承继共犯的刑事责任认定探究
——基于我国刑法共同犯罪规定之展开
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作者：杨轩宇，清华大学法学院博士研究生。
来源：《甘肃政法大学学报》2024年第三期
摘要:对于承继共犯的探讨没有必要完全以日本刑法为参照，拘泥于如何认定承继的 共同正犯。从我国刑法的规定出发，坚持因果共犯论的立场，只要后参与人事中介入 尚未完结的共同犯罪之因果流程，对最终的法益侵害结果具有因果贡献，根据综合考察其在共同犯罪中实质作用的大小，能够妥当认定其成立承继的主犯或从犯。对于在介入之前已经由先行者所导致的后果应当排除出承继共犯的归责范围。在承继共犯的主观要件上，积极利用意思能够为后参与人的明知与共同的行为意思所包含，没有特别强调的必要。
关键词:承继的共犯;从犯;共同犯罪;限制肯定说
一、问题提出
二、承继共犯论的学理诸相
（一）全面肯定说
（二）否定说
（三）限制肯定说（中间说）
（四）承继共犯论的症结所在
三、限制肯定说的依据----以《刑法》第25、27条为基础
与日本刑法的规定存在明显不同，我国 《刑法》第25至27条并没有以 “共同实行”为中心来区分正犯与狭义的共犯。依照我国刑法的条文表述，无论是认定主犯还是从犯，核心在于 考察各个参与者在共同犯罪中所起到的作用。对集团犯罪活动处于领导、策划、指挥地位的首要分子，或是在一般共同犯罪中积极参与、发挥重要作用的人员均以主犯论处;而相较于主犯 在 共 同 犯 罪 中 仅 起 次 要 或 辅 助 作 用 的 则 认 定 为 从 犯 。 换言之，我国刑法并不是从参与者是否分担了部分实行行为的角度来认定所谓正犯，而是需要实质性地考察各参与者在整个共同犯 罪活动中各自所起到的作用、贡献的大小。如在前述 “抢劫杀人案”中，由于事中参与者与其他两名被告人一道共同实施了将被害人身上所携财物据为己有的实行行为，因而依照前述日本刑法的规定，恐怕必须考虑能否将该后参与者以承继的抢劫罪共同正犯论处，否则将与其第60条的规定存在龃龉。而我国法院则在综合考量了后参与者在整个抢劫案件中所参与的行为以及提供的贡献之后，认为其在该案中仅起到了辅助作用，故认定为抢劫罪的从犯。如此说来，对事中加入犯罪参与共同实行的案件，我国围绕该问题的讨论或许并没有必要立足于日本刑法的学术语境下，将问题的核心聚焦于如何为承继的共同正犯提供理论背书，以补强其 “共同实行”性。
基于上述分析不难发现，我国 《刑法》第27条关于从犯的规定既包含了部分在日本刑法 中属于共同正犯的情形 (次要作用)，亦包含了作为典型的帮助犯的情形 (辅助作用)。无论是 将我国共同犯罪体系理解为 “单一制”还是 “区分制”，在这一点上显然是具有中国特色而不 同于德日等大陆法系国家的从犯认定规则。即便是采取区分制的学者也同样不否认我国 《刑 法》第27条所规定的次要类型从犯，即实施了构成要件部分行为的人，既可能是从犯，也可 能是共同正犯。既然如此，在承继共犯的认定上，我国并不存在以 “实行行为”为中心， 而不得不将事中参与、共同实行了部分构成要件事实的后参与人首要考虑认定为共同正犯的法 律限制，也就当然没有必要像日本刑法理论那样，将承继共犯的问题关键集中在如何认定承继 的共同正犯之上。在我国的语境之下，由于是对参与共同犯罪之中的各行为人所发挥的作用进 行实质的、综合的考量来区分主犯与从犯，因此对于承继的共犯而言，即便是坚守因果共犯论 的立场，也只需要事中参与人的行为对最终的构成要件结果具有相应的因果贡献，便存在依据 其所起作用的大小从而认定为承继的主犯或是从犯的余地，而不需要就共同正犯之 “共同实 行”进行某种理论上的补强。如此说来，限制肯定说的基本立场在我国的共同犯罪认定规则之 下，并不存在与因果共犯论之间的矛盾。也正因如此，尽管刑法理论上对于承继共犯的争议从 未停息，但司法实践却早已普遍肯定了就后行为人所参与的整个犯罪成立承继的共犯，例如在 近年高发的电信诈骗案件中，事中提供银行卡或是帮助取款，即便没有事前通谋也多被法院认定为诈骗罪共犯的实例 。
