何萍：风险刑法视阈下危险作业罪的立法检视与司法适用

何萍：华东政法大学刑事法学院刑法学教授

《华东政法大学学报》2024年第6期

一、问题的提出

二、风险刑法视阈下危险作业罪的立法根据

三、风险刑法视阈下危险作业罪的现实挑战

四、风险刑法视阈下危险作业罪的适用之道

五、结语

安全生产是关系人民群众生命财产安全的大事，是经济社会协调健康发展的标志。然而，近年来我国在生产领域的重大安全事故触目惊心。位于天津市滨海新区天津港的瑞海公司危险品仓库在2015年发生火灾爆炸，事故导致165人遇难、8人失踪，798人受伤，多幢建筑物、商品汽车与集装箱受损，核定的直接经济损失达68.66亿元。2021年伊始，山东烟台在短短一个多月的时间里接连发生栖霞笏山金矿“1•10”重大爆炸事故、招远曹家洼金矿“2•17”较大火灾事故。面对层出不穷的各类安全事故，刑法学者们呼吁风险社会已经到来，并提出了风险刑法理论，认为刑法应凸显其体系的应变性，对外部环境给出的压力作出必要的应对，并实现自身的与时俱进，成为管理不安全性的风险控制工具。

换言之，风险社会催生了风险刑法理论，进而导致刑法介入不断提前以及犯罪圈不断扩张，刑事立法也从传统的专注于事后惩治转向积极的事前风险预防，从刑事立法的发展进程可以看到犯罪圈的不断扩张，1979年《刑法》一共规定了129个犯罪，1997年《刑法》规定了413个犯罪，截止到2021年《刑法修正案（十一）》颁布时，《刑法》中的罪名共有483个。犯罪圈扩大的立法趋向是社会治理与社会控制的客观需要。在此背景下，危险作业罪作为生产作业事故类犯罪的前置性罪名应运而生。但积极预防性的刑法观也引发诸多担忧和争议。与危险作业罪类似的危险驾驶罪自2011年《刑法修正案（八）》设立以来，由于入罪门槛较低，在相当一段时间内成为刑事案件的“第一大罪”。2020年全国法院审结危险驾驶犯罪案件共28.9万件，危险驾驶罪纵身一跃成为刑事案件排名首位的罪名，已经远超排名第二的盗窃罪。危险驾驶罪案件数量的激增已经引发社会公众的广泛关注，多名全国人大代表曾建议调整“醉驾入刑”的标准，甚至有专家主张应当取消危险驾驶罪这一罪名。危险作业罪出台以后是否也如危险驾驶罪一样数量激增成为令人瞩目的罪名目前还未证实。不过，轻罪时代的到来的确会给社会治理带来压力，尤其会使犯罪人数量剧增并且司法成本也会进一步提升。虽然西方国家的犯罪圈更为膨胀，但是其漏斗型的刑事司法体制使得大量的轻微犯罪并未进入法院审理程序，最终也未被定罪量刑，但数量庞大的犯罪类型也引起了西方国家的忧虑与反思。一个不容忽视的问题是，犯罪圈的不断扩大在某种程度上是国家与犯罪人的两败俱伤。同时，犯罪圈的扩大可能会造成自由保障不力。刑法在实现保护安全机能的同时，必然会在一定程度上限缩公民的自由。当保护安全机能被强化时，限缩公民自由的程度便会加深。犯罪圈扩大是强化刑法保护安全机能的体现，同时可能会使公民自由保障的机能被忽视。因此，在立法扩张的同时如何在司法中以妥善的刑法解释方法缓和这种紧张关系具有十分重要的意义。危险作业罪由《刑法修正案（十一）》增设后在司法检视中仍存有诸多疑问，亟须通过教义学阐释明确其适用条件及处罚范围。“从理论到实践的整体配合，是建设社会主义法治国家的重要方面。”尤其是危险作业罪中的危险物品的范围如何厘定，危险作业罪中的现实危险应当如何理解，危险作业罪的主观罪过以及危险作业罪与相关犯罪的界限是危险作业罪中的几个关键问题，这对于划清危险作业罪的罪与非罪、此罪与彼罪、轻罪与重罪的界限至关重要。

（一）既有规范乏力

随着各类安全风险与事故隐患交织叠加，安全生产的基础薄弱、监管法律制度与体制机制不完善、企业主体的责任落实不力等问题日渐突出，生产安全事故多发易发，且呈现出从高危行业向其他行业蔓延的趋势。然而，依据危险作业罪条文增设之前的法律法规，极易引发重大安全生产事故的违法违规行为，只能施加行政处罚，威慑力不足，难以获得切实预防效果。通过修改《刑法》条文，增设危险作业罪，成为健全生产安全法律法规体系的重要举措。即通过借鉴“醉驾入刑”的规制模式，把极易引发重大安全生产事故的违法行为上升为刑事犯罪，由刑法进行调整。其实，在危险作业罪条文增设之前，极易引发重大安全生产事故的违法行为被作为危害安全生产犯罪的从重处罚情节。这表明，司法实践需要通过对各类危害安全生产的行为予以严惩，来达到预防安全生产事故发生的效果。因此，一方面，各类危害安全生产的行为几乎是重大安全生产事故发生的主要原因甚至根本原因，其实际危害日渐凸显，预防、遏制各类危害安全生产行为的社会治理需求持续增长。另一方面，我国既有责任事故犯罪体系仅规制实害犯、过失结果犯，在此情况下，单纯的从重处罚措施无法实现对公共危险犯罪的预防。通过立法上的调整，将极易引发重大安全生产事故的违法行为上升为刑事犯罪就成为遏制安全生产事故的重要选择。

