依法律入罪与依法益出罪:犯罪评价的两阶模式

在不法层面, 犯罪评价涉及依法与相当两个评价层次。在出罪上, 仅凭罪刑法定原则下个罪构成要件的明确性不足以为犯罪的边界提供必要限制; 在确 认个罪的构成要件后, 仍应根据个罪的保护法益出罪。法律是形式上符合立法程序 的实证法, 法益是内含于法律本身但又超越法律的客观存在; 当法律本身不正义时, 可依据法益对其补充或修正。法益论旨在限制不必要的处罚, 是出罪解释的论证工具。依法益出罪须改变法益定义碎片化、不成体系的缺陷, 规范论的法益概念应当受到重视, 这不仅涉及法益保护的真实性、 法益保护的价值性与法益保护的必 要性之体系性建构, 而且涉及法益论吸收比例原则、“常识常理常情” 、《 刑法》 第 13 条但书等的再造。犯罪评价两阶论主张受制于罪刑法定原则, 入罪必须依据刑法的明文规定, 遵守明确性原则, 即依法律入罪; 当刑法上的个罪设定不正义时, 可以依法益出罪。依法律入罪的关键是构成要件明确性判断, 依法益出罪需要合理定义个罪的保护法益。

关键词  犯罪论体系 构成要件 明确性原则 法益保护 原则 出罪

在刑事司法实践中, 入罪与出罪的判断是一项重要任务, 也是刑法学理论研究的核心议题。在刑法立法积极时代, 刑法适用多强化入罪解释, 如苏州穿和服姑娘被警察以寻衅滋事为由带走案、 无业博士刘某偷菜盗窃案等, 这直接导致法益论与危害原则的崩 溃。非犯罪化包括立法与司法两个层面, 相比于立法层面的停滞状态, 司法层面的非犯罪化备受期待。除司法解释及司法实践中的 《 刑法》 第 13 条但书出罪、 犯罪后合作出罪、 无刑事政策上处罚的必要性出罪等,藉由在刑法理论上所出现的诸多概念能够更清楚地看出这一点, 如 “依法入罪、 依理出罪”“ 依形式入罪、 依实质出罪”“ 因犯 罪后合作出罪” 等。与此同时, 司法实践中疑难案件不断出现, 这为刑法解释上入罪与出罪的讨论开辟了新话语。

刑法适用必然是一个入罪与出罪判断并轨运行的过程, 单一强调入罪或出罪注定是片面视角。其中, 出罪判断既包括事实存疑的出罪, 也涉及刑法适用上的出罪, 如挪用公款罪构成要件上“挪用公款归个人使用” 对 “为单位谋取利益且以单位名义把公款借给其他单位使用” 的排除, 受贿罪构成要件对 “ 受贿后及时退还或上交” 的排除, 等等。当前国内有关刑法出罪体系的构建尚处于碎片化状态, 不符合法教义学的体系化要求。例如, 罪刑法定原则强调 “ 法无明文规定不为罪” , 这从积极面向明确了依法律入罪, 但并无从消极面向回答什么情况下出罪。司法实践对此实施的效果甚微, 因为刑法明确性判断本身极其复杂, 罪刑法定原则极易在扩大解释 ( 甚至部分变通的类推适用) 运用中被架空。

本文旨在实现不法层面上的犯罪评价的体系化建构。出罪判断并不只是罪刑法定原 则的功劳。“二战” 后德国自然法复兴中有关“ 法律与法” 的区分, 为本文思考提供了 新视角。法理学上的“ 法” ( 即正义) , 与自由主义面向的法益具有正相关性, 刑法理论需要超越法益论的原初设定, 使法益论获得新生。尽管法益论产生之初, 是为刑法上犯罪的正当化根据提供论证, 它取代权利侵害说的原因在于能够合理解释侵犯宗教、 伦理与国家利益等不涉及权利的犯罪, 但是, 法益论在后期发展中被植入自由主义基因, 成为出罪解释的实质标准。本文立足法律与法益的二元区分, 提出完整意义上的出罪解释应当兼备被动型 (消极) 与主动型 ( 积极) 。其中, 依法律入罪是出罪解释的最低要求, 是一种消极出罪; 依法益出罪是出罪解释的高级要求, 也是一种积极出罪。两者的并轨运行, 才能在不法层面实现犯罪评价的超越与发展。

现代刑法及刑事司法强调罪刑法定原则的指导作用, 借助 “ 法无明文规定不为罪” 的附随效应依法律入罪, 从而把依据法律之外的政策、 道德、习惯等入罪的情况排除, 客观上会带来一定程度的出罪。只是, 刑法明确性标准不宜把握, 缺乏更为精细、 具体的刑法教义, 从而导致 “依法律入罪”的出罪意义极为有限。

