责任的紧急避险，这完全是一个国家的刑事政策问题。如果德国刑法立法及其理论均接受了这一刑事政策立场，这也无可厚非。问题在于，在我国刑法立法框架下，以所谓阻却责任的紧急避险理论来处理前述案件是否妥当?由于我国刑法并无阻却责任的紧急避险的规定，如果借用德国刑法上阻却责任的紧急避险来处理我国类似案件，就只能依据超法规原理进行解释。但是，在我国刑法严格奉行罪刑法定原则的情况下，以超法规理由去解释或者处理相关案件，这显然有违背罪刑法定原则之嫌。
我国《刑法》第21条第1款规定的“不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任”，从字面来看，虽然没有明确排除“不得已”情况下以牺牲他人来保全自己的行为，但是，观乎我国传统刑法学理论所采取的紧急避险理论，我国刑法理论显然采取了法益权衡说的立场，即只承认紧急避险所要保护的利益大于损害的利益时，其避险行为才具有正当性。由于在以牺牲他人保全自己情况下避险人和受损害者两者生命具有等值性，以牺牲他人来保全自己不为我国传统紧急避险理论所采纳。此外，有学者援引《刑法》第 16 条的规定即“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪”，试图证明章某、夏某在行为之时受到死亡威胁而没有自由意志，即意志被他人所控制而没有行为选择自由，其做出的杀人行为并不是出于自己的故意或过失，因而应当认为“不是犯罪”。但是，此一见解不仅较德国刑法规定的“阻却责任的紧急避险”走得更远——同样情况下，德国刑法只是排除此种行为的责任，并不否定其刑事违法性——而且连该行为的刑事违法性也完全否定了。
更为重要的是，我国刑法立法与德国刑法立法关于共同犯罪的规定不同：德国刑法国没有像我国刑法上关于胁从犯的规定。在遇到被胁迫参与犯罪的问题时，我们不应该参考德国刑法及其理论的有关规定来处理案件，而是应当优先考虑我国刑法关于被胁迫犯罪的规定，并按照该规定来处理案件。我国《刑法》第28 条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”既然如此，在中国刑法语境下，应当考察的乃是前述案例中的章某和夏某的行为是否成立胁从犯。“胁从犯是指被胁迫参加犯罪的人”，其特点是“胁从犯原本没有犯罪意图，实施犯罪一定程度上是违背其个人意愿的。只不过胁从犯犯罪之时，即便精神上受到一定程度的威逼或者强制，也并没有丧失意志自由，在其被胁迫之后实施危害行为”。就此而言，前述章某和夏某正是在其他犯罪人的威逼之下亲自动手参与实施了相关犯罪行为，其行为足以成立胁从犯。首先，众所周知，我国《刑法》第16条规定是解决不可抗力和意外事件的专门原则，并不适用于一般受胁迫行为的认定。所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。所谓意外事件，是指由行为人意志以外的原因而非其主观过错引发的偶然事故。换言之，它具有不可预见性，行为人在当时处境下不可能通过合理的注意而预见，完全是行为人自身以外的原因而引起的偶然事件。如客车司机在驾驶过程中突发癫痫病，致使车辆失去控制而造成死伤事故。就两案的基本事实来看，虽然章某与夏某受到了他人的强迫威逼，但是他们仍然存在选择有利于自己的方式行事的能力——为了保全自己而参与杀害他人等，这说明该两人并没失去行为选择能力。