（二）风险刑法理论的推动

风险刑法理论的产生和发展，推动着危害安全生产犯罪规制功能的转向。具体而言，工业革命以降，经济与科技的快速发展改变了人们的生产与生活方式，但同时也将人类带入“风险社会”。面对风险社会中日益高发的新型风险的挑战，国家与社会公众都寄希望于刑法能在风险治理中承担更重要的角色。以此为背景，乌尔里希•贝克（UlrichBeck）提出的风险社会理论发展壮大，风险刑法理论也在此基础上诞生并发展。根据风险刑法理论，在风险社会中，刑法的角色和性质发生了重大变化，刑法不仅需要在法律体系的内部运作，而且需要处理外部环境和法律体系之间的关系。因此，刑法应当对外部环境中的风险作出必要应对，通过自身与时俱进的发展，更好地发挥风险控制工具的作用。由此，刑事政策、国家治理方略等政策性的因素成为影响刑法内部体系构造的重要因素。近年来的刑事政策倡导推进刑法的社会化，主张把刑法的规制手段前移，以发挥刑法事前预防之功效。具体到生产安全领域，为了遏制重大事故的发生，保障人民生命财产的安全，刑法需要在事前预防方面发挥积极作用，实现对具备现实危险性的违法行为的有效规制。

遏制重大事故发生的最有效措施即为斩断导致事故发生的因果关系链条。根据海因里希提出的“多米诺理论”，事故的发生是经由连续性事件演变而成的，即“事件A→事件B→事件C→事故→影响后果”。根据这一理论，事故的发生是前面一系列因素累积而成的结果。假设导致事故发生的因素有5个，每一个后续因素都是与其紧邻的前一个因素的结果。“A传统习惯和社会环境，导致B；B个人的错误，构成直接的原因，产生C；C不安全的行为或者机械危险，导致D；D事故，从而产生E；E损伤。”海因里希通过分析美国7.5万起安全生产事故后得出结论：88%的事故是人不安全的行为导致，10%的事故是物不安全的状态导致。根据海因里希的分析结论，有效杜绝人不安全的行为，能够有效切断事故发生的因果关系链条，并最终防止安全生产事故的发生。

（三）危险作业罪的规范目的

社会治理作为国家治理的重要组成部分，对于应对危机、稳定秩序具有重要作用，应被置于国家治理系统内部进行一体谋划。防范、预警、化解社会风险是评估社会治理能力的重要指标。在风险社会中，社会治理理念发生了转变，从原来的应对矛盾逐渐转向预防风险，从而有利于增强社会治理的预判性和前瞻性。目前，中国处于安全生产事故的易发期、多发期。《刑法修正案（十一）》增设危险作业罪，体现了积极预防性的多元刑法观，有利于将危险作业罪置于统一的社会治理体系中进行检视，有利于建立更加有效的安全生产风险预防体制，有利于严厉打击安全生产领域的突出问题。

福柯认为，安全机制作为国家存续的重要基础，主要包括司法机制、规训机制与安全配置机制。刑法作为“社会最后一道防线”，具有最后的安全调控功能。而这种调控功能是基于刑罚功能与罪刑法定原则所形成的一种内在功能而非外部的添附功能。根据罪刑法定原则，刑法预先明确禁止某些行为，从而为一般人树立行为准则；通过处罚触犯行为准则的人，形成对一般人的威慑，帮助一般人形成规则意识，最终达到规避风险与安全调控的效果。危险作业罪的增设，是预防重罪和限制入罪两种考量因素博弈的结果。所谓预防重罪，即是通过将刑罚处罚阶段予以适当前移，通过轻微的具体危险犯的设置，来实现遏制危害安全生产重罪发生的效果；所谓限制入罪，即是考虑到安全生产和企业发展实际情况，在强化企业安全生产主体责任、保障安全生产的同时，避免给企业生产经营造成过度负担和不当干扰企业正常生产经营。

（一）立法层面：犯罪泛化风险

以社会治理角度观之，轻罪的增设会带来司法成本提升与犯罪人的数量激增的结果，由此，可能会造成国家和犯罪人“两败俱伤”。危险作业罪的增设，有可能会带来上述结果。根据我国过去三年（2020—2022年）开展全国安全生产专项整治行动的数据，截至2020年底，全国各地共排查安全隐患1462.8万处，整改率90.7%，其中整改重大隐患1.02万处。每年上万件的重大隐患极有可能导致危险作业罪犯罪数量的激增，这对个人、企业与社会都会产生重大影响。正如笔者在前文所述，通过设置上游轻罪实现预防下游较重犯罪的立法模式，已有危险驾驶罪的先例。2011年《刑法修正案（八）》增设的危险驾驶罪，自适用以来，确实在很大程度上发挥了预防交通肇事罪的作用。据统计，2019年上半年，全国共查处酒驾醉驾90.1万起，其中醉驾17.7万起，因酒驾醉驾导致死亡交通事故1525起，造成1674人死亡，分别同比减少20.7%、20.4%。在当时由于入罪门槛低，危险驾驶罪的结案数量高居刑事案件“榜首”，且远超排在第二位的盗窃罪，成为名副其实的“第一大罪”。危险驾驶罪案件的激增引起广泛关注，多名人大代表曾在全国人大会议上建议统一醉酒驾驶入刑的执行标准，或者调整醉酒驾驶入刑的标准。以上情形表明，通过设置上游轻罪实现预防下游较重犯罪的立法模式，在实现预防下游较重犯罪效果的同时，也会随着上游轻罪犯罪数量的快速增加而产生明显的负面效果。这就需要通过限缩相关罪名的适用范围来平衡犯罪数量和社会治理之间的关系。刑事案件的办理要能经得起保障公民权利这一标准的检验，否则刑法永远只会停留于工具主义的层面，很难进化到和保障公民权利相适应的现代化层面。