受笛卡尔哲学主观、 客观二分的影响, 科学或真实被理解为存在论, 法学受其影响 而形成科学主义理想。法律科学主义认为在解释者的主观之外, 有一个客观的、 实存的法律秩序, 它是通过民主立法方式所形成的成文法体系, 有了这个成文法体系, 法官依据法律裁判, 可以避免法官受政治、 宗教、 道德、 利益、 权势等的影响而恣意擅断, 自然会忠诚于法律。而作为罪刑法定主义的启蒙者, 贝卡里亚强调法官无权解释刑法, 即“法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律, 小前提是行为是否符合法律, 结论是自由或刑罚” 。他同时强调: “ 法律的精神需要 ‘ 探寻’ , 再没有 比这更危险的公理了。采纳这一公理, 等于放弃了堤坝, 让位给汹涌的歧见。” 这一科学主义理想是对罪刑擅断反思的产物, 强调法官对刑法的 “臣服” 。

科学主义的基本逻辑是藉由罪刑法定原则下的明确性原则区分罪与非罪、 重罪与轻 罪。罪刑法定原则以社会契约论为预设, 把设定犯罪与刑罚的权力交给以民主方式产生的立法机关, 把判断犯罪与适用刑罚的权力交给以民主方式产生的法官。从民众角度说, 构成要件明确性及预见可能性所代表的保护功能及其对文义解释之优先性的保障, 是一般民众认同刑法的基础。从国家角度看, 罪刑法定原则的原初预设是司法权臣服于立法权, 以限制法官恣意或成为政治的羽翼。然而, 消极的违宪审查、 司法能动主义等均强化了司法权对立法权的制约, 从而也为司法上的犯罪扩张提供了发展空间。司法实践通常会出现对法律进行扩大解释而入罪的情况, 并且会因形成攀比效应而愈演愈烈。这在刑法中口袋罪的扩张适用中得以集中体现。以非法经营罪为例, 以社会变迁为由对该罪之 “兜底条款” 进行扩张性入罪解释已高达三十余个, 造成该罪适用上典型的“肥胖症” 。

从积极面向来说, 强调主观与客观的二分, 认为刑法解释与适用是客观的刑法规定 与客观的个案事实之间的客观对接, 自然可以避免法官恣意, 也有利于避免法官的主观 厌恶、 公权力等对法律的不当干预, 因而被视为人权保障的制度屏障。从消极面向来 看, 把法官视为刑法最忠实的代言人, 强调刑法规定与案件事实之间的机械对应, 它的前提条件是立法必须尽善尽美。笔者认为, 这其实是对立法完美的 “ 高度迷信” , 不仅属于立法者不能完成的任务, 而且在实践中可能会导致法条主义危机, 理由如下。第一, 即使强调立法的前瞻性, 也无法与社会变迁之间无缝对接, 这是由法典的不完整性所决定的。比如, 随着时代观念的改变而调整入罪的范围, 更何况立法更多是对已有事 实或冲突的回应, 法典一经编纂而成, 就会保持一定的稳定性, 就不能顺应社会的变迁。立法者并不能如物理学家那样把自己定义为预言家, 解释者也不会在面对刑法时一味 “照本宣科” 。第二, “以成文法的形式事先公布刑法, 虽然有利于保障国民的预测可 能性, 但文字的特点必然导致法条内容宽泛、 模糊、 不确定”。从理论发展来看, 与法学的科学主义之梦对应的理论被称为概念法学、 法实证主义, 它是一种否定价值判断或 强调价值中立的学问, 当前基本上已经成为博物馆的“ 古老物件”。第三, 刑法具有稳定性的需要, 过于频繁的刑法修正, 看似能够保持刑法与社会生活之间的良性互动, 实则会导致刑法秩序的崩塌, 不利于维护刑法的权威性, 因此, 刑法本身通常会保持一定的开放性。如果没有正确理论指导, 这恰为司法的入罪扩张提供了规范空间。

立法判断优先的设定与解释者的主观恣意的防范, 是刑法适用的两大制度保障。立法的开放性必定带来司法的能动性, 如果司法的能动性只服务于入罪解释, 那么罪刑法定原则由此不保, 习惯法、 民意等都会超越成文刑法而成为实质法源。

