上海市法学会案例法学研究会司法案例研究基地签约仪式暨“行刑双向衔接专题研讨会”综述
2024 年 11 月 1 日，上海市法学会案例法学研究会司法案例研究基地签约仪式暨“行刑双向衔接专题研讨会”成功举办。本次会议由上海市法学会案例法学研究会和浦东新区人民检察院共同举办。论坛包括开幕式、主题研讨、自由讨论与会议总结四个部分。其中主题研讨分为“行刑衔接的基本问题”、“行刑反向衔接的基本问题”以及“行刑衔接的程序法问题”三个专题。上海市检察院党组成员、副检察长胡春健，上海市法学会案例法学研究会会长、华东政法大学教授李翔，上海市法学会案例法学研究会副会长、浦东新区检察院党组书记、检察长曾国东，上海市法学会案例法学研究会名誉会长、华东政法大学刑事法学院院长、教授孙万怀等出席。
来自江浙沪皖的专家学者，以及法院、检察院、律师事务所等单位代表参加研讨会。
01
开幕式
上海市法学会案例法学研究会会长、华东政法大学教授李翔首先致辞。他指出，理论问题大多来源于实践，实践是理论的源泉，浦东检察院在全国检察系统具有特殊的地位，已经取得了各方面荣誉，有很多新型案例值得研究，希望案例法学研究会基地成为理论与实务交流的共同平台。行刑双向衔接问题研究极具理论与实践价值。新时代特别是在轻罪治理背景下，行刑衔接碰到一些问题，期待大家畅所欲言。他指出，本次会议浙江、江苏、安徽等案例法学研究会会长到会指导是案例法学研究会贯彻落实长三角一体化实际行动、实际举措。
浦东新区检察院党组书记、检察长曾国东在致辞中表示，典型案例是贯彻落实“高质效办好每一个案件”基本价值追求的集中体现，是检验检察工作高质量发展的重要载体。浦东新区检察院通过向内强管理、向外巧借力，强化理论与实践互动，办好案、办精品案。一体谋划系统推进案例培育，实现全院一体化、系统推进案例的发掘、培育和管理工作；引入“外脑”“智库”参与复杂、疑难、新型案件的研判，推动检校司法案例研究互动；主动融入中心大局，以品牌培树为基础，常态化、机制化开展案事例选拔孵化，充盈检察案例“蓄水池”，为理论研究提供了重要样本和素材。
上海市检察院党组成员、副检察长胡春健在致辞中指出，浦东新区检察院地处改革开放的前沿阵地，有丰富的案件资源，上海市法学会及其案例法学研究会汇聚了众多优秀的法学专家、杰出学者，理论底蕴丰厚，研究能力突出，司法案例研究基地的建成，意味着理论与实践的双向奔赴，意味着法学研究与司法实务的相互融合，是一次双赢的合作。借助这个司法案例研究基地，检察机关为理论研究与法学教育提供丰富、鲜活的研究素材，上海市法学会案例法学研究会为司法实践提供坚实深厚的理论支持与精准有效的办案指引。双方基于不同的立场与视角，以期更深入、更透彻地发现问题、剖析问题、解决问题。
致辞环节结束后，曾国东检察长与李翔教授共同签署《关于设立司法案例研究基地的合作备忘录》
胡春健副检察长与孙万怀教授为基地揭牌
李翔会长为新一届上海市法学会案例法学研究会副会长、秘书长、副秘书长、理事代表颁发聘任证书。
上海市法学会案例法学研究会秘书长、华东师范大学法学院副教授张伟主持开幕式。
02
主题研讨
主题研讨分为“行刑衔接的基本问题”、“行刑反向衔接的基本问题”以及“行刑衔接的程序法问题”三个专题。
专题一：行刑衔接的基本问题