具体而言，犯罪圈的扩大可能会造成自由保障不力。刑法在实现保护安全机能的同时，必然会在一定程度上限缩公民的自由。当保护安全机能被强化时，限缩公民自由的程度便会加深。犯罪圈扩大是强化刑法保护安全机能的体现，同时可能会使公民自由保障的机能被忽视。风险刑法理论更为注重刑法在社会生活中防御风险的作用，同时也注重刑法对公民的教化作用，即注重在公民心目中树立起规范意识，强调遵守规范的必要性。然而，“刑法具有有限性，并非构建与维护秩序最正义的手段，刑罚处罚太多的社会，本身就是不安全的社会”。此处所言之“不安全”，即指对公民权利与自由保障不力，这是因对立法实证效果估计过高但对立法带来的风险估计过低所导致的。一旦刑事立法过于强调刑法保护社会的机能，就可能会矫枉过正，导致公民自由保障不力。

（二）司法层面：危险作业罪的司法适用疑难

危险作业罪由《刑法修正案（十一）》增设后在司法检视中仍存有诸多疑问，尤其是危险作业罪中的危险物品的范围如何厘定，危险作业罪中的现实危险应当如何理解，危险作业罪的主观罪过以及危险作业罪与相关犯罪的界限是危险作业罪中的几个关键问题，这对于划清危险作业罪的罪与非罪、此罪与彼罪、轻罪与重罪的界限至关重要。

1.有关本罪主观罪过的重大争议

危险作业罪的主观罪过理论中有三种观点：第一种观点是故意说，第二种观点是故意和过失同时存在说，第三种观点是过失说。“故意说”主张过失犯的成立应以“法律有规定”为前提，这是对罪刑法定原则的坚守。“法律有规定”的表现形式主要有两种：一种是在法律条文中有过失的表述，如过失决水罪；另外一种则是在刑法条文的表述中使用“疏忽”“事故”等词语。如果没有上述词语的表述，那么就无法认定为过失犯罪。具有发生重大伤亡事故的现实危险是危险作业罪的犯罪构成要件，但危险作业罪中“事故”一词并非犯罪构成要件要素，而是仅仅作为“现实危险”的修饰词出现，并不是过失犯罪的规范表述。“故意和过失同时存在说”的主要理由是，刑法学界通说认为危险驾驶罪是故意犯罪，认为危险作业罪是故意犯罪的主张将来也会成为通说。但是，危险作业罪的罪过形式可以包括过于自信的过失。比如，行为人虽然未经依法批准或许可，擅自从事房屋住宅的施工作业，但行为人为避免安全事故的发生，按照超过一般建筑物施工的标准加固并有效运行安全设施、设备，因此有可能属于过于自信的过失这一过失形态。尽管传统刑法理论认为，规定有相同法定刑的同一罪名的主观罪过形式只能是故意或者过失，该种情形下不可能同时具备两种主观罪过形式，否则有违罪刑均衡原则。但将滥用职权罪、玩忽职守罪、食品药品监管渎职罪等犯罪的主观方面认为既可以是故意也可以是过失的观点也早已屡见不鲜。

2.对本罪关键构成要件要素的理解不一

（1）对“危险物品”的理解不一

《刑法》条文中涉及危险物的犯罪有危险物品、危险物质、危险化学品三种情形。第一，危险物品。对于危险物品的表述有两种情形：a.刑法条文将危险物品解释为“爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品”的，如危险物品肇事罪以及非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪。b.刑法条文未对危险物品进行解释的，如准备实施恐怖活动罪、危险作业罪。第二，危险物质。对于危险物质的规定有两种情形：a.爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，如投放虚假危险物质罪。b.毒害性、放射性、传染病病原体等物质，如投放危险物质罪，过失投放危险物质罪以及非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪。之所以未将爆炸性物质列入，是因为此类罪名前都有爆炸物的单独罪名，例如爆炸罪、非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪等。第三，危险化学品。如危险驾驶罪。同时，根据相关规范性文件的规定，危险货物与危险化学品等的范围属于交叉关系。前者的确认原则依据《危险货物品名表》等，后者则按照《危险化学品目录》划定范围。危险货物包含物质和物品，而危险化学品则仅包含化学物质，并不包含所有危险货物。换言之，并非所有危险货物都属于危险化学品，如锂电池、火柴、汽车安全气囊等。危险化学品分类原则中，许多对人体健康和生态环境存在慢性危害的物质并没有被危险货物的分类标准所采纳，因此部分危险化学品不属于危险货物，例如硼酸。因此，如何确定危险作业罪中“危险物品”的范围，目前并没有统一的标准。

（2）对“现实危险”的理解不一

“现实危险”即为危险犯形态。危险犯又可以划分为抽象危险犯与具体危险犯。抽象危险犯是指由行为与对象本身决定的实施一定不法行为即形成某种抽象的、类型性危险的犯罪，具体危险犯中的危险则是强调不法行为本身已经对刑法所保护的法益产生了具体、现实而又具有紧迫性的危险，前者属于立法推定的危险，行为人一旦实施了立法所规定的具有高度危险性的行为，即推定该不法行为具有抽象危险，不再需要法官进一步具体验证查明；后者注重实害结果发生的危险，与抽象危险犯不同，具体危险犯需要法官根据行为时的情况加以具体判断。危险作业罪所规定的危险为现实危险，属于具体危险。既然是现实的危险，就应该对刑法所保护法益的侵害具有一定的紧迫性，如果法益侵害的紧迫性不强，刑法提前干预的正当性不足。而且，如果不对现实危险进行限制解释的话，将会难以区分行政处罚中的危险作业违法行为与危险作业刑事犯罪行为，进而容易造成刑行衔接关系的混乱，同样也不利于人权的保障。有学者认为“现实危险”应当具有“千钧一发”的特点，笔者认为这个要求较为空洞，不是很切实际。“千钧一发”的判断过于主观和苛求，真的要达到“千钧一发”的程度，与刑法设立此罪是为了提前干预的立法初衷相悖。因此，如何认定危险作业罪中“现实危险”，仍需进行进一步探讨。

