作者简介
徐彬喆（1999—），男，江西南昌人，北京大学法学院刑法学专业博士研究生。
一、问题的提出
二、抽象危险犯应当允许反证
三、针对反证的两大质疑不能成立
四、抽象危险犯反证的适用方案
五、结语
在积极刑法观的影响下，刑法参与社会治理的程度逐渐提高。为应对日益复杂的社会风险，立法者广泛采用了抽象危险犯的立法模式。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第133条之一第1款第2项规定的醉驾型危险驾驶罪与第141条规定的生产、销售假药罪即为典型例证。为了准确适用相关罪名，抽象危险犯的理论争议也愈加引人关注。其中，对司法实务尤为关键的是，是否应当允许对抽象危险犯进行反证。
以醉驾型危险驾驶罪为例，只要在道路上醉酒驾驶机动车，就已经满足了该罪构成要件的文义要求。例如，在“郝某危险驾驶案”中，郝某在夜深人静、没有行人的路上醉酒驾驶了很短的一段距离，也被人民法院认定构成危险驾驶罪。然而，在夜深人静、没有行人的道路上醉驾，不论是在客观上还是在社会一般人看来，都不可能真正威胁交通安全。
伴随醉驾入刑，学界在反证问题上虽曾展开过广泛讨论，但却未达成共识。虽然部分学者坚持或转而支持反证，但近年来，不少青年学者却对抽象危险犯的反证表现出否定态度，使得禁止反证大有由旧说回潮为新说之势。有学者认为，抽象危险犯允许反证已经在大陆法系刑法理论中得到公认，但事实恰恰相反。在德国，罗克辛教授明确反对对抽象危险犯进行反证，而这一观点也是德语区刑法学界的主流立场。在日本，大谷实、西田典之等教授亦主张不应当对所谓本来的抽象危险犯（非准抽象危险犯）进行反证。因此，必须承认，域外理论依然主张不允许对抽象危险犯进行反证。即使实际不发生危险，也一概视作有危险并加以处罚，会在立法已经大幅前置的背景下使处罚范围更加扩张，其合理性值得反思。
由于抽象危险犯的成立只需实施构成要件行为，因而需要解决的问题是，抽象危险犯的构成要件行为与抽象危险之间究竟是何种关系？若抽象危险就是单纯违反行为规范，则只要实施了违反规范的行为就当然具有抽象危险；若抽象危险是一种危险结果，则需要进一步考察实施相应行为是否均会产生该结果。只有当实施构成要件行为并不必然产生抽象危险时，反证才有其存在的可能与必要。
（一）抽象危险犯是结果犯而非行为犯
关于抽象危险的本质，理论上存在规范论、行为属性论和抽象危险结果论三种立场。一般而言，如果认为无须法益危险结果亦可成立抽象危险犯，则无论采取何种理论，均是将不法基础建构在单纯的构成要件行为上。换言之，将抽象危险犯理解为行为犯。反之，则将抽象危险犯理解为结果犯。采取不同的立场在反证问题上会得出不同的结论。
1.规范论及其疑问
不少学者将抽象危险犯的不法本质理解为违反相应的规范，并据此不允许针对抽象危险进行反证。例如，库比策尔认为，抽象危险犯的保护对象是规范，因而只要违反规范即应施加处罚，即使个案中法益无危险也不应允许反证。格劳尔和韦伯也将抽象危险犯的不法与罪责诉诸单纯的规范违反，认为反证无危险只能在第四阶层作为刑罚排除事由存在，唯有如此才能满足疑罪从无等宪法原则的要求。达夫和马绍尔也主张以某种间接防止损害的管制性犯罪理解抽象危险犯，认为其不法就在于规范违反。同样主张规范理论的金德霍伊泽尔并没有将不法单纯诉诸规范违反，而是认为抽象危险犯破坏了无忧虑地支配法益所必需的安全条件。所谓安全本身并非法益，而只是一种状态，在这种状态下，法益仅仅承受所涉交往圈的社会相当风险。如果这种安全受到了损害，即使个案中法益并未面临危险，抽象危险犯也仍然成立。
如果认为抽象危险犯的不法在于规范违反，那么，即使个案中法益并无危险，也不影响犯罪的成立，“反证无危险”充其量只能被建构为刑罚排除事由。但作为现代刑法的叙事背景，社会契约以人类自存、保存自己生命与物质的“欲求”为原动力，刑法必须在这一原动力的基础上，将法益保护确立为根本任务。在此前提下，规范及其对行为的类型化只是实现法益保护的手段，而不是目的。如果不将法益作为直接建构犯罪的基础而仅仅作为背景，那么，动用刑法禁止单纯的不服从也可以从“维护社会秩序进而减少对法益的危害”中找到依据。如此，法益不再具有立法批判功能，刑法的最后手段性与特有的谴责属性也难以维系。面对这样的规范，民众只会害怕被抓捕，而不会产生合法行事的动机。退一步讲，即使立法者在实然上对相应条款确有单纯控制目的，该目的在应然上也是应当被质疑的。