四、限制肯定说的具体开展
1.因果共犯论中的 “果”指法益侵害结果 “因果的共犯论是指，对自己的行为具有因果性的结果承担罪责的基本原则”，无论如何理解因果共犯论的具体内容，都不可能突破 “原因无法出现在结果之后”的自然法则。对于刑法中存在的结果类型，有学者将其归纳为 “不法结果”与 “分类结果”两种类型。前者系为刑法个罪的处罚提供核心根据，通常是行为人所追求达到的目标，是一种法益侵害达到值得刑罚处罚程度的终局性的结果;后者则是一种表面的构成要件要素，是为了区分不同犯罪而存在的要素。 例如根据压制被害人反抗的程度、形态的不同将敲诈勒索罪、抢劫罪、盗窃罪、 诈骗罪等区分开来。但真正为成立财产犯罪提供根据的还是终局的财产损失结果，不法结果对 于 “违法性”的成立具有决定性意义。关于这一点，在被害人承诺中亦有鲜明的体现。根据通说的立场，当被害人同意行为人对其实施伤害 (非重大伤害)行为时，必须存在被害人对伤害 结果的同意，这意味着被害人放弃了刑法对其法益的保护，从而使伤害结果正当化，阻却违法。 但这并不意味着伤害行为本身能够被法律所认可。如此说来，在违法阻却事由中作为 核心被考虑的是结果的正当化，那么在共犯违法性的问题上，最为重要的也当然是与不法结果 的因果联系，二者在逻辑上是一以贯之的。
上述论者的见解具有一定道理，但具体从规范角度而言，所谓分类结果只是一种单纯的事 实结果，其在规范上属于形成或是造成最终法益侵害结果的中间发展状态。例如在诈骗罪中， 行为人通过虚构事实、隐瞒真相，使被害人陷入认识错误之中，只是创设了一个为诱使被害人 错误交付而形成最终财产损失结果的中间状态。仅止于此，尚不足以形成作为诈骗罪 (既遂) 论处的结果，财产损失结果的发生仍需要被害人基于这种错误状态进一步实施处分财产行为之 后方才成立。由于在诈骗罪中，认识错误与财产处分未必同时发生 ，这种认识错误的状态 也当然可以为其他行为人进一步利用。例如，甲、乙作为保健品销售员谎称其产品具有治疗奇效，致使被害人丁陷入认识错误欲高价购买，但由于没带钱遂约定次日再来。次日，知情的销售员丙利用先前丁已经陷入的认识错误状态，将虚假产品最终出售给了丁。在这样的场合丙毫无疑问成立诈骗罪。显然，诸如像诈骗罪中的认识错误、抢劫罪或是强奸罪等罪中的压制反抗 这样的中间状态，实质上只是依据各罪的构成要件，在发展成为最终法益侵害结果之因果流程中的一个部分，因而不能称之为因果共犯论当中的 “果”。由于结果尚未形成，事中进入共同犯罪的后参与人当然可以积极介入尚在发展的因果流程之中，并为最终的法益侵害结果提供贡献，故其可以被承继与利用，因此对于中间状态的承继并不违反因果共犯论的基本原理。
2.二分法的判断标准———因果进程是否终结如此说来，作为为违法性与有责性提供核心根据的法益侵害结果不能被承继，而必须与前述中间状态区分开来。由此，如何界分所谓法益侵害结果与中间状态就成为问题。当先行为人之行为所创设之危险已然现实化为法益侵害结果之时，意味着在该罪构成要件之下的因果流程已经以行为引发了结果这样的客观存在而被固定下来，因果进程已经终结。换言之，倘若从 “行为———结果”这一引起与被引起之因果流程的角度来考察的话，后参与者其实也属于一种事中的介入因素。一旦该因果流程因为结果的发生而完结，对不法评价具有决定性意义的法益侵害结果作为一种客观存在而被固定下来，则后参与者便丧失了介入的前提。这是因为，所谓 因果关系是一种原因和结果之间引起与被引起的关系， “实质上是原因转化为结果的过程，是原因内部诸因素通过相互作用产生一系列变化的过程，而这些 ‘变化’最终形成的状态，就是 所谓 ‘结果’。”事后的因素无论通过怎样的变化也无法转化为一个已经被引起的结果。因此，在 “假烟案”中，后参与者仅仅是在案发前一天方才加入其中，而对于之前已然形成的数 额结果其无论如何也无法作为一种介入因素进入到已告完结的 “销售———得款”的因果进程 中。依照因果共犯论的立场，法院将行为人不具有因果贡献的其他数额结果均归责于其事中参与行为，难言妥当。