刑法条文是由文字、 概念等组成, 刑法概念有明确性概念与不明确性概念之分。基于稳定性的需要, 刑法通常会采取一定数量的不明确性概念, 如情节严重、 后果特别严重等, 以保持立法的开放性。立法的开放性会使得司法者将一些非刑法体系的内容, 不当置放于刑法之中, 导致入罪解释上的肥大症。应发挥最高司法机关颁布司法解释的积极作用, 同时, 应警惕司法解释隐性的犯罪化扩张。通过司法解释把刑法适用标准具体 化与统一化, 其有利的地方在于能确保刑法适用的统一化, 不利的地方在于会导致刑法适用的扩张化。以骗取贷款罪为例, 刑法立法对该罪的构成要件采取与民法相同的表述 (如造成重大损失) , 导致贷款欺诈与骗取贷款罪之罪与非罪的界限模糊, 进而导致司法实践中骗取贷款罪的外延被极度放大, 即经过司法解释细化而导致打击面过宽。

这种扩张化还体现为司法解释的立法化倾向。立法是一个客观化过程, 法律逐渐成 为遵循因果律、 有待解释者了解与发现的机制。司法是一个主体化过程, 这一点体现为司法者随着员额制改革等逐步获得主体性提升。立法化司法解释正是在两者矛盾并互补中发展。在这一发展过程中, 司法解释把立法者的语言E, 以尼采所讲的隐喻方式, 替换为解释者的语言F, 或者说, 以熟悉的、 具体、 简单的概念, 来理解与表达陌生的、 抽象、 复杂的概念, 这就可能存在 “ 造假为真” 问题。例如, 《 刑法》 第 25 条规定: “二人以上共同过失犯罪, 不以共同犯罪论处。” 即不承认过失共同犯罪。然而, 《 最高 人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 ( 法释 〔 2000〕 33 号) 第 5 条规定: “交通肇事后, 单位主管人员、 机动车辆所有人、 承包人或者乘车人指使肇事人逃逸, 致使被害人因得不到救助而死亡的, 以交通肇事罪的共犯论处。” 可见, 司法解释肯定了过失共同犯罪, 司法解释立法化态势明显。

尽管依法律入罪会遭遇危机, 但并不能因此否定依法律入罪的出罪价值。入罪与出 罪之间是一种此消彼长的关系, 过度入罪的反面必然是对出罪的否定。在风险社会, 罪 刑法定原则受到一定冲击, 这更加需要强调依法律入罪对出罪的意义, 把刑法明确性作为入罪解释的根本要求, 即如果刑法条文本身含义模棱两可、 含义难以为一般民众所能理解且并没有经由司法解释或指导性案例予以明确的, 在刑法修正案将某种行为规定为新罪之前, 此类案件的解释当依据刑法明确性而否定行为人具有违法性意识; 在刑法修正案将某种行为规定为新罪之后, 当依据刑法溯及力原则对其适用旧法而解释为无罪。上述解释方法虽然面临一定的阻碍, 但有重大意义。以 《 刑法修正案 ( 十一) 》 生效前 的高空抛物行为为例, 高空抛物行为通常不能为以危险方法危害公共安全罪的构成要件 所涵摄, 因其并不涉及不特定且多人的人身、 财产安全, 故发生在 《 刑法修正案 ( 十 一) 》 生效前的高空抛物行为不属于犯罪, 若该类案件在 《 刑法修正案 ( 十一) 》 生效 后审理, 则应当依据从旧原则宣告无罪。司法实务没有秉持这一解释立场而对此类案件 均按照高空抛物罪定罪处罚, 这说明依法律入罪并没有真正进入法律实践。

没有进入法律实践的并不意味着是不重要的。出罪判断既是积极判断, 也是消极判 断, 依法律入罪是一种消极判断, 即把不符合法律的入罪排除, 主要涉及对法律的解 释。仅有以法律入罪的消极判断尚不够, 对出罪判断更加具有意义的是依法益出罪, 这是一种积极判断, 并且对正确解释法律具有重要价值。依法律入罪和依法益出罪构成了 犯罪评价的完整内涵, 也是犯罪评价两阶论的理论主张。鉴于依法律入罪是罪刑法定原则的基本要求, 且已经形成大量的研究成果, 下文仅论述依法益出罪命题。