在主题演讲环节，上海市人民检察院第三分院第六检察部主任孙秀丽的发言围绕知识产权领域中的行刑衔接问题展开。首先，她认为行刑衔接的实践困境在于移送数量偏低，移送类型分布不均。2023年全国执法部门共查处商标与版权违法线索4.41万件，向司法机关移送案件只有1561件，而侵犯知识产权和制售伪劣商品的犯罪立案数是4万件。其次，她分析了相关原因：一是行政执法机关移送线索的保障不足。知识产权违法犯罪行为逐渐呈现链条化、网络化趋势，行政执法机关受管辖和资源所限，对隐蔽性较高、查处难度较大的跨区域案件的查办能力弱于侦查机关，导致涉嫌犯罪的证据没有及时收集，线索中断。二是行政机关与公安机关缺乏统一的衔接枢纽，导致协调配合不畅。三是行政执法和刑事司法的认定标准不同。最后，她认为完善路径在于：一是细化衔接规则，推动移送标准的统一化。二是畅通协作配合机制，促进衔接工作的集约化。三是填补真空地带，实现检察监督的有效化。
上海市法学会案例法学研究会副会长 、华东师范大学法学院教授钱叶六的发言聚焦行刑衔接中行政违法与刑事违法的界限问题。他认为，行政违法和刑事不法的区分标准不仅在于量的不同，更在于质的差异。如在认定刑事法上的“虚开”时，一定要立足虚开增值税专用发票罪的犯罪本质是诈骗，即便有虚开行为，但如果没有骗取国家税款的目的，是不能认定为虚开增值税专用发票罪的。刑法和行政法具有不同的目的、价值、法律效果、规制手段以及评价机制。刑事不法的判断有自己的内涵，刑事不法的判断应当是独立的，在行政违法的基础上，还要进一步判断刑事不法。当然，在判断刑事不法时应当参照行政违法，但不能唯行政违法马首是瞻。
上海市法学会案例法学研究会副会长、华东政法大学学校办公室主任练育强教授从相对宏观的角度思考行刑衔接问题。首先，他从整个制度体系出发，分析目前行刑衔接中存在的问题：一是制度供给不足，刑事向行政衔接的规范只有最高人民检察院于2023年7月份制定的意见。二是领导体制目前还处于欠缺的状态，“刑事-行政”衔接实践中，人民检察院能否当然发挥领导组织作用需要讨论，如果双向衔接进行一体化制度设计，人民检察院能否被界定为领导组织机构并不明确。三是运行机制不畅，联席会议的组织协调单位和会议召开时间不明确，信息共享机制中存在“两张皮”现象。随后，他提出完善建议：一是加强顶层设计，需考虑采取一体设计，还是分别设计的方案，前者将双向衔接作为一个整体进行考虑，后者针对“行政一刑事”衔接和“刑事一行政”衔接分别考虑规则。另外，还需考虑通过政策性文件落实，还是通过制定法律法规推动。二是完善领导体系，目前除了人民检察院以外，政府的司法行政部门也在积极推动行刑衔接。三是运行机制方面，加强信息共享的机制运行是重点。
上海大学法学院副教授张开骏主要从立法角度谈关于行刑衔接的体会。他认为，在刑法向行政法的立法奔赴中主要应明确轻罪立法需坚持的几个原则：一是必要性原则，轻罪立法应承载刑法保护的法益，其次，只有其他法律或者社会调整手段不足以保护时才考虑入罪。二是可行性原则，增设轻罪需能够有效保护法益，而且不会造成同等或者更大的法益受损。三是协调性原则，增设的新罪与已有的犯罪之间，增设的轻罪之间以及轻罪和其他的行政处罚之间，需相互协调。这里面主要是刑法和行政法要协调。四是类型性原则，轻罪立法的构成要件不能太过具体化，需强调类型性。五是规范性原则，轻罪立法的罪状表述需注意规范性，法条用语不能过于随意。在明确轻罪立法的原则后，他还提出轻罪立法可增设的具体类型，如重罪的预备犯、容易诱发其他犯罪的行为以及新型危害行为等。
江苏省法学会案例法学研究会会长、 南京师范大学法学院教授蔡道通主持主题演讲环节。