因此，不能仅仅以规范违反作为犯罪化的正当依据。抽象危险犯也不例外。在这一前提下，将反证仅仅置于刑罚排除阶层，会面临将核心不法要素排除在三阶层之外的质疑。而所谓的“损害安全条件”只是抽象地威胁法益所带来的附随后果，个案中对法益无危险的行为事实上并不会破坏安全，即不会影响对法益的支配。
2.行为属性论及其疑问
除规范论外，不论是在结果无价值论者中还是在行为无价值论者中，均有学者认为抽象危险不能从结果侧被理解为与具体危险并列的危险结果，而应当从行为侧被理解为行为本身的危险属性。例如，沃勒斯认为，抽象危险犯的本质在于行为所固有的“普遍危险性”。我国学者陈兴良教授也主张具有法益侵害危险的犯罪是行为犯，就抽象危险而言，只要实施了构成要件行为，危险自在其中。似乎在陈兴良教授看来，只要实施了抽象危险犯构成要件所描述的行为，就一律存在抽象危险。但这并非行为属性论的当然推论。查致格认为，抽象危险性的确是内在于行为的属性，但对实际不可能造成危险的行为进行处罚恰恰违背了立法者的意图，也违反了罪责原则与比例原则。尽管查致格主要强调的解决办法为正面的目的论限缩，但其观点客观上为反证的存在开辟了空间。周光权教授也既主张危险是行为的属性，抽象危险不是构成要件要素，而只是行为的实质违法根据，又认为应当允许行为人进行反证。
在这个基础上，一些学者为行为危险属性的判断提出了具体的标准，形成了所谓的注意义务违反理论。注意义务违反理论与上述规范违反不同，前者强调违反前刑法的注意义务，而后者仅仅强调对刑法规定的违反。注意义务违反理论可分为客观的注意义务违反理论与主观的注意义务违反理论。前者认为，若行为违反了客观注意义务，则产生抽象危险，抽象危险犯相当于“无结果的过失犯”；后者同样将抽象危险犯理解为“过失的未遂犯”，但主张行为人只需在主观上违反注意义务即可。如果行为人没有从自己的预见和能力出发，采取其认为必要的防范措施，那么，即使从客观来看实际采取的措施已经足够充分，也应当认定其成立抽象危险犯。
允许反证的行为属性论值得赞同之处，在于其超越了规范违反本身探求不法的实质内容，处罚真正有危险性的具体行为。但需要考虑的是，是否有与结果危险完全脱钩的行为危险。换言之，行为的危险属性是否当然不具有结果侧的意义。行为不法与结果不法因归责关系而事实上处于紧密联系之中，脱离了行为不法的纯粹法益损害并非结果不法，而无法导向结果不法的行为在实质上也应当被视为不具有危险性。因此，不能认为只要重视刑法的行为规范属性、强调违法性判断的行为无价值，就必须将抽象危险认定为行为危险。
以注意义务违反“标记”行为属性的注意义务违反理论也存在疑问。第一，不论是客观的注意义务违反还是主观的注意义务违反，均认为违反了注意义务即产生抽象危险，难以排除违反注意义务但实际并无危险的情况。第二，注意义务违反理论将抽象危险犯理解为“无结果的过失犯”或“过失的未遂犯”，但这一理解与我国《刑法》中有关过失犯处罚的规定相冲突。我国《刑法》第15条对过失犯罪的规定与第14条对故意犯罪的规定不同。第14条的表述为“明知自己的行为会发生危害社会的结果……因而构成犯罪的，是故意犯罪”，并没有要求狭义的实害结果真正发生。而第15条的表述则是“……以致发生这种结果的，是过失犯罪”，明确规定只处罚过失的结果犯。第三，许乃曼所主张的主观注意义务违反理论只针对部分抽象危险犯，且以《德国刑法典》原则上处罚不能犯为语境，强调未遂犯的主观侧面。我国《刑法》没有明文规定处罚不能犯。有学者认为，《刑法》第23条以得减主义而非必减主义的方式处罚未遂犯，因而是将处罚根据建立在行为人的主观不法上。但我国多数学者还是认为，只要对既遂犯与未遂犯区别处罚，就是以客观的未遂论为根据，至于得减主义还是必减主义只是程度上的问题。