作为前提, 依法益出罪作为一种体系性的存在, 与实质解释论有交叉, 但又存在一 定差异。以法益出罪强调在法益保护的真实性之外, 增加法益保护的价值性、 法益保护的必要性等维度, 这是一种综合性的体系。法益保护的真实性意味着某种法益侵害或侵害危险的真实状态, 这是一个客观的真实性判断, 如砍伐枯死的珍贵名木是否会导致法益侵害或侵害危险, 秘密状态的多人性交是否侵害社会风化, 等等。法益保护的价值性 是在具有法益侵害或侵害危险之真实性的基础上, 判断这种法益侵害或侵害危险是具有正向、 积极的价值, 还是具有负向、 消极的价值, 如高价值的言论还是低价值言论等, 如果具有正向的、 积极的价值, 则不具有法益保护的价值性。法益保护的必要性强调刑法是法益保护的必要手段, 强调刑法与行政法、 民法之间的合理界限, 如果不是必要手 段, 则可以借助法益恢复等出罪。与之比较, 实质解释论只是强调法益保护的真实性, 把是否存在法益侵害或侵害危险作为判断实质不法有无或有无达到可罚性程度的工具, 并没有真正把法益衡量、 比例原则等融于法益论中, 不够全面。

法益论为何能够发挥这一作用, 它在刑法体系中又应当居于何种位置, 这涉及法律 与法益的二元区分、 犯罪评价上依法与相当 (合法与合理) 等基础法理。众所周知, 法 治有形式法治与实质法治之区分, 前者是规则之治, 以成文的规则制定在先为前提, 强 调实定法的约束作用, 后者是良善之治, 强调法律规则的正义性, 即自然法的价值, 实定法仍需自然法来补充。其中, 强化 “ 法律” 与 “ 法” 的区分, 在法律之上把 “ 法” 作为衡量法律正义与否的标准, 就是实质法治的应有之义, 也是评判刑法相当或合理与否的标准。强调 “法” 对刑法的检视功能, 把不正义的刑法解释为正义的刑法, 这恰为法益论发挥作用提供了制度空间。就刑法而言, 法理学意义上 “ 法律” 与 “ 法” 的区分, 可以具体化为法律与法益的区分。法益是法律保护的利益, 是自然法的范畴。同时, 法益不是死的存在, 而是活的概念, 把法益与刑法内在体系或规范保护目的等关联起来, 为法益注入具体的正义内涵, 才能使法益成为个罪解释上可操作的标准, 也才能 真正成为验证刑法正义与否、 处罚是否相当等的分析工具。

“法律” 与 “ 法” 的二元区分并不是在法律之外寻求超越法律之外的标准, 而是 从刑法规范目的出发, 把法益作为刑法的内在体系。刑法是内在体系与外在体系的统 一, 内在体系以目的、 意义为隐含的存在, 外在体系是借助语言、 文字、 概念等而存 在。法条目的是刑法内在体系的主要体现, 对出罪判断具有重要意义。张明楷教授指出: “了解法条的目的何在, 也就是要了解值得法条保护的法益是什么。” 对此, 笔者深以为然。法益是从刑法明文规定中找不到却又能够成为评价刑法规定的存在, 它代表刑法正义, 是刑法与社会联系的纽带; 有了法益论, 也就有了刑法教义学作用于司法实 践的媒介, 且打通了法律与法学的 “ 任督二脉” 。与之对应, 刑法解释或适用当恪守形式理性与实质理性相统一法则。一方面, 刑法解释当以个罪之构成要件明确、 可以理解为前提, 强调依法律入罪, 这是刑法之形式理性的体现。另一方面, 刑法对特定行为或行为人施加刑罚, 当以有助于实现法益保护为目的, 这是刑法之目的理性的体现。刑法之形式理性与目的理性不是一种替代关系, 而是一种并存关系, 即在形式理性的基础上, 额外增加目的理性的要求。正因如此, 法益论成为解释犯罪不法实质的有力分析工 具, 也成为出罪事由的实质根据, 如法益的欠缺、 保护法益的不合比例性、 法益恢复等成为新型出罪事由。

笔者认为, 依法益出罪不仅具有刑事政策根据, 具有刑法上的融贯性, 而且也是刑法目的理性之体现。第一, 从刑事政策上看, 刑法应当只认可那些对于维护人类共存之 条件而言必不可少的禁令, 其应当集中于特别无法容忍的违法行为。因为刑法的任务在于保护与人的生存与发展相关的重要利益, 刑法处罚某种行为及其程度, 必须以法益为 标准衡量具有正当性, 唯有如此, 刑法才具有合法性根据。第二, 这一理论具有刑法上的融贯性。正如张明楷教授所指出的, “ 我国刑法第 2 条与第 13 条的规定也清楚地 表明, 刑法的目的是保护法益, 犯罪的本质是侵害法益” 。第三, 法律追求合目的性而不是反目的性, 不符合立法目的的刑法实践通常面临正义危机。以法益出罪就是刑法之目的理性的体现, 是刑法理论可以发挥功能的空间。刑法理论的功能在于确保刑法适用的透明性、 有预测的可能性, 进而确保刑法适用的统一性, 以避免恣意刑法 适用。为此, 刑法理论不仅需要建构符合实质正义之个案判断标准, 而且需要维持体系内的无矛盾性。正是因为以法益出罪实现了刑法理论与刑法规范之间的完美结合, 这就能保证刑法适用或解释不至于滑向常识主义刑法观, 克服了以理出罪论证根据上的严重不足。