在与谈环节，上海市高级人民法院刑事审判庭副庭长李长坤以危险作业相关案件为例，认为刑事处罚一定要给行政处罚留下必要的空间，刑事处罚要提在前面，理论上好像没有什么问题，但是实践中落到实处其实还是有一定难度的。另外，以证券犯罪为例，他认为关于刑事不法和行政违法问题，刑事不法应进行独立性判断。在证据衔接方面，他认为，2012年刑事诉讼法修订时规定，行政机关在行政执法或者是查办案件过程当中发现的证据，尤其是物证、书证、视频资料等可以在刑事司法当中适用的。后来司法解释也进一步明确了，能够直接在刑事司法当中运用的证据应限定在实物类证据内，对于言辞类证据，需要进行转化适用或者重新获取。因此，在证据转换方面应注意行刑衔接。
华东政法大学法律学院副院长陈越峰教授从组织、程序、事实认定等方面谈了自己的看法：一是组织问题，不同于刑事管辖，行政违法的处理是组织问题，如防范和处置非法集资需明确牵头部门。二是程序问题，行政违法的处理和刑事犯罪的追诉程序应该是独立的，但衔接机制也非常重要。衔接机制既需要联席会议，也需要案件办理的常态化的衔接机制。三是事实认定问题，行政违法跟刑事不法之间存在事实差别，由于构成要件和证明标准的不同，在法律没有另外规定的情况下，行政机关没有权利也没有义务直接适用刑事司法部门认定的事实。
华东政法大学国家安全研究院助理研究员杨海强主持与谈环节。
专题二：行刑反向衔接的基本问题
在主题演讲环节，奉贤区人民检察院党组成员、副检察长张为认为，行刑反向衔接中，检察机关既要从当罚性和要罚性审查，严格把握“可处罚性”，防止“不刑不罚”，也要审查违法行为与行政处罚的相当性，避免“过罚不当”。随后，他分析了实务中存在的问题：一是“要罚性”层面：两法衔接存在不畅。犯罪行为和违法行为并不是一一对应，给反向衔接法律适用带来困难。二是 “当罚性”层面：禁止重复评价标准尚未形成统一的认识。被不起诉人自首、立功、赔偿谅解等情节，能否在行刑反向衔接案件中再次适用认识不一。三是“相当性”层面：“行刑倒挂”问题凸显。实务中存在行刑反向衔接导致行政处罚的力度高于刑事处罚的情形。最后，他建议：一是强化“精确性”，联合相关行政机关会商研究，对违法行为正确定性并精确适用法律。二是明确“规范性”。应对当事人的年龄、精神状态、涉案金额、退赔谅解情况等进行审查，形成是否具有处罚“必要性”标准。三是形成“闭环性”。强化检察意见全流程监督。四是提升“公开性”。探索扩大公开听证的运用。
浦东新区人民检察院党组成员、副检察长屠春含首先介绍了行刑反向衔接的浦东实践，浦东从行政检察角度制发意见，凸显了对“反向衔接”这一法律规定实施的重视，在改进不刑不罚、应罚未罚问题上取得了阶段性成效，推动了法律的正确实施。其次，他总结了工作中遇到的几个问题：一是关于反向衔接的审查内容和范围问题。检察机关主要审查三方面内容：第一，被不起诉人是否存在违反行政法律法规的行为，这涉及行政处罚相关法律法规的查明和适用。第二，相关行政主管部门是否已对被不起诉人的违法行为作出行政处罚。这主要判明具体的违法行为由哪一个主管部门给予行政处罚。第三，是否制发检察意见，需考量“应罚性”和“必要性”两方面。二是关于反向衔接中的府院沟通与综合治理问题。首先要强化府院沟通，将行刑反向衔接工作整体置于依法治区委行政检察小组的框架中。其次，制发处罚意见后积极跟进处罚情况。最后，对有必要增加行政规制的，研究提出立法建议。