3.抽象危险结果论之提倡
相对而言，从结果侧一以贯之地将所有犯罪理解为结果犯而非单纯的行为犯，进而将抽象危险理解为抽象危险结果的观点最具体系一致性与合理性。如果认为刑法的核心任务在于法益保护，那么，在刑法上有意义的危险概念就只能是法益所面临的危险，而不论相关危险是处于危险链条中的哪一阶段。在尊重抽象危险犯这一立法模式的前提下，基于平衡法益保护与人权保障的考虑，也应当尽量将抽象危险犯纳入结果犯的框架之中。实害犯的意义在于将造成法益实害作为处罚对象，以实现防止发生法益实害的目的；危险犯则是将造成危险作为处罚对象，以实现防止发生危险的目的。可见，两者均试图防止一种“事态”的发生。在此意义上，法益侵害的危险就可以被理解为为实现保护法益的目的而需要被防止的、发生在外界的“结果”。
不少学者也持类似观点。例如，张明楷教授从结果无价值论的立场出发，明确提出应当将抽象危险理解为抽象危险结果。罗克辛、耶赛克与魏根特也均认为，从形式上看属于行为犯的抽象危险犯仍然具有广义的法益侵害结果，只是其结果内嵌于类型性的行为之中而无须归因与归责而已。西田典之与前田雅英也均将抽象危险理解为一种危险结果。松原芳博更是在此基础上明确主张若个案无危险，则应当否定抽象危险犯的成立。
将抽象危险犯理解为结果犯，要求成立犯罪必须具备抽象危险结果。若个案实际上不存在这一结果，则有可能通过反证使行为人出罪。以危险驾驶罪为例，《刑法》第133条之一第1款第1项的规定为“追逐竞驶，情节恶劣的”，但如何认定“情节恶劣”尚无规范性文件明确规定。在“张某某、金某危险驾驶案”中，被告人为追求刺激，于20时驾驶大功率摩托车在密集车流中反复并线、曲折穿插、多次闯红灯、大幅超速行驶，途经多个公交站点、居民小区、学校和大型超市。人民法院在认定“情节恶劣”时没有只考虑行为本身的无价值性，如是否大幅超速、是否多人竞驶等，而是联系法益并最终落脚在结果侧，强调行为已经给公共交通安全造成危险。换言之，如果构成要件行为例外地没有对法益造成危险，那么，就应当出罪，反证有其存在空间。
但应当特别注意的是，将抽象危险犯理解为结果犯只是意味着抽象危险结果内嵌于行为之中，而不能将抽象危险理解为独立于行为的不成文构成要件要素。这种严格区分行为危险与结果危险的建构方式违反了立法者的设计，没有将抽象危险行为作为一般性产生结果危险并被原则禁止的对象，无法体现立法对危险进行评价的“抽象”性。
（二）抽象危险结果是被推定而非被拟制的
认为抽象危险犯属于结果犯的学说，仍然对抽象危险行为与抽象危险结果的关系存在不同理解，主要有“拟制说”与“推定说”。要考察是否应当允许反证，就必须对这两者进行深入分析。
1.拟制说及其疑问
在拟制说看来，虽然抽象危险犯的成立需要存在抽象危险结果，但这种存在是立法拟制的，而无须在个案中实际存在。拟制存在抽象危险的观点值得商榷。第一，如前文所述，单纯强调控制的立法目的值得怀疑。作为处罚根据的抽象危险必须实际发生，其不仅要在立法中被承认，也有必要在司法中被现实地承认。第二，不进行立法拟制不代表只能交由行为人个体判断，客观情况也并非复杂到完全不能进行个案分析。第三，如果强调抽象危险的结果属性，则拟制说相当于提出了一项证据规则，通过证明构成要件所描述的事实来证明其他事实，即只要能够证明行为人实施了构成要件行为，就必须要确定存在抽象危险结果。然而，此规则在实体法上会因拟制了行为人的不法而与罪责原则相冲突，在程序法上也有违相应的证据审查原则与证明标准。在职权主义模式下，《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第2条要求“保证准确、及时地查明犯罪事实”，所以在罪责原则的效力范围内必须进行自由证据评估，而不能适用某种证据规则，结果不法当然属于此范围。即使实质真相无法查明，也应该适用“存疑有利于被告”的证明标准，而不能径行拟制危险的存在。
采取拟制说的学者试图通过细化抽象危险犯的类型，建构应当具体判断的准抽象危险犯，以限制拟制的范围。但无论采取何种范围限制，对拟制的部分而言，问题仍然存在。
2.推定说之提倡