3.本罪与相关犯罪的界限不明

危险作业罪第三项的规定内容涉及诸多关联罪名的认定问题，这关系司法机关是否能够精准适用相关罪名的问题。但是，目前本罪与相关犯罪的界限仍存在模糊之处，具体如下。

（1）危险作业罪与非法经营罪

在《刑法》第225条规定的非法经营罪中，第一项是“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”，而危险化学品大多属于限制买卖的物品，那么对于未经许可经营危险化学品的行为除了可能构成危险作业罪外是否还可以构成非法经营罪？应当承认，在危险作业罪出台之前，司法实践中的确以非法经营罪认定未经许可经营危险化学品这一不法行为。比如，司法机关通常将无证经营汽油的行为评价为非法经营罪，因为汽油属于危险化学品，法院以没有办理《危险化学品经营许可证》违反《危险化学品安全管理条例》为由，追究行为人非法经营罪的刑事责任。然而自2020年7月1日《成品油市场管理办法》被废止以后，关于无证经营汽油等成品油行为的刑法评价颇有分歧，尤其是《刑法修正案（十一）》生效之后，更是引发诸多争议。越来越多的司法判决将经营成品油的行为定性为危险作业罪，而摒弃非法经营罪的定性。

（2）危险作业罪与非法运输、储存危险物质罪

《刑法》第125条第二款规定的非法运输、储存危险物质的行为与危险作业罪中的危险物品的生产、经营、储存行为高度重合。那么，对于生产、经营、储存危险物品的行为究竟是危险作业罪还是非法运输、储存危险物质罪？有学者认为两罪存在竞合关系，甚至担心因为此种竞合关系的存在，会挤压危险作业罪中“擅自从事危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动”的司法适用空间。如果司法机关倾向于将此类行为以危险作业罪这一轻微犯罪论处，那么就会有轻纵犯罪之嫌，进而违背了《刑法修正案（十一）》加大对危害安全生产犯罪处罚力度的立法初衷。也有学者认为，非法储存危险化学品的危险作业行为，有可能构成非法运输、储存危害物质罪的未遂犯，与之相对应，一旦出现实害结果或存在严重危害公共安全的情形，则涉嫌构成非法运输、储存危险物质罪。而对于危险作业罪与非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪的司法适用，则应根据不法行为发生的时间和法律实施的时间，严格遵守从旧兼从轻原则确定行为人适用的罪名。还有学者认为，两罪属于想象竞合关系，应当择一重罪处罚。那么，两罪应当如何进行区分？

（3）危险作业罪与危险驾驶罪

刑法条文所规定的危险驾驶罪第四项“违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的”与危险作业罪中第三项的“擅自从事危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动”是否存在重合关系？危险作业罪中“经营”或者“等”是否涵盖运输行为？如果涵盖运输行为，那么危险作业罪的第三项与危险驾驶罪规定的第四项行为如何区分？

危险驾驶罪的第四项和危险作业罪都是具体危险犯，都属于危害公共安全的业务危险犯。同样，两罪也都是轻罪，最高刑分别为拘役六个月和有期徒刑一年。并且，两罪对于危及公共安全的危险状态都是持否定、排斥的过失心态。两者主要的区别在于危险作业罪是发生在生产作业过程中，具有职业犯的特点，而危险驾驶罪则未必。危险作业罪的行为方式更为广泛，包括生产、经营、储存等行为，这里的经营行为也包括运输行为。而危险驾驶罪的第四项仅限于运输行为。因此两者存在着竞合关系。有学者认为，危险驾驶罪与危险作业罪之间的关系为特别法条与一般法条的关系。当行为同时符合危险驾驶罪和危险作业罪的构成要件时，是否应当通过特别法条优先规则，对不法行为人以危险驾驶罪定罪处罚？目前尚未达成共识。

（4）危险作业罪与以危险方法危害公共安全罪

危险作业罪属于危害公共安全的具体危险犯，“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”与以危险方法危害公共安全罪的关键区别是什么？有学者认为，危险作业罪属于以危险方法危害公共安全罪的未遂犯，一旦引起了实害结果，有可能构成以危险方法危害公共安全罪。也有学者认为，如果危险作业行为对公共安全的具体危险达到了与放火、决水、爆炸以及投放危险物质行为相当的严重程度，那么就有可能构成以危险方法危害公共安全罪。这种相当性可以从可能危及的人员数量、是否存在发生特别重大事故的危险以及发生重大事故的紧迫程度等多个方面予以把握。

（一）宏观原则：以“司法限缩”平衡“立法扩张”

在社会治理中，道德教化、行政管理以及刑罚处罚这三者之间是相互配合、层层递进的，以此达成良法善治。不可否认，刑法不是社会治理最佳的手段，也绝非成本最低的手段。在治理危险作业行为时过于强调刑事治理功效，容易将其他治理手段的优势掩盖。假如其他社会治理手段可以有效减少生产、作业中的事故，实现对生产、作业活动的有效治理，则应当优先选用其他的社会治理手段。通过刑法前置化的规制手段治理危险作业行为，固然可以在一定程度上有利于政府实现对生产活动的有力控制，实现对生产事故的有效预防，契合公民对刑法保护社会安全的期待，但片面地扩大刑罚处罚范围，也将导致社会对刑法这一治理手段的过度依赖，进而陷入泛刑化的窠臼。从传统意义上而言，刑法是社会治理的“最后一道防线”，而风险刑法理论影响下的危险作业罪预防型规制模式，等同于将“最后一道防线”推到了生产、作业活动治理的“第一线”，这既可能导致刑法机能失衡，也容易使得管理层优化制度设计的动力丧失，进而形成过度依赖刑法的“懒政”现象。为此，在司法上适用危险作业罪时，应贯彻实质解释原则，完善程序出罪机制，合法限缩危险作业罪的适用范围。