对于因果进程是否终结，通常情况下从事实角度予以判断即可，但在部分情况下亦需结合分则罪名的规范保护目的进行认定。如在抢劫罪中，虽然先前的暴力胁迫，压制被害人反抗可能已经给被害人造成了一定的伤害，但是抢劫罪作为 “侵犯财产罪”一章中的罪名，其规范目的终究在于保护公私财产不被侵犯 ，即便事实上可能已经形成了一定程度的伤害后果，但从压制反抗到夺取财物的因果进程尚未完结，后参与人仍有中途参与其中的余地。需要说明的是，此处后参与者所承继的仅是被害人被压制反抗的事实状态，而非伤害结果。换言之，暴力胁迫行为所引起的因果流程具有双重性质，就引起伤害乃至死亡结果这一面在事实上已告完 结，但由于其不属于抢劫罪的规范保护目的范围，并非该罪罪行规范 (基本犯)所禁止的结 果，不能认为抢劫的因果流程已经终结，故不影响其成为抢劫之因果流程的中间状态而可以被 承继。如此，在前述 “抢劫杀人案”中，作为先行者的两被告人在后参与者进入之前便已经将被害人杀死，由先行者所创设的从捅刺行为至死亡结果发生的因果流程已经完结，无论是在自 然事实层面还是规范层面，后参与者都不再具有介入前述因果流程之中而为死亡结果提供任何 贡献的余地。但是，作为抢劫罪之构成要件的因果进程还尚未终结 (财产损失并未终局形成)， 故在该案中，法院认定后参与者成立普通抢劫罪的共犯而未将杀人结果归属于该行为人的结论并无不妥。
对于中间状态可以承继，损害结果不能承继的二分法，有学者质疑道，按照二分法的逻辑，例如，在 Y 出于抢劫目的将 A 杀害携财离去之后，目睹此景的 X 前去取走了 A 剩下的财物的场合，理当承认 X 承继 A 被压制反抗的状态而成立抢劫罪的共犯，但是恐怕没有人会同 意这一结论。 该质疑实际是对二分说的一种误解，即便承认中间状态可以被承继但其余判 断仍需遵循共同犯罪成立的基本规则。在上述场合，一方面 Y 的犯罪已然实行终了，实害结果亦已发生，其所创设的因果流程已告完结;另一方面，X 虽目睹 Y 的行为却并未与 Y 形成事中合意，更未对Y所引起的结果产生任何贡献。换言之 ，Y与X各自创设了两个不同的因果进程，二者虽客观上存在一定交集，但并不符合共同犯罪的成立要件，即便适用二分法也不 可能得出 X 构成抢劫罪的结论。
总的来说，“刑法上的结果，是指能够归属于行为、为罪刑规范所阻止、表明法益受到侵 犯的事实。” 因果共犯论旨在强调各参与人通过相互利用或是辅助配合，直接或间接地引起 了符合构成要件的法益侵害结果。只要坚持因果共犯论的基本立场，就不可能承认已经发生的法益侵害结果能够成为被承继的对象;而作为指向最终结果的因果流程之一部分的中间状态则可以被承继与利用。
首先，后参与人必须在犯罪既遂之前参与进共同犯罪之中，如果犯罪已经既遂，则后参与 者只能考虑是否构成其他事后犯罪。犯罪既遂即意味着在行为人参与之前， “行为———结果” 的因果流程已经在先行者的支配之下完结，后参与者不再具有中途介入的余地。例如，在诈骗 分子欺诈成功，使得被害人基于认识错误而将钱款打入行为人指定账户之后，由取款人负责将 该笔款项从银行账户提出再交与诈骗行为人。就此类案件而言，由于网络犯罪的日益精细化、 碎片化，实践中取款人与诈骗实行者之间往往并不具有明显的犯意联络而具有独立于诈骗行为的特征，使得对帮助取款人难以依照通常的共同犯罪论处。至于其是否成立承继的共犯(帮助犯)则首先需要明确诈骗行为的既遂时点。对此，当被害人基于认识错误而将钱款汇入 行为人指定账户之时，被害人已然丧失了对该笔钱款的占有控制，财产损害已经发生。在不具有事前通谋的情况下，取款人若此时方才加入进来帮助诈骗者转账、提现，属于事后的帮助行为，只能考虑以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。再如，在 “陈某某等盗窃案”中，由于在行为人 介入前，陈某某已经完成了将被害人钱款从支付宝转入自己账户的行为，盗窃罪的既遂结果已经发生，故法院认为行为人对该结果不承担刑事责任。不难看出，共同犯罪是否既遂是判断承继共犯是否具有成立可能的时间前提，既遂通常也就意味着一个犯罪的因果流程终结。