与拟制说相对，推定说认为抽象危险犯的行为一经实施即可视为产生抽象危险，因为构成要件作为违法类型可以一般性、类型性地推定违法。抽象危险犯的行为一经实施即满足了构成要件，所以可以一般性地推定存在抽象危险。这种类型化并不仅仅是行为的类型化，因为危险会类型性地存在于行为之中；这种推定与实害犯或具体危险犯中构成要件推定违法并无实质不同，其效果并非绝对或不可反驳。
在本文看来，推定说比拟制说更具合理性。立法者将违法可罚的行为以构成要件的形式加以规定，凡是符合构成要件的，在一般情况下都具有实质不法。但这只是一个大致的推测，并不排除行为会因各种原因而例外地脱逸于一般情况之外。有观点主张，抽象危险犯的立法推定可以且应当使得类型中的所有行为均与法益侵害关联，也即可以为全面处罚构成要件行为提供充足的正当基础，进而无须也不应反证。但这样的立法想象在笔者看来不可能实现。立法活动由于自身的局限性，不可能顾及个案中的所有情况，只能以在立法时可以考虑到的、具有普遍性的一般事实作为分析素材。个案中的具体事实情况总是与特定情境相结合，以如此程度要求立法，既不具有可行性，也不具有经济性。
据此，立法由于其自身的抽象性与概括性，只能也只须将构成要件建构成一般性推定违法的类型，因而抽象危险犯的构成要件行为与抽象危险结果之间的联系同样只能也只须满足一般性的经验与公认的科学法则。二者的联系只须达到常态性联系或合理联系的程度即可。在例外无危险的情况下，有必要允许以反证的形式确认例外否定类型，从而实现处罚范围的合理化。
有观点提出，在抽象危险犯的场合可以通过目的论实质限缩进行正面控制，在文义边界内考察“有无足以侵害法益的法定行为事实”，因而反证至少并非抽象危险犯出罪的唯一路径。本文对此表示赞同，但即使将行为实质化，也仍然可能存在因特定情境而例外无危险的场合，此时仍然需要通过反证进行进一步排除。例如，即使行为人确系在公共交通管理范围内的道路上醉酒驾驶机动车，且血液的酒精含量达到了2023年12月《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》（高检发办字〔2023〕187号）第12条所规定的150毫克/100毫升的标准，但如果道路上没有任何行人、车辆，附近也没有其他建筑物，则仍然存在反证出罪的必要。
综上所述，抽象危险犯是结果犯，抽象危险结果内嵌于行为之中。这种结果并非立法的拟制，而只是立法在构成要件中所进行的一般性、类型性的推定。在例外情况下，个案中并不存在针对法益的抽象危险，此时应当通过反证进行出罪。
经过正面分析，可以表明应当允许且有必要对抽象危险犯进行反证。接下来，本文将集中回应反证所面临的两大质疑，以进一步强化论证。
（一）反证不会违反疑罪从无原则
反对反证的重要理由之一是，如果允许反证得出个案无危险，就意味着之前刑法将尚未确定有无危险的行为规定为犯罪，并在刑事诉讼的过程中将证明个案到底有无危险的责任倒置给了行为人。这样的做法违反了疑罪从无原则。在未能成功反证的案件中，这种违反更为明显。我国《刑事诉讼法》第55条明确指出，“证据确实、充分”要求“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”。可以认为，《刑事诉讼法》体现了排除合理怀疑原则，进而规定了疑罪从无。因此，在我国违反疑罪从无原则的指责同样需要被认真对待。但本文认为，对抽象危险犯进行反证并不违反疑罪从无原则。
一般而言，可以将疑罪从无分为形式的疑罪从无与实质的疑罪从无。所谓形式的疑罪从无，关注的是明文规定的构成要件没有被排除合理怀疑地证明；而实质的疑罪从无关注的则是在建构构成要件这一立法推定本身时，没有将不法或罪责要素的证明责任施加给控方。对抽象危险犯进行反证显然并不违反形式的疑罪从无，因为危险本身并没有被单独列为构成要件要素，而控方仍然需要排除合理怀疑地证明构成要件行为。因此，分析的重点在于实质的疑罪从无。对此，大部分赞同推定的学者认为推定是疑罪从无原则的例外，其言外之意是尽管有必要采取推定，但推定与疑罪从无原则确有冲突。但是，在本文看来，至少在抽象危险犯反证的问题上，“推定+反证”的做法实际上并不违反实质的疑罪从无原则。