1.贯彻实质解释原则

贯彻实质解释原则，即指在适用《刑法》第134条之一时，要强化实质理性的刑法解释观。刑法是社会控制的手段而非目的，刑法虽然天然具有一定程度的工具属性，但仍需把握好刑法作为社会治理工具的尺度，以确保价值和功能的均衡。这种均衡实现的关键即在于实质解释原则的贯彻。具体而言，在刑法的实质理性与形式理性之间，以形式理性的内容为前提，建构以追求处罚必要性与合理性的实质要求作为内容的实质理性，对于刑法规范以达到值得科处刑罚的程度进行实质解释。风险刑法理论和实质解释原则具有对立统一关系，表现为二者均主张预防犯罪、保护法益，但二者的立法论和解释论分别指向不同的方向。风险刑法理论强调对社会风险的预防，而实质解释论则构成对风险刑法理论的内在制约。在吸收风险刑法理论合理性侧面的同时，应注重贯彻实质解释原则，以在解释论层面发挥刑法教义学及法益理论的限制功能，化解因不断扩张的立法趋势可能会侵蚀法治国公民自由的隐忧。

2.完善程序出罪机制

《刑法》第134条之一所规定的具体危险犯，即“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”以及《安全生产法》对事故隐患危险程度的行政裁量规定足以表明，对于危险作业的违法行为与危险作业的犯罪行为的区分，刑事立法赋予了司法者裁量的适度空间。具体而言，危险作业的违法行为与危险作业的犯罪行为，分别受到行政法的否定评价和刑法的否定评价，存在罪与非罪的区别，也即存在质的区别。但是，二者之间并非没有交叉区域，在较重违法和轻微犯罪之间存在一个领域，也即二者并非无缝衔接的状态，或者说，这一领域中不存在绝对的违法与犯罪的区分。在上述交叉领域，危险作业行为量的属性被凸显，而质的定性模糊，此时存在相当程度的司法裁量的空间，此时危险作业行为构成违法还是构成犯罪，由立法授权于司法最终决定。需要注意的是，司法裁量需要根据实体法的规定，且以符合司法规律的方式实现。换言之，完善程序出罪机制，需要明确司法裁量的规范前提与直接根据。司法裁量的规范前提不仅包括刑法分则中危险作业罪条文的弹性规定，而且包括《刑法》第13条、《立法法》第104条、《人民法院组织法》第18条、《人民检察院组织法》第23条等。司法裁量的直接根据，应是刑法分则中危险作业罪条文的弹性规定所转化而成的具有约束力的司法裁判规则，包括最高人民法院与最高人民检察院颁布的司法解释、案例指导、规范文件、政策指引等。同时，应杜绝个体所作出的个性化判断，应以集体判断为基本形式，以避免区域性刑事政策对司法裁量的过度或不当干扰，保证司法裁量出罪的统一性。

（二）具体路径：对危险作业罪司法适用疑难的应答

危险作业罪在司法实践中的诸多疑问，亟须通过教义学阐释明确其适用条件及处罚范围，在司法适用中，应贯彻实质解释原则划清危险作业罪的罪与非罪、此罪与彼罪、轻罪与重罪的界限。

1.本罪的主观罪过为过失

关于危险作业罪的主观罪过，笔者赞同过失说。危险作业罪与危险驾驶罪具有一定的相似性，危险作业罪与重大责任事故罪的关系，在一定程度上也类似于危险驾驶罪与交通肇事罪的关系。1997年《刑法》规定了交通肇事罪，2011年《刑法修正案（八）》增设了危险驾驶罪，以体现积极预防型刑法观。《刑法修正案（十一）》增设的危险作业罪也主要对应重大责任事故罪，以有效防范生产作业中重大责任事故的发生。由于学界普遍认为危险驾驶罪是故意犯罪，因而危险作业罪也容易被认为是故意犯罪。但是，危险驾驶罪是故意犯罪的观点也值得商榷，危险驾驶罪的几种不同情况需要分别考察，我们可以从危险驾驶罪的发展演变来分析这一问题。危险驾驶罪首次出现在2011年《刑法修正案（八）》时只有两项行为：“追逐竞驶，情节恶劣的”以及“醉酒驾驶机动车的”，学界普遍认为其属于抽象危险犯，由于抽象危险犯的危险状态是立法者设定的，不需要司法工作者具体判断，也即只要符合刑法规定的行为，立法者已经设定其有危险状态。从这一角度而言，抽象危险犯其实与行为犯很难有本质的区别。无论是追逐竞驶还是醉驾行为，行为人都是故意实施的行为，对规章制度的违反也往往是明知故犯。《刑法》第14条规定的故意犯罪是“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生”，该条文虽然是在强调“危害社会的结果”，但是由于危险驾驶罪是抽象危险犯，本质上就是行为本身的危险，因此“危害社会的结果”在危险驾驶罪中其实就是实施了法律所禁止的行为。而这些行为是故意实施的，因此危险驾驶罪是故意犯罪的观点在学界几乎是通说。然而，2015年的《刑法修正案（九）》在第一款中增设第三项、第四项，即“从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的”以及“违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的”。如果说第三项的规定属于抽象危险犯的话，那么第四项的规定显然属于具体危险犯了。对于具体危险犯而言，危险状态需要由司法工作者具体判断，这种具体的危险状态事实上是一种结果，而行为人对这种结果的心理态度应该是否定的、排斥的态度，否则很难与拘役这一很轻缓的刑罚种类相适应。