其次，我国《刑法》第28 条专门规定了受胁迫参与犯罪的情形，故在遇到受胁迫参与犯罪的案件时，应当优先考虑适用该条规定。换言之，即使承认受胁迫情况下行为人不能完全左右其意志自由，也应该适用《刑法》第28 条规定而不是适用第16 条规定。从法理上来讲，《刑法》第 16 条属于普通法条，而第28 条则属于特别法条。按照法条竞合的适用原则，应当优先考虑适用特别法。当然，更重要的是，将夏某的行为解释为“不能抗拒的原因” （不可抗力）引起的行为未必妥当。所谓“不能抗拒的原因”，是指非出于人的意志自由的原因，即某一行为不是在行为人的自由意志支配下做出的。林山田教授曾经指出，下述行为属于非出于人的意志自由的原因引起的行为：（1）无意识参与作用的反射动作；（2）受他人之力的直接强制，在完全无法抗拒，而其意思决定与意思活动完全被他人排除或被支配的情况下的机械动作；（3）睡眠中或无意识中的行动或静止；（4）因病情发作的抽搐，或因触电或神经反射而生的痉挛；（5）手脚被捆绑而欠缺行动可能性的静止等。由此观之，夏某和章某虽然受到他人威逼，但是他们并没有完全失去意志自由，其被迫做出的犯罪行为仍然是在其意思支配下做出的，而绝非“被支配的情况下的机械动作”。
最后， 《刑法》第16条和第28 条规定的法律后果及其评价存在质的差异。前者认为不是犯罪，当然也不会产生法律后果；而后者则认为构成犯罪，只是在处罚上得以减轻或者免除。如果认定章某、夏某是被逼迫杀人，因而属于《刑法》第16条规定的不能抗拒的原因引起的，故对其杀人行为不纳入刑法评价，这就彻底否定了行为人之行为的违法性。而两大法系法治国家公认的准则乃是：不得已实施的侵害他人利益的行为，即便是依法不承担责任，但依然不能否定其违法性。德国刑法上阻却责任的紧急避险或英国刑法上的胁迫辩解事由均如此。所以，对章某、夏某的行为适用《刑法》第16条的规定，于法于理均缺乏充分根据。
（二）司法实务中的相关案例
韩大吾地故意杀人案。被告人韩大吾地击打马某1头部三下后，持棍棒走向滨河东路锦绣大桥河边查看工友平日钓鱼的渔线。此时，马某1紧随其后用手推搡被告人左腹部，被告人双腿滑入河水中，然后转身抓住马某1衣袖，用力拉拽，将其拉入水中，致马某1被河水冲走淹死。辩护人提出，被告人的行为是自救行为，属于紧急避险，不应追究刑事责任。
审判法院认为，紧急避险是用损害一种合法权益的方法保全另一种受到正在发生的危险威胁的合法权益的紧急措施，因此，只有损害的合法权益小于被保全的合法权益时，紧急避险的行为才是对社会有益的，紧急避险才有实际意义；本案中，被告人、马某1的生命权、身体权的法益相同，并不存在损害合法权益小于被保全的合法权益的情形，因此，辩护人提出的被告人的行为是紧急避险的辩护意见不予采纳，被告人犯故意杀人罪。该案虽然与前述案例有所不同，但同样涉及是否存在紧急避险的前提的问题。应该肯定，审判法院的分析说理十分客观中肯，符合我国刑法关于紧急避险的规定，也代表了我国司法机关普遍遵循的传统紧急避险适用原则。
（三）我国刑法适用的应然选择：坚持生命等值，拒绝以牺牲他人生命保全自己
毫无疑问，刑法理所当然要与时俱进，积极保护社会整体利益，同时要积极维护和推进民主自由以及个人权利保护。值得注意的是，世界各国在涉及可能损害公民生命权问题上，刑法和刑事政策的价值取向从来都十分谨慎和保守。其中，最为典型的就是各国关于安乐死问题的法律立场。虽然欧美一些国家向来高唱保护个人自由与意思自治权利的赞歌，但绝大多数欧美国家（包括德国）现在仍然禁止安乐死，即否定个人享有安乐死的权利。认真思考为什么大多数国家采取这样的法律政策立场，不难发现，因为安乐死涉及个人生命的取舍，如果允许个人自由行使生命决定权，那么会很容易导致权力的滥用，进而威胁到人类生命共同体中的个体生命权。试想，既然在个人同意死去的前提下实施的“杀人”行为（安乐死），都被大多数国家法律所禁止，那么，在所谓被迫杀人的情况下，被害人并无同意死去的意愿，怎么能够对行为人的杀人行为作无罪责性评价或认定呢？