首先，抽象危险犯的立法类型化并不是将危险单独留给行为人以证明其不存在，而是至少以合理联系为基础，将危险通过立法表述内嵌在行为类型之中，控方证明了构成要件行为就同时类型性地证明了抽象危险的存在。抽象危险犯的立法类型化只是与刑罚实质基础相联系的类型推定，而非对具体构成要件进行改变的狭义刑事推定，抽象危险并未被移出证明范围而仍然类型性地存在，甚至按照龙宗智教授的观点，这种类型化根本就不是刑事推定。即使是在“确实、充分”的标准下，也可以通过肯定一定范围与条件下的确定性，肯定排除合理怀疑的成立。以此为前提，根据立法可以关注到的一般性与概括性事实推定危险，完全可以认为是已经满足了“类型性”地排除合理怀疑的标准。因此，至少在通过行为推定危险的过程中，并不存在由辩方承担证明责任进而违反疑罪从无原则的情况。
其次，对无危险的反证只是将举证责任而非证明责任施加给了行为人。在诉讼法中，尽管可能存在不同称呼，但大体可以将证明过程中的责任分为证明责任与举证责任。所谓证明责任，是指在事实情况不确定时需要承担实质性不利后果的责任；所谓举证责任，是指在程序上由某一方承担就待证事实提出证据的责任。而证明责任与证明标准相联系。在刑事诉讼中，疑罪从无原则要求排除合理怀疑的证明标准，控方必须将有罪事实证明到排除合理怀疑的程度，否则就无法成功认定被告人有罪，即需要承担相应的证明责任。而在这个过程中，举证责任并非一概由控方承担。即使在职权主义模式下，相应事实的举证责任也仍然由被告人一方承担。
最后，在抽象危险犯反证的过程中，完全可以在立法已经类型性排除合理怀疑的基础上，仅仅将举证责任倒置给行为人，将证明责任仍然施加给控方。具体而言，控方需要承担证明构成要件行为存在的举证责任。在完成之后，辩方的反证只需达到使得危险是否存在存疑的程度即可，而无须如部分学者所言需要采取优势证据的标准，或者要达到排除合理怀疑地相信危险不存在的程度。在反证成功进而实际危险性存疑的场合，证明责任并没有被转移给辩方，其仍然由控方承担。由于辩方提出的新情况作为素材被纳入了考量范围，所以此时立法根据一般情况作出的类型性推定在个案中就不再能够充分满足排除合理怀疑的要求。若控方无法再进一步将存在危险证明到排除合理怀疑的程度，那么，就应当承担证明责任。换言之，人民法院必须认定被告人无罪，而非对是否有罪再进行综合判断。
对于上文提及的“在未能反证成功的个案中违反疑罪从无原则”的批评，笔者也不认同。恰恰在这种案件中，就应当将立法推定视为已经提供了足够的处罚基础。作为人类的活动，刑事诉讼只能在接近客观真实的基础上实现法律真实。因此，即使客观上在个案中确实不存在危险，但如果行为人无法成功反证，就必须承担不利后果。这不仅是抽象危险犯反证中必须接受的结果，更是所有诉讼活动的共性。
经过上述分析可以得出，作为一个整体性的制度安排，抽象危险犯反证在实质上仍然没有放弃排除合理怀疑的标准，存疑仍然有利于被告人。在反对一律处罚以避免处罚单纯不服从行为的意义上，反证甚至恰恰有助于落实疑罪从无原则。若不允许反证，则事实上的结果是，无论个案中行为是否造成了针对法益的抽象危险，都要受到处罚。从法益保护的立场出发，这甚至比处罚疑罪更不合理。因为违反疑罪从无原则只是代表对疑罪加以处罚，但不允许反证则会导致“即使明确知道个案中的行为不可能造成抽象危险，也仍然要加以处罚”，这将使得法益的限制机能丧失殆尽。
（二）反证不会将抽象危险犯异化为具体危险犯
除了违反疑罪从无原则外，反对反证的另一重要理由是反证会使得抽象危险犯异化为具体危险犯。在反对反证的观点看来，如果在具体个案中允许反证，就相当于还是对法益是否受到危险进行了具体判断，那么，必然会模糊抽象危险犯与具体危险犯的界限。本文认为，只要严格贯彻立法一般性推定与反证例外出罪的整体构造，就不会将抽象危险犯异化为具体危险犯。