危险作业罪是典型的具体危险犯，是否“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”是罪与非罪的重要标准。这种现实危险需要司法工作者的具体判断，“现实危险”与其说是一种危险状态，还不如说是一种“可能的结果”，而行为人对这种危害结果应该是持否定、排斥的心理状态，也即是过失的罪过形式，如果对这种“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”持希望或者放任的心理态度，则很难与最高刑一年有期徒刑相匹配。鉴于此，笔者认为，危险作业罪应该属于过失犯罪，是过失危险犯。当然，针对过失危险犯，学界有不少质疑，笔者认为过失危险犯的理论以及刑法的相关规定正是契合风险社会的到来所进行的适度调整。众所周知，从行为人的主观罪过来区分犯罪，有故意犯和过失犯之分；从对法益造成的侵害程度而言，有实害犯和危险犯之分。从理论上而言，应该存在故意实害犯、故意危险犯、过失实害犯与过失危险犯等各种情况。但是因为犯罪是具有严重社会危害性的行为，犯罪往往具有二次违法性，如果行为人的主观恶性并不严重，客观上的危害结果尚未实际造成，是否有必要将此种行为规定为犯罪行为？根据刑法的谦抑性原理，传统的刑法观点认为此种行为可以予以行政处罚而不必将其规定为犯罪行为。然而，随着现代科技的迅速发展，社会生活的各种风险叠加，我们进入了一个生产安全事故犯罪、环境污染犯罪、食品卫生安全犯罪以及传染病疫情犯罪等各类严重犯罪频发的风险社会，刑法规制的触角无论是在广度上还是深度上都在扩张，过失犯罪也从一个过失实害犯向过失危险犯扩张的过程。刑法中属于过失危险犯的有妨害传染病防治罪、妨害国境卫生检疫罪、妨害动植物防疫、检疫罪等，危险作业罪也属于过失危险犯。笔者主张，抽象危险犯可以归类于行为犯，而具体危险犯则可以归类于结果犯。抽象危险犯的主观罪过应该看行为人对于行为的心理态度，而具体危险犯的主观罪过则应该考虑行为人对危险状态的心理态度。

将危险作业罪认定为过失危险犯的优势在于能够较为妥善地处理本罪与其他危害公共安全犯罪之间的关系。危险作业罪与重大责任事故罪之间的关系，可以对应危险驾驶罪与交通肇事罪之间的关系，两者皆为过失危险犯演变到过失结果犯的立法模式。析言之，危险作业罪与其他危害公共安全犯罪的关系如下：（1）如果行为人对“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”持过失的心理，即反对、排斥的态度，则成立危险作业罪；（2）如果因之发生重大伤亡事故或者使公私财产遭受重大损失的，则构成重大责任事故罪；（3）如果行为人对“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”持希望或放任心理，则构成第114条的以危险方法危害公共安全罪，处三年以上十年以下有期徒刑；（4）如果因此而发生重大伤亡事故或者使公私财产遭受重大损失的，则构成第115条的以危险方法危害公共安全罪，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

2.对本罪关键构成要件要素的解析

（1）对“危险物品”的解析

根据2021年6月10日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国安全生产法〉的决定》第117条规定：“危险物品，是指易燃易爆物品、危险化学品、放射性物品等能够危及人身安全和财产安全的物品。”笔者认为，危险作业罪中的危险物品应当以《安全生产法》的概念为依据。首先，这符合危险作业罪的立法旨趣。危险作业罪是风险社会下刑法在安全生产领域的提前介入，将行政违法行为犯罪化，也即危险作业罪具有两次违法性，行为人既违反了《安全生产法》的相关规定，也违反了刑法的规定。其次，危险作业罪中危险物品的概念以《安全生产法》规定的概念为依据也符合行刑衔接理论。《安全生产法》作为危险作业罪的前置性法律，其对危险物品概念的界定具有权威性、正式性。再次，《安全生产法》中危险物品的概念既有列举又有归纳，具有科学性。危险物品主要包括易燃易爆物品、危险化学品以及放射性物品等，而且这些物品具有危及人身安全与财产安全的危险性。即危险作业罪中的危险物品，应同时符合形式解释和实质解释的侧面，在形式解释侧面，如果不属于易燃易爆物品、危险化学品、放射性物品，则不应被理解为危险作业罪中的危险物品。在实质解释的侧面，需要具体判断该物品是否可能危及人身安全和财产安全。

危险物品虽然包含了危险化学品，但并不是所有的危险化学品都属于危险物品。除了上文提到的硼酸外，对于包含有危险化学品的日用品，一般也不宜界定为危险物品。如随身携带的打火机、化妆使用的摩丝、香水等。这类似于烟火药、烟花爆竹与爆炸物的关系。烟火药在《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中属于爆炸物，但是由烟火药制作而成的烟花爆竹不宜被认定为爆炸物。刑法将爆炸物与枪支、弹药规定在同一条文中，显然是说爆炸物与枪支、弹药应该会有同等程度的危险。但是，烟花爆竹随处可见，随手可得，与枪支弹药相比，其危险程度要小得多。鉴于此，不宜将烟花爆竹认定为“爆炸物”。而且，从社会学角度分析，烟花爆竹也不宜被认定为爆炸物。烟花爆竹是以烟火药为原料，经过特殊工艺制作而形成的娱乐产品。如果将娱乐产品定性为犯罪对象，无疑超越了普通公民对相关行为的法律后果的可预测性。国家既然允许生产、经营烟花爆竹，也即顺应了我国的文化传统，允许烟花爆竹在红白喜事、开业庆典、重大节日中烘托气氛。如果将其认定为爆炸物，那么为了正常用途购买、储存、运输烟花爆竹的人都可能涉嫌买卖、运输、储存爆炸物罪，这样的刑事司法实践不符合常情、常理和常识。虽然烟花爆竹不宜被解释为爆炸物，但是如果数量巨大，在特定的环境中可以被解释为危险物品。