其次，必须严格区分在后参与者介入之前已经发生的是中间状态还是某种法益侵害结果。 对于诸如压制被害人反抗，陷入认识错误等中间状态，后参与人介入共同犯罪之后对其加以利 用，与先行者一道造成了最终的法益侵害结果，可以认定就全案事实成立承继的共犯。但是，对在此之前已经由先行者所造成的法益侵害结果不能归责于后参与者。例如在人身伤害的场合，倘若事后查明在后参与者加入之前，被害人的左臂已经被先行为人打折，而后参与者实施 的暴力行为只是导致被害人其他部位轻伤，则不能让后参与者就左臂的伤害结果承担共犯责任，该结果与其行为之间不具有因果关联。倘若因为意志以外的原因而导致共同犯罪并未得逞，后参与人介入实施、利用的中间状态也可能转化为具有法益侵害具体危险的未遂结果，从而就该结果成立承继的共犯 (未遂)。在前述 “勒索案”中，在后参与者加入之前，先行者 A 等已经通过一定程度的威胁使得被害人签订了20万元的补偿协议，在尚未兑现之前，后参与者加入其中为后续的进一步胁迫勒索行为提供帮助，最终因为意志以外的原因而未得逞。对于20万元的未遂结果，后参与者积极帮助 A 等实施后续暴力胁迫、索款等行为，能够肯定其对该未遂结果具有因果贡献，发挥了辅助作用，因此法院认定 C就该20万元的未遂结果也要承担帮助犯的罪责并无不当。
最后，在承继共犯的具体责任划分上，根据我国 《刑法》第25至27条的规定，必须综合考量后参与者在共同犯罪中所起作用的大小，对是否系在先行者的邀约、指挥下加入犯罪等情 节进行综合比较与评判。通常情况下，由于先行者已经为法益侵害的发生提供了重要的因果作用力，因此相较而言，对后参与者一般认定为承继的从犯是更为妥当的。但是，如果后参与者介入时点较早，共同对法益侵害的结果实施了主要行为，例如在先行者刚对被害人实施第一次暴行时，路过的参与者便以共同参与的意思加入其中，一道将被害人打成重伤，在这样的场合，则宜将所有参与者均认定为承继的主犯。
2.主观要件依照 《刑法》第14条的规定，在承继共犯的场合，后参与者必须明知先行者所实施的相应犯罪事实，并在此基础上仍加入其中，共同希望或追求最终危害结果的发生。换言之，如果要成立抢劫罪的承继共犯，无论是主犯还是从犯，后参与者均应具有取财的故意且对于先行者致被害人难以反抗的抢劫事实具有明确认知，这是共同犯罪犯意联络与共犯故意的应有之意 ，否则会使得承继共犯的成立范围过大而导致不合理的结论产生。例如，甲为抢劫将被害人打倒在地后离去，路过的乙 (不知甲的先前行为)发现了被害人身旁的钱包便趁其不能动弹将钱包取走。此时，如果将乙的行为认定为抢劫罪的共犯恐怕无论如何也不能被人接受。对 于乙而言，一方面其客观的行为危害性难以达到与一般抢劫相提并论的程度;另一方面，由于乙对甲先前的抢劫事实并不知情，主观上并不具有抢劫的故意，更不具有与甲共同实行的行为意思，没有理由将其以抢劫罪的共犯论处。
至于限制肯定说传统上所主张的积极的利用意思作为承继共犯成立与否的重要主观条件， 恐怕并没有继续强调的必要。一方面，积极的利用意思虽然在理论上能够认可，但在司法实务 中难以进行证明。如何将其与所谓一般的利用意思进行区分缺乏明晰的可供适用的标准;另一 方面，通常情况下，只要后参与者明知先行者所实施的犯罪事实而仍选择与其他共犯人达成合意一起继续实施共同犯罪，造成最终法益侵害结果的发生，便足以说明在主观上后参与者基于 共同的行为意思与其他行为人结为一个相互利用的犯罪整体。并且，如果后参与者还从中获取 了部分利益 (如事后参与财物分配)，便当然能够说明后参与者将先行者的行为及造成的状态 作为了自己犯罪的 “工具”。如此说来，所谓利用意思实际上完全能为后参与者的犯罪故意以 及共同的行为意思所包含，因而也就没有单独强调的必要。
四、结语