所以，无论是从逻辑角度来看，还是基于道德哲学立场，较之于德国刑法的价值取向与立场，英国刑法对于被迫杀人案件的刑事政策立场或许更符合人性，更有利于扼制人性中自私自利、损人利己等人性之恶，因而也更符合道德哲学的本质要求。中国的刑法制度设计及其刑事政策价值取向与西方各国有很大不同。就具体刑法制度而言，特别是在行为人受胁迫参与共同犯罪问题上，我国刑法立法与价值取向更是有着自己的鲜明特色。由于我国刑法在共同犯罪制度方面已经明确规定了胁从犯及其处罚原则，当司法实务中遇到被胁迫参与杀害他人的案件时，应当直接适用《刑法》第28条的规定，即“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”。据此，对于前述我国司法实务中遇到的两则实例——章某案和夏某案，对该二人被迫杀人的行为以共同杀人罪的胁从犯论处即可。至于对行为人是减轻处罚还是免除处罚，鉴于杀人罪是所有犯罪中最为严重的犯罪，为了保全自己而在被胁迫情形下杀死他人的，应当减轻处罚而不可免除处罚；为了保全自己而在被胁迫情形下杀害他人未遂的，可以根据具体情况减轻处罚或者免除处罚。
五、 余论：坚持中国式刑法学研究思维断想
针对生命的避险行为是一个素有争议且涉及道德哲学和刑法价值的艰难话题。两大法系代表性国家如英国与德国在该问题上立场迥异；我国刑法对此没有专门规定，因而在司法实践中造成极大困惑。就较晚起步的中国刑法理论来说，只有持开放式的研究态度，广泛吸纳两大法系中的优秀理论，始终坚持中国式刑法学研究思维，才能真正收到“他山之石，可以攻玉”之效。所谓中国式刑法学研究思维，就是基于中国国情，置身于中国自己刑法文化传统与现实刑法立法和司法，来思考、研究并解决中国刑法问题。中国式刑法学研究思维不是要割断中国刑法学与他国刑法学的联系与交流，而是强调刑法研究必须立于中国自己的刑法立法与刑事司法，在中国刑法语境中来思考并解决中国刑法问题。这些年来，我国一些刑法学研究过分追捧他国刑法学说，尤其是对德国刑法学说几乎到了顶礼膜拜的地步，却忽视了中国自身刑法立法与刑事司法，让人感到严重欠缺中国式刑法学研究思维。
（一）一些关于共同犯罪的研究脱离了中国刑法立法现实与共同犯罪理论体系
我国《刑法》第25条明确规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”从该条规定可以看出，我国刑法立法关于共同犯罪的规定，实际上采取了“犯罪（犯意）共同说”的理论立场。但是，不少学者在研究中却以行为共同说来解释中国刑法的共同犯罪问题，这就多少令人有点费解。如果说中国刑法关于共同犯罪的立法存在不科学、不合理问题，那应该通过推动立法来修改完善，不可简单援引国外流行的有关共同犯罪理论解决中国的共同犯罪问题。
此外，德国、日本刑法立法没有排除过失共同犯罪与片面共同犯罪，因而其刑法学理论与司法案例均认可过失共同犯罪与片面共同犯罪。《德国刑法典》第25 条第 2 款规定：“数人共同实施犯罪的，均依正犯论处。”第27条第1款规定：“对他人故意实施的违法行为予以帮助的，是帮助犯。”《日本刑法典》第 60 条规定：“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯。”第62条规定: “帮助正犯的，是从犯。”无论是《德国刑法典》规定的“数人共同实施犯罪”，还是《日本刑法典》规定的“二人以上共同实行犯罪”，均没有对行为人的主观方面作出限定性规定。这就意味着在德国、日本的刑法理论与刑事司法实务中，人们承认过失共同犯罪与片面共同犯罪并不违背立法精神。反观我国《刑法》第25条关于共同犯罪的规定，立法者强调“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。这就说明我国刑法关于共同犯罪的规定不仅排除了同时犯成立共同犯罪的可能，而且明确否定了过失共同犯罪与片面共同犯罪存在的可能。我国有些学者试图引入德国、日本刑法学关于过失共同犯罪与片面共同犯罪的理论与判例精神，承认中国刑法中也有过失共同犯罪与片面共同犯罪的存在空间。应当肯定，这种研究动机与探索精神具有积极意义，但是，囿于现行刑法立法的规定，本文认为在目前中国刑法总则立法框架下，难以为过失共同犯罪与片面共同犯罪找到立足的空间。
还有，一些学者直接采用德国、日本刑法立法关于共同犯罪的术语来研究中国共同犯罪问题。他们研究正犯、共犯、帮助犯等问题，却不使用我国刑法关于共同犯罪的立法语言，以主犯、从犯、胁从犯、教唆犯来研究共同犯罪人及其刑事责任问题。这种脱离中国刑法共同犯罪立法实际的研究，游离于中国刑法语境之外，其研究使人有隔靴搔痒之感。