按照法益保护的结果无价值立场，只有法益在个案中实际面临危险才值得动用刑法。因此，具体危险犯与抽象危险犯的区别并不在于个案中实际是否存在危险，而在于形式上的判断方式与实质上的危险程度。就判断方式而言，在被告方没有提出反证时，抽象危险犯的审查无须法官主动进行具体判断，对作为判断基础的事实进行抽象的程度高；具体危险犯的审查则必须在个案中对具体危险是否存在进行具体判断，对作为判断基础的事实进行抽象的程度低。就危险程度而言，抽象危险离具体实现的距离相对较远，而具体危险是若无偶然则会导致实害结果的高度急迫危险。虽然不同危险链条中的抽象危险不一定比具体危险的程度低，但至少在同一危险链条中，抽象危险只是具体危险的前阶段。这两个差别之间并不存在择一关系：抽象危险犯的判断在更为广泛的范围内考虑假定事实，会使得事实存在的可能性比判断具体危险犯的场合更低，从而导致抽象危险具有更低程度的法益侵害可能性。但也不能认为两者是实质等同的，因为即使对个案事实进行具体判断，也可能得出法益侵害可能性较低的结论。
对抽象危险犯进行反证是否会模糊上述区别？在本文看来，答案是否定的。第一，作为例外出罪的路径，反证的前提是构成要件行为已经类型性地推定了抽象危险。换言之，“实施行为即产生危险”仍然是抽象危险犯认定的常态路径，而无须按照具体危险犯的认定模式，在每个案件中一律具体判断危险是否存在，以及是否达到了急迫程度。因此，即便允许反证，抽象危险的认定方式仍然在原则上是概括的，其危险程度也是较具体危险更为抽象的。第二，由于抽象危险犯与具体危险犯存在实质上的危险程度差异，因而不是只要关注了个案情况就是在进行具体危险犯的判断。通过反证进入考察范围的，只有一般由被告人提出的、证明无危险的素材，而非证明危险程度可能更高的素材。换言之，反证的对象依旧是抽象危险，而非高度急迫的具体危险。第三，反证只需要使存在抽象危险存疑即可，而无须对危险存在与否承担证明责任，因而在标准上也与具体危险的认定有所不同。
但应当注意的是，本文所主张的“允许反证不会将抽象危险犯异化为具体危险犯”，仅指反证由被告人一方提出的情况。有部分学者认为，在抽象危险犯的反证中，是否发动反证是法官等司法人员的权力。但本文认为，必须反对由人民法院主动进行反证。第一，要求法官根据具体情况考察个案是否可能无危险，实际上就是在要求法官进行具体判断，如此则抽象危险犯与具体危险犯在判断方式上的差别不再存在。第二，如果允许法官自由地将事实素材纳入考察范围，则作为判断对象的危险便可能会由于具体客观情况被纳入考虑而不断具体化，审查过程最终可能沦为对具体危险的考察。
综上所述，反证既不会违反疑罪从无原则，也不会使抽象危险犯异化为具体危险犯，针对反证的两大质疑并不能成立。
上文已经对抽象危险犯反证的证成进行了详细阐述，不仅使用类型与例外的概念关系，正面论证了反证的可能性与必要性，而且反驳了两种针对反证的重要质疑。按理论证到此应该可以结束，但是，反对反证的学者曾批评道：“到目前为止，该方案的一致实施根本没有被追求……支持者只是一直在否定明显无危险的个案的可罚性。此外，相应的努力一直只针对少数几种抽象危险犯……”据此，抽象危险犯反证的实践性受到了强烈质疑，而这无疑又会反过来影响反证的正当性或合理性。因此，本文将在理论证成抽象危险犯反证的基础上，再进一步对允许反证的罪名范围、反证的具体适用要素，以及可能的适用依据进行简要分析，以强化论证，同时辅助实践。
（一）反证适用于所有抽象危险犯
一直以来，刑法学界对哪些抽象危险犯可以因无危险而出罪存在争论。施罗德认为，对于危险的发生很不确定，保护公众及在行为时不确定具体对象的抽象危险犯，如违反交通规则的大众行为或持有型犯罪，不能允许反证，否则无法消除举证困难。沃尔特与雅各布斯则认为，出于建立行为规范、预防风险的考虑，不仅对大众行为的处罚应当与单纯的规范违反联系，而且对于保护秩序法益或中介法益的抽象危险犯，如环境犯罪、伪证罪，也应一律处罚以实现控制与监督。在我国，张明楷教授也主张在抽象危险犯中存在部分刑法分则条文拟制的危险犯，如盗窃、抢夺枪支、弹药罪，对这类犯罪不应允许反证。李川教授也主张对于涉及精神性中介法益的抽象危险犯，考虑到具体法益危险的拟制性，应当排除反证。但在本文看来，这些认为“部分罪名无反证”的观点存在可商榷之处。