（2）对“现实危险”的解析

危险作业罪中现实危险的判断，可以结合社会一般公众的生活经验法则，围绕不法行为的对象以及行为发生时的环境情况等具体因素进行综合性判断。不过，由于安全生产、作业领域往往会涉及矿山、金属冶炼、道路运输与危险化学品等多个行业，并且每个行业的专业性较强，所以在认定本罪中的紧迫危险时，不能简单地一概而论，而是应当具体案件具体分析。对于疑难案件，则可以通过专家意见、鉴定报告或者有类似的指导性案例裁判要点予以佐证。

《刑法修正案（十一）》于2021年3月实施后，司法机关在刑事政策的指引下开始关注修正案新增罪名的适用，司法实践中相继出现以危险作业罪为由提起诉讼的案件。以最高人民法院发布的平安中国建设第一批典型案例之三潘某某危险作业案为例，能够说明司法实践对危险作业罪中现实危险的具体判断标准。行为人潘某某未获取危险化学品经营许可，擅自改装两辆面包车与一辆东风汽车的车厢，使其分别装载塑料油罐桶、不锈钢油桶，并采用外置电瓶搭电驱动油泵方式为其他汽车加油营利。潘某某在加油作业过程中使用的电瓶搭电引燃载油面包车，随后消防人员及时救援。本次火灾事故导致潘某某下肢烧伤，并使附近三辆汽车、一辆电动车、相邻住户的两台空调外机受损。消防机关认定起火原因是潘某某改造的面包车内汽油蒸汽遇电火花爆燃引发火灾。法院审理认为，行为人潘某某在不具备合法许可与安全生产作业的条件下，擅自改装车辆为他人车辆加油符合危险作业罪第三项中从事危险物品生产作业活动的规定。本案中，潘某某的不法行为导致其用于加油的改装面包车起火，并实际使邻近住户、附近行人的安全置于高度危险之状态，可以认定为危险作业罪中的现实危险。虽然在本案中，由于消防人员的及时赶到未酿成重大火灾，但也能够从侧面表明行为人违法生产作业的行为有重大安全隐患，符合危险作业罪的构成要件。

3.本罪与相关犯罪的关系

危险作业罪第三项的规定内容涉及诸多关联罪名的认定问题，据此，有必要厘清危险作业罪与其他相关罪名之间的关系，以便司法机关精准适用相关罪名。

（1）危险作业罪与非法经营罪

笔者认为，并不是只要违反国家许可制度的不法行为皆可以被评价为非法经营罪。内蒙古王力军贩卖玉米案，一审法院判处有罪的理由是王力军没有粮食经营许可证，数额达到了追诉的标准，构成了非法经营罪。但最高人民法院认为，王力军从粮农处收购玉米并卖给粮库的行为虽然违反了行政法规，但并未破坏粮食流通的主渠道，也没有对市场秩序造成严重扰乱的情形，相比之下，该行为不具备与《刑法》第225条规定的非法经营行为相当的社会危害性，也不具备刑事处罚必要性，因此撤销已经生效的缓刑判决，改判为无罪。也即，没有经营许可证只是违反国家特许经营制度，即违反国家的行政管理，构成非法经营罪在客观方面还需具备“扰乱市场秩序，情节严重”的条件。认为危险化学品具有危险性，无证经营危险化学品构成非法经营罪的观点实际上忽视了立法者设立非法经营罪意图保护的法益，非法经营罪属于扰乱市场秩序的犯罪，把相关行为可能危及公共安全而评价为非法经营罪是混淆了市场秩序法益与公共安全法益。非法经营罪作为一个口袋罪，在罪名越来越详备的情况下，司法实践中应当尽量限缩适用。危险作业罪和非法经营罪之间的关系，与妨害药品管理罪和非法经营罪之间的关系一致，即原先可以定性为非法经营罪的情形在目前情况下应当适用妨害药品管理罪以及危险作业罪。随着轻罪与微罪的大量扩张，具有口袋罪特征的非法经营罪的适用空间有所缩减，这也是罪刑法定原则的应有之义。

（2）危险作业罪与非法运输、储存危险物质罪

笔者认为，从行为侵害的法益来看，两者都是对公共安全造成了现实的、具体的危险，都是具体危险犯。但是需要注意的是，危险作业罪属于职业犯，是发生在生产、作业的特殊场合，“生产、作业”这一特性表明行为人具有职务、职业、营业等属性，具有反复实施的特点。而非法运输、储存危险物质罪则没有这一特定要求。由于两罪的法定刑差距悬殊，危险作业罪最高刑为一年有期徒刑，而非法运输、储存危险物质罪的最低刑为三年有期徒刑，与以危险方法危害公共安全罪的法定刑相同，根据罪责刑相适应原则，危险作业罪应当理解为过失犯罪，而非法运输、储存危险物质罪则是故意犯罪，即行为人明知自己的不法行为有可能产生危害公共安全的具体危险状态，仍然对此危险状态持希望或者放任的心理态度。鉴于两者发生的场合不同，主观罪过明显不同，两者并不存在法条竞合关系，也不属于想象竞合关系。当然，如何判断行为人的主观罪过是一个司法难题，可以结合行为人的身份、职业、阅历，行为的具体方式和内容以及行为发生的场合、环境等予以综合判断。