上海政法学院教务处处长赵运锋教授针对行刑反向衔接中存在的问题提出以下建议：一是推动目前的立法进程，衔接好两者之间的矛盾和冲突。如果缺乏相应的前置法或者刑法中罪名不规范，需完善前置法和刑法。对于行刑反向衔接导致行政处罚的力度可能高于刑事处罚的情况，行为人对行政处罚存在抵触心理，应在立法中协调“行刑倒挂”的问题。二是在完善衔接机制上，健全行刑反向衔接的制度和措施，探索通过案例指导制度，针对常见罪名如何适用行刑衔接出台相关办案指引，为司法主体提供具体参考。三是搭建高效的信息共享机制。行刑衔接机制涉及多个部门的联动，信息共享是行刑衔接的重要条件。需打破行刑数据壁垒，整体搭建信息共享平台，推动行刑数据信息联动和资源共享。
安徽省法学会案例法学研究会会长、 北京师范大学法学院教授周振杰主持主题演讲环节。
在与谈环节，上海市法学会案例法学研究会副会长、上海市第二中级人民法院审委会专职委员余剑认为，过去研究行刑衔接时，聚焦刑事独立性判断应不应该的问题，但在目前司法实践中，这个问题已经不存在障碍，刑事不法的判断不应完全受制于行政法上的判断。但现在关注行刑衔接时需兼顾考虑刑事不法独立性判断的边界问题，研究刑事不法的判断是否可以突破行政法上面的规定或定义。随后，他以非法经营烟草案为例，探讨行政规范中“无证”的规范目的怎么在刑法当中评价的问题。他认为，在刑事不法判断时，不能突破行政法规的目的，需站在法秩序统一的背景下思考合规范、合目的性。
苏州大学王健法学院副教授庄绪龙认为，在讨论行刑反向衔接的过程中，有一个很重要的前提需考虑，哪些案件是可以或值得反向衔接的，这个条件的设置，边界在哪里，需要明确。他以生产销售伪劣产品的案件为例，认为一个案件是否值得用刑法来处罚，还是通过行政法来规制，或者民事手段来处理，核心问题就在于法益侵害的核心要件判断。因此，生产销售伪劣产品罪与非罪的区分，应以行为人的行为是否侵犯人的人身法益为核心要件，把仅仅侵犯财产法益的情况排除在犯罪之外。这样才能在刑事犯罪、行政处罚以及民事赔偿这三个领域保持平衡。
上海市法学会案例法研究会副秘书长、上海师范大学哲学与法政学院副教授崔志伟主持与谈环节。
专题三：行刑衔接的程序法问题
在主题演讲环节，宝山区人民检察院第五检察部主任胡巧绒认为，当刑事诉讼证明标准高于或者等同于行政处罚时，刑事司法部门认定的事实可以成为行政处罚的的事实依据。在相对不起诉的案件中，当刑事犯罪事实和行政违法事实要件一致时，反向衔接的行政处罚不存在问题。但对于存疑不起诉的案件，刑事犯罪的某个要件事实证据不足，反向衔接的行政处罚是否可行，就需讨论三个问题：首先看存疑的要件事实是否是行政违法的要件事实，其次判断现有的证据是否达到行政处罚的证明标准。最后，归责原则和举证责任问题，行政处罚归责原则大多数采用过错推定原则。如被不起诉人在刑事诉讼中主观过错存疑，要根据归责原则，对推定过错的，让相对人来举证她没有过错。
杭州市富阳区人民检察院常务副检察长周庶明首先总结了基层行刑衔接实践中存在的若干问题：一是二元程序与协同机制的问题。在行政执法与刑事司法衔接当中，二元调查程序上的障碍是一个核心难题。两者在调查手段、程序、法律后果上存在着显著差异。行政机关难以迅速有效地跟公安机关进行协同调查，导致案件线索流失和证据收集的困难。协同机制的构建不足也是一个大的问题。二是具体的衔接环节方面，在案件线索移送时，主要存在移送不及时和移送标准不明确这两个主要问题。三是在行政机关配合方面，两者在权力上存在差异，导致刑事立案后行政机关往往难以配合，激励性发挥不出来。随后，针对这些问题他提出相应建议：一是构建二元协同机制，包括强化线索移送与协同介入。修订线索的移送标准，细化公安的介入规范，确立常态的协同原则。二是完善案件移送督查流程，包括优化案件的移送机制。三是深化工作统筹与信息共享机制，包括健全联席会议制度，以及通过现代技术的应用、数字专项行动模型的构建等强化信息共享平台。