首先，对于能够提出反证的抽象危险犯就应当允许反证，否则便会如前文所述那样，不仅过度限制自由，而且无法真正实现积极的一般预防。在上述诸多具体犯罪类型中，不少犯罪实施了行为并不当然产生抽象危险，存在反证的空间。对于大众行为来说，以醉驾型危险驾驶罪为例，存在个案中无危险的情况，如在夜深人静、空无一人的街道上行驶，此时不能单纯诉诸规范违反将行为人入罪。对涉及精神性中介法益的犯罪来说，抽象危险并非如部分学者所言针对其背后的具体法益，而是针对精神性中介法益本身。即使认为精神性中介法益必然关涉背后的具体法益，这类犯罪的抽象危险也仍然并非拟制，因为存在精神性中介法益本身并无抽象危险的个案情况。以伪证罪为例，如果行为人针对与案件有重要关系的情节所作的伪证明显不合常识、常理、常情，法官不可能采信，就不可能对司法的真实认定或司法秩序运作这一精神性中介法益产生抽象危险，应当允许反证出罪。
其次，即使部分犯罪类型无法提出合理的反证，也不能直接认为应当禁止对这些犯罪进行反证。例如，如果认为设立持有型犯罪的刑事政策考量不仅在于减轻对已然之罪的证明困难，还在于防范未然之罪，则对非法持有枪支罪而言，可能很难认为存在非法持有枪支但对公共安全法益不构成抽象危险的情况。因为即使持有时确为四下无人，也应当出于防范未然之罪的考虑认为存在抽象的危险。但这样的结论只能表明，对部分持有型犯罪而言，或许很难在可以想象的范围内提出反证，而不能表明应当禁止对这类犯罪进行反证。换言之，惩罚的理由是没有有效反证进而仍然存在抽象危险，而非不论有无危险一律构成犯罪。更何况，由于人类认识能力的有限性，现实中总是存在无法事先预料到的可能情形，所以不应从一开始就排除对特定抽象危险犯进行限制的可能性。
最后，举证困难不能成为对部分抽象危险犯排除反证的理由。按照本文所采取的类型推定、例外反证的方案，控方只要证明存在行为即可类型性、一般性推定存在抽象危险，不存在举证困难的问题。而辩方只需使得危险存在存疑即可成功反证，而无须排除合理怀疑地证明危险不存在，也不存在额外的举证困难。况且，在实践中，控方往往已经搜集了视频监控、聊天记录等证据，辩方只需根据相关证据提出自己的主张即可。例如，如果控方出示一段视频监控，表明被告人曾于某时间、在某路段醉酒驾驶机动车，那么，辩方可以主张根据视频，当时夜深人静，道路空无一人，醉驾行为没有抽象危险。此时，人民法院根据反证而关注具体时间和路况，也并非主动对抽象危险进行具体判断，并不违反抽象危险的立法推定。此外，辩方理论上还可以申请人民法院收集、调取证据。
（二）反证的素材、对象、时点、标准
抽象危险犯反证的具体适用，主要有四个问题需要分析：第一，应当将何种素材纳入考量范围？如行为人明知自己酒量大于一般人而超过法定酒精含量标准醉驾，若客观上行为人确实仍然具有认识与控制能力，则是否能够允许其反证无危险而出罪？第二，应当以何者为反证的对象？如在集体法益的场合，反证对象是集体法益还是背后的个人法益？第三，进行事前判断还是事后判断？第四，是采用社会一般人标准、科学因果法则标准还是行为人主观标准？
就素材而言，若与行为人人身特性相关的内容已经被立法者规范评价，则不能以此为据反证无危险。对个人事实的性质设置规范标准、进行规范评价是立法者的权利，行为人不能自行决定该规范标准是否具有约束力，否则就会因个人情况的多样性而不可能建立起最低程度的共同行为规范。因为过于自信的行为人会将例外视为可适用于他们，进而不再遵守规定。退一步讲，以醉驾为例，即使驾驶者对自己的酒量具有正确认知，也仍然不能因此而消除个案中的抽象危险。因为其他人不可能预见其驾驶状况，而只会信赖规则设置的条件。即使该驾驶者可以控制自己的驾驶行为，也会因其他人无法对此信赖并依此行事，而在交互性中产生对公共安全的危险。因此，反证只能以这之外的客观情况作为素材，如人车流量、地处环境等。有人民法院在论述个案中醉驾行为不存在抽象危险时指出，司法要在立法所设定的抽象标准的基础上，主动考虑行为人是否丧失辨认和控制能力。这相当于为醉驾型危险驾驶罪增设了“不能安全驾驶”要件，并不妥当。相应地，以“刑事责任年龄是拟制的”为由，反对对抽象危险进行反证的观点也不能成立。因为刑事责任年龄是完全个人性的指标，如果不进行立法拟制，那么，就只能采取个人标准。而抽象危险的判断则是一个客观判断，在反证时可以采取如社会一般人标准等并非个人性的标准，从而获得普遍正当性。