（二）放弃了应当坚持的中国刑法传统，改而接受他国刑法未必合理的理念
任何国家的刑法都有其鲜明的本国传统文化以及法制史的特殊性。正因如此，一些行为在本国是犯罪，而在他国可能不是犯罪；另一些行为在本国可能是此罪，而在他国可能是彼罪。
比如，德国、日本刑法上并无中国刑法上的抢夺罪的规定，对于中国刑法中的抢夺行为，他们通常作为盗窃罪来处理。但是，受到中国自身法文化传统的影响，抢夺和盗窃历来都是两个独立罪名，而区分这两个独立罪名的一个重要因素，就是考察行为人是以秘密方式非法取得他人财物（盗窃罪），还是以公然方式非法取得他人财物（抢夺罪)。早在《唐律》中，盗罪就分为“强盗”与“窃盗”。“强盗”是“以威若力”强取他人财物的行为，相当于现在我国刑法上的抢劫罪。“窃盗”是指“潜行隐面而取”，而“潜行隐面”当然是指“秘密进行”，这说明盗窃犯罪正是以秘密窃取为主要特征。这对于我们正确认识我国刑法上盗窃罪的特征“秘密窃取性”提供了历史的可溯源根据，也正好说明中国刑法意义上的盗窃与西方国家（包括日本）刑法上的盗窃具有法文化历史传统的差异性。但是，有些学者完全否定盗窃罪的秘密窃取性。这导致盗窃罪与抢夺罪有时候在认定上发生混乱。
再如，有些学者完全接受德国、日本刑法学上不具有民事行为能力的人不能成为诈骗罪的被害人的理念。他们认为，如果从不具有民事行为能力的人那里骗取财物，是盗窃而不是诈骗。这一观念不仅与英美法系刑法同类案件认定原则不符，也与我国的法文化传统和民众的日常生活常识相悖。而且，按照这样的思路处理这类案件，有把无民事行为能力者不当人来尊重之嫌，因为这样的见解实际上把无民事行为能力者完全物化了。更重要的是，就诈骗罪而言，被害人是否认识到被骗及其行为能力如何并不影响犯罪成立。某一行为是否具有诈骗属性，并不由被害人个体来判断，而是由第三方（司法机关及其官员）来评判。
此外，有些研究还接受和推广某些似是而非的研究理念，如对“中立的帮助行为”“帮助他人自杀不是犯罪”等表现出不加分析的接受。其实，就刑事违法性而言，根本就不存在什么“中立的帮助行为”，一个行为，要么是犯罪，要么不是犯罪。认定某一行为是否有罪，关键是看行为人是否具有犯罪的罪过——故意或过失，如果已经认识到他人要实施犯罪，进而提供帮助，这就原则上构成共同犯罪，哪里还有中立行为可言？至于“帮助他人自杀不是犯罪”，这样的主张不仅与认可该理念的德国否认安乐死(实施安乐死本质上是帮助自杀）的现实法律制度相抵触，也与大多数国家将帮助自杀作为犯罪处理的立法与司法实践相矛盾。
中国自清末开始，已经通过聘请欧陆和日本法学专家(岗田朝太郎等)帮助立法(《大清新刑律》等)，从而走向大陆法系刑法发展方向。但是，一个不容忽视的事实是新中国成立后，中国刑法转向了苏俄刑法发展方向。经过70多年的发展，特别是改革开放以来，中国刑法学不断吸取两大法系优秀理论，积极推动自身理论完善。可以肯定的是，中国刑法学早已走出苏俄刑法模式，初步形成了自己的理论体系。我们是不是可以而且应该有一些必要的刑法理论自信?记得罗素在《西方哲学史》中曾经讲道：“在从康德到尼采这段时期内，英国的职业哲学家始终几乎完全没有受到同时代的德国人的影响。”罗素此言并不意味着英国哲学家故意无视康德等德国哲学家的学术成就和思想，而是反映了英国哲学家的某种强大的理论自信。这是不是可以为我们带来某种启示呢？
总之，如何以中国式刑法研究思维来进一步发展与完善我国刑法学，是一个应当严肃而认真思考的问题。在此，本文还要重申多次论述过的一个观念：中国刑法学研究的正确做法应当是积极吸收两大法系刑法学理论的精华与合理学说，结合我国刑法学已有的研究成果，密切关注我国刑法立法与司法实际，逐步建立起有中国特色的刑法学理论体系。唯其如此，中国刑法学才会有广阔前景，才会真正在国际上被作为一个大国的刑法学受到尊重。