上海市法学会案例法学研究会副会长、大成律师事务所合伙人陈峰以证券违法为切入点，聚焦行刑衔接“一正一反”两个方面展开讨论。在正向衔接上，存在三个特点：一是集中移送，“总对总”衔接。对于证监会亲办案件，由证监会统一移送公安部，地方监管局承办案件，也需报经证监会统一移送。二是严厉打击，应移尽移。“以罚代刑”“有案不移”“有案难移”已经是过去式。司法移送中还突出强调各机构部门分工负责、互相配合、互相制约。三是证据衔接，有待完善。发挥行政程序对于刑事程序的正向助力，行刑证据转化难题是需要首要突破的。而反向回流突出两个特征：一是期限限定，程序必然。刑事反向回流案件涉及证券期货违法需行政监管机构处理的，应当于一个月期限内作出移送。二是路径清晰，“因案制宜”。证监会“总对总”移送案件，仍由原路径返回。地方自行受理的案件，依照一般行政案件处理。最后，他将证券违法领域行刑双向衔接概括为三点：以“应移尽移”为总体原则、以“互相制约”为机制保障、以“反向移送”为查处闭环。
上海交通大学凯原法学院副院长林喜芬教授认为，反向衔接时可否把刑事司法中的证据运用到行政执法当中有两种观点，一是认为可以直接适用，二是认为行政执法和刑事司法是相对独立的。直接适用说认为刑事证明标准相对更高，取证能力司法机关更强，另外直接适用可以节约成本。但刑事证明标准较高以及节约成本并不是判断证据资格的标准。刑事司法机关的取证能力较强，也并非意味着取证资格或者是证据资格就一定是合法的，或者达到行政执法的要求。因此，除非刑事司法在制度上做了更高的或更充分的保障性要求，否则证据在行政执法当中直接适用，需要慎重考虑。另外，刑事侦查取证也可能存在非法取证的情况。此时证据在行政执法当中直接适用，也需要认真对待。如果实物证据和言词证据存在非法取证，反向衔接到行政执法时，行政执法需对证据独立判断。
浙江省法学会案例法学研究会会长、浙江大学光华法学院教授胡敏洁主持主题演讲环节。
在与谈环节，上海市人民检察院第二分院第三检察部副主任吴菊萍分三个方面发言：一是行刑衔接中行政责任与刑事责任是两个不同的判断体系。在行刑衔接中，行政责任与刑事责任没有一一对应性。行政与刑事未必是同一事实。行政与刑事的证明标准和举证责任也不相同。司法实践中，部分存疑不诉的案件，仍有空间进行行政处罚。二是金融违法行政处罚主体之反思。根据1995年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，金融违法行政处罚的主体包括公安机关和金融监管部门。在金融监管方式变化的情况下，行政处罚的主体是否仍沿用需思考。公安机关的优势在于能简化侦查、调查工作，节约司法成本。而金融监管部门的优势在于能省去行政认定程序，认定和处罚更加专业。在重构或统一处罚主体时都需要通盘考虑，做好顶层设计。三是金融违法行政处罚的追责期间问题。根据《行政处罚法》第三十六条的规定，涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，追责期间延长至五年。此处的金融安全行为应当指刑法“破坏金融管理秩序罪”和 “金融诈骗罪”中的行为。“有危害后果”应当理解为违法行为达到了既遂的程度。