在判断对象上，如果构成要件是针对集体法益的抽象危险犯，那么，就应当以集体法益本身为对象进行反证。认为“实行行为违反了行为规范即侵犯集体法益”的观点并不正确，这会在实质上取消集体法益对构成要件解释的指导功能，相当于否认了集体法益相对于个人法益的独立意义。只有在集体法益的实害犯（如污染环境罪）的场合，才存在在确认环境已被污染的情况下，反证间接勾连的个人法益无抽象危险的空间。
就时点与标准而言，反证的对象是抽象危险，因而反证实际上是危险判断的延续，应当参照危险判断进行时点与标准的讨论。关于危险的判断时点存在事前判断与事后判断之争。本文认为，不论是何种危险犯，刑法的行为规范与裁判规范属性都是统一的，若要在发挥行为规范的预防功能的同时，避免给社会公众增加不可预计的负担，则必须在行为时进行事前判断，因为只有行为时才是行为人意思决定的时点。此外，危险本身并非纯粹物本逻辑的概念，而是具有规范属性，以社会一般人要素建构判断指标符合规范的产生逻辑，可以有效实现行为规范的规训。所以，应当以社会一般人标准作为反证的审查标准。当然，社会一般人标准是具体场景中的社会一般人标准，如果行为人对科学法则有较社会一般人而言所特别认识到的，与客观事实相符的正确认识，则这些认识应当成为以社会一般人标准进行判断的素材。
（三）“但书”条款不是反证的适用依据
在我国，关于抽象危险犯反证的适用还存在一个特殊问题，即如何处理反证与《刑法》第13条“但书”的关系。有学者认为，在有相反证据表明行为无危险的场合，应当适用“但书”，认定“情节显著轻微、危害不大”，予以出罪。还有学者甚至主张“但书”是限制抽象危险犯适用的唯一根据。本文认同“但书”在限制抽象危险犯适用中的重要作用，在“定性+定量”的立法模式下，“但书”作为涵摄的罪量要素，可以通过指引罪状解释，将情节显著轻微、危害不大的行为予以出罪。但本文并不认为“但书”是反证的规范依据。一方面，反证成功的案件属于“没有危害（抽象危险）”而非“危害不大”，无须也不应动用“但书”予以出罪；另一方面，即使行为处于目的性限缩后的构成要件文义范围内，并且不满足相关规定认定“情节显著轻微、危害不大”的要求，也仍然可能没有创设抽象危险，进而存在反证可能与必要。可以设想一种情形，即未取得机动车驾驶证的行为人在夜深人静、无人行走甚至长久无人来往的公共交通管理范围内的道路上醉酒驾驶。此时“道路”“醉酒”“驾驶”的实质化内涵可能均被满足，且不符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》第12条“可以认定为情节显著轻微、危害不大”的相关规定，但该情形中的醉驾行为仍然不可能创设针对公共交通安全的抽象危险。
抽象危险犯在立法中的大量出现是积极刑法观的必然结果，在很长一段时间内将是刑事立法的主流趋向。立法扩张有助于严密法网、改善刑法结构，但也内含着一定的危机。要想有效化解“风险刑法的刑法风险”，就必须在立法前置的前提下进行司法限缩，以控制抽象危险犯的适用范围。对无危险的行为进行反证出罪，就是刑事一体化视野下控制抽象危险犯适用的重要手段。抽象危险犯作为结果犯，属于立法塑造的犯罪类型，实施相应行为即类型性、一般性地产生抽象危险结果。但是，有一般就有例外，在个案例外无危险的场合，应当允许对抽象危险犯进行反证。若行为人通过反证使得在社会一般人看来，行为时是否存在抽象危险具有疑问，则应该对行为人进行无罪处理。如此可以妥当限制处罚范围，合理平衡刑法规制与行动自由，在中国社会转型的特殊语境下，有效兼顾现代刑法的追求与传统刑法的价值。
责任编辑：周玉芹 学术编辑：张永强
初审：陈青山 审核：黄忠
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