（3）危险作业罪与危险驾驶罪

笔者认为，危险驾驶罪的第四项和危险作业罪的第三项存在法条竞合关系，属于交叉竞合，因为危险驾驶罪可以发生在生产作业中，也可以发生在非生产作业中，危险作业罪可以是运输行为，也可以是其他生产经营行为，两者关系类似于招摇撞骗罪与诈骗罪，招摇诈骗罪可以骗取财物，也可以骗取其他非法利益，诈骗罪既可以冒充国家机关工作人员，也可以不冒充国家机关工作人员，此种法条竞合属于交叉型竞合关系。对于交叉型竞合关系，无法界定哪一条文属于特别法条，因此应当从一重罪处罚。譬如运输企业违反危险化学品安全管理规定，擅自运输危险化学品的，既触犯了危险驾驶罪，又触犯了危险作业罪，应当从一重罪处罚。

这种情形也类似于运输企业在运输过程中违反安全生产管理规定因而发生重大交通事故的，例如，2019年5月16日，某运输企业负责人王某在未取得超限运输许可证的情况下，安排公司员工朱某驾驶一辆重型半挂牵引车拖挂全挂车，运输超长、超重、超限的不可解体梯梁，在本市某高速公路上低速行驶时，被张某驾驶的重型牵引车追尾，造成张某当场死亡。经交通事故责任认定，朱某未经批准且未悬挂明显标志运载超长、超重、超限不可解体的梯梁低速行驶，以及张某驾车未按规定与前车保持安全距离，是事故的主要原因，双方对事故负同等责任。此案例涉及交通肇事罪与重大责任事故罪的法律适用问题，从犯罪构成要件方面分析，交通肇事罪违反的是交通运输管理法规，重大责任事故罪违反的是生产作业的安全管理规定，但是，对从事交通运输的企业而言，运输作业就是其生产作业的表现形式。在道路运输过程中从事生产作业行为导致事故的，不能排除发生在公共交通领域内的重大责任事故罪适用可能性。即重大责任事故罪与交通肇事罪之间存在着交叉竞合关系，可以从一重罪处罚。如果因为交通事故责任认定属于同等责任而不构成交通肇事罪的，以重大责任事故罪处理具有合理性。

（4）危险作业罪与以危险方法危害公共安全罪

笔者认为，危险作业罪是过失危险犯，其主观罪过是过失，与以危险方法危害公共安全罪为故意犯罪的情形不同，因此，两罪的法定刑完全不同，前者属于轻罪，后者属于重罪。

危险作业罪与过失以危险方法危害公共安全罪则比较相近，容易引起混淆。但是，两罪的法定刑存在区别，危险作业罪的法定刑为一年有期徒刑、拘役或者管制，过失以危险方法危害公共安全罪的法定刑则为三年以上七年以下有期徒刑，情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。除了法定刑存在差别外，两者的主要区别在于危险作业罪是发生在生产、作业中，属于业务犯，而过失以危险方法危害公共安全罪则没有这种要求。危险作业罪属于特别法条，过失以危险方法危害公共安全罪则为一般法条，两者属于包容关系的法条竞合。

在此情形下，学界围绕究竟是采用特别法条优于一般法条的规则还是重法优于轻法的规则这一问题存在不同意见。根据《刑法》第149条第2款的规定，法条竞合也可以采用重法优于轻法。然而第149条是法律拟制还是注意规定？如果认为这是注意规定，意味着所有的法条竞合关系都应当以此为依据，如果认为第149条是法律拟制，则表明在通常情况下法条竞合关系应当采用特别法条优于一般法条的法律适用原则。笔者认为法条竞合分为交叉竞合以及包容竞合，对于交叉竞合应当采用重法优于轻法的原则；对于包容竞合，则应当采用特别法条优于一般法条的原则。对于危险作业罪与过失以危险方法危害公共安全罪的竞合关系，如果发生在生产作业过程中的，应当优先适用危险作业罪。

从法理上而言，对于包容型的法条竞合关系，采用特别法条优于一般法条能够准确体现罪刑法定原则的精神，因为适用特别法条可以实现对行为犯罪性的完整评价。包容型的法条竞合关系如果采用重法优于轻法的原则或许契合罪责刑相适应原则，但是当根据罪责刑相适应原则与罪刑法定原则这两大原则适用法律发生抵牾时，罪刑法定原则应当予以坚守，毕竟罪刑法定才是刑法基本原则之首位原则。“在罪刑法定原则已经立法化的时代，不可能允许逾越刑法规范以实现所谓的罪刑相适应或者刑法的正义。”当然，如果特别法畸轻导致严重违反罪责刑相适应原则时，学者们也并不排斥普通法的适用。然而，近年来的刑法修正案只是简单地规定“从一重罪处罚”原则，而并不区分是想象竞合关系还是法条竞合关系，也并不区分是包容型的法条竞合关系还是交叉型的法条竞合关系，似为缺憾。

风险刑法理论认为，刑法应凸显其体系的应变性，对外部环境给出的压力作出必要的应对，并实现自身的与时俱进，成为管理不安全性的风险控制工具。《刑法修正案（十一）》增设危险作业罪，体现了积极预防型的多元刑法观，有利于将危险作业罪置于统一的社会治理体系中进行检视，有利于建立更加有效的安全生产风险预防体制，有利于严厉打击安全生产领域的突出问题。但同时也应看到，轻罪时代的到来的确会给社会治理带来压力，尤其会使犯罪人数量剧增并且司法成本也会进一步增加。同时，由于刑罚附随后果的广泛性加剧了犯罪人重返社会的困难。危险作业罪作为生产作业事类犯罪的前置性罪名同样引发了诸多担忧和争议。为此，在司法上适用危险作业罪时，应贯彻实质解释原则，完善程序出罪机制，通过教义学阐释明确其适用条件及处罚范围，合法限缩危险作业罪的适用范围。