浦东新区人民法院党组成员、副院长俞巍认为，审判工作其实也同样存在行刑衔接问题，也存在正向和反向两方面的理解。所谓正向衔接，是在审理行政诉讼案件当中如果发现了问题，应当移送刑事侦查或者刑事办案机关去处理，存在刑事移送的问题。而反向衔接是指如果刑事宣判无罪，法院需提出司法建议，移送相关机关。而法院所出的司法建议是直接发给相关的行政执法单位，还是发给检察机关，这个需要考虑，司法建议应该怎么来出，也需研究。
上海市法学会案例法研究会副秘书长 、上海博和汉商律师事务所执行主任王思维主持与谈环节。
03
自由讨论
奉贤区检察院第五检察部副主任马鼎的发言聚焦单位行政处罚问题。他认为，我国刑法对单位犯罪实行的是“双罚制为主，单罚制为辅”的处罚原则，行政法律规范未设置与刑法一一对应的的罚则，导致被不起诉对象与被行政处罚对象的关系难以对应，“双罚”难以被严格适用。
浦东新区张江地区人民检察院副检察长谢焱从知识产权角度展开探讨。她认为，知识产权犯罪具有独特的性质，没有前置法就不存在知识产权权利，所以在判断知识产权犯罪时具有从属性，行政违法是刑事不法的必要条件，而非充分条件。知识产权犯罪主要侵犯财产权，相较于危及人身安全的食品药品案件有所不同，更多可通过民事的惩罚性赔偿、行政的罚款等经济惩罚方式处理，无需刑法过度介入。另外，她以侵犯商业秘密罪为例进行阐述，在“双轨制”的保护模式下，当出现法律责任竞合的情况时，需要着重考虑如何协调不同责任之间的关系，比如同种性质的公法赋予的责任是否能够相互折抵等问题。在此过程中，应当平衡各方利益，避免出现过度保护的现象，从而维护法律的公平正义。
上海申浩律师事务所刑事委员会主任何亮律师认为，作为法律监督机关，应发挥检察院在行刑衔接尤其是应当移送而不移送当中的监督作用。他从自己办理的行贿案件出发，认为行贿人若被不起诉，后面可能会面临市场监管局的行政处罚，但对于相同的犯罪金额，不同地区行政处罚金额可能差异很大，因此应探索不同地区行政处罚的统一标准。
上海市检察院第一分院第二检察部主任刘金泽主持自由讨论环节。
04
会议总结
上海市人民检察院行政检察部主任何艳敏作总结，她认为今天的会议覆盖面广，参与讨论的既有实务界检察官、法官、律师，也有理论界的专家大咖；有江浙皖的专家、也有上海本地学者；有基层院，也有市、分院同志参与发言。行刑衔接制度探索起源于浦东，去年7月，最高检将行刑衔接工作的牵头部门确定为行政检察部门，此时在浦东开展前沿式的研究非常必要。会上，她结合实践与前期研究，分享了“检察意见书的性质”“指定管辖后行政反向衔接的管辖问题”“减轻情节在行刑阶段重复评价问题”等十个问题，以期各位学者继续研究，为实践答疑解惑。
上海市法学会案例法学研究会名誉会长、华东政法大学刑事法学院院长孙万怀教授总结到，今天会议非常成功，汇集了江浙沪皖四地案例法学研究会，是落实长三角一体化的案例法学研究的重要举措。浦东地处改革开放前沿，司法领域新型、疑难案件相对较多，具有较好案例资源优势和研究资源优势。案例法学研究基地在浦东揭牌成立，检会合作，这是一个平台，也是一种链接。希望两家在签约揭牌的基础上，深耕案例培育土壤，厚植法学资源优势，发挥司法案例对弘扬法治精神、推进法治建设、促进司法公正的重要作用。
浦东新区人民检察院党组成员、副检察长安文录主持会议总结环节。