法益概念是为防止刑法上犯罪化的不当扩大, 确保一定的市民自由不受国家权力的 不当干预而引入刑法学理论中。法益论在理论上具有至高地位, 但在我国并未真正进入司法实践。这与其概念本身的不明确、 自然主义取向、 在其后期发展过程中并没有一个明确的作用于实践的概念模型等有关。因此, 是把法益论视为过时的角色理解抑或对其进行改造以重获新生? 这的确需要认真对待。

概念的构建关乎合目的性的问题。 笔者认为, 如欲使法益论真正进入法律实践, 则 法益论需要实现由存在论到规范论的基本改变, 使其能够与法律的明确性理论并行存在。本来, 刑法概念本身不明确的可解释性, 是法益论发挥限制司法恣意作用的空间, 因为刑法本身的不明确可以借助个罪的保护法益予以明确, 为刑法适用提供指南。然而, 刑法不明确主要是个罪之构成要件的不明确, 如果从个罪的构成要件中推导个罪的 保护法益, 这又带来个罪保护法益认识上的分歧, 可能会导致法益论定义上的杂乱无章 或漫无边界, 反而造成个罪之构成要件的解释缺乏逻辑起点, 这正是司法实践中依法益 出罪阙如的原因。以敲诈勒索罪的出罪为例, 司法实务中有以信访为由敲诈政府不符合 敲诈勒索罪的客体而出罪, 也有以 “事业单位法人不能成为敲诈勒索犯罪对象” 而出罪,还有以 “不给钱就继续上访” 不是刑法意义上的敲诈勒索行为而出罪,或者从 行为方式与造成效果角度上认定不是敲诈勒索行为而出罪。此外, 实务中不少案件以程序法上的事实不清、 证据不足为由宣告无罪。上述出罪理由多样, 但并无依法益出罪。对此, 刑法理论需要分析依法益出罪并无真正进入法律实践的原因并寻找解决之道, 而不是对其直接予以否定。

法益论没有真正进入法律实践, 除了从个罪之构成要件本身不能推导出个罪的保护 法益外, 尚与法益论模糊的理论建构有关。罗克辛指出, 法益定义至今尚无作出成功且明确的说明, 因而不能提供一个可以在法律上作为基础和在内容上令人满意的界限, 且法益概念具有可变性,由此导致法益论通常只是一种言说工具, 缺乏起码的可操作性 标准。以正当防卫为例, 学界不是从法益论角度运用法益衡量的理论工具, 而是基于成本—效益分析来分析防卫的限度, 如果以过高的成本行使权利, 则认为 “ 被滥用” , 如用枪击杀来阻止一个逃跑的小偷。 同时, 这正是部分学者退而求其次, 把更为普遍、 直观的规范效力作为刑法目的的原因之一, 即强调被告人违反规范, 这是一个威胁、 破坏规范合法性的信息, 刑法惩罚的真正的目的是重申被侵犯的规范的合法性, 以重建规范的效力。

本来, 形式与实质的法益论各有其功能, 前者充当着法定构成要件的系统化及其解 释的工具, 后者是在法益保护原则的预警下, 采取额外的标准 ( 如植入自由主义基因) 建构比形式的法益论更为具体的法益概念, 为刑法的合法性提供实质根据。 然而, 虽然法益概念在 “ 二战” 之后, 开始被期待要发挥引导立法活动、 制约国家刑罚权的机 能, 但是经过对法益论的一连串历史爬梳后, 可知法益概念并不蕴含 “ 自由主义” 的默 认属性, 相反, 倚恃自身的高度抽象性而服务于实定法或权威者, 恐怕才是它在立法上 的通常表现。此外, 法益论的困境还体现为对个罪之保护法益认知上的严重分歧。以骗取贷款罪为例, 如果行为人在取得贷款时有欺诈, 如伪造会计报表以显示公司实力, 但为公司贷款提供真实充足抵押, 即使违约, 银行也可以通过诉讼从抵押物中得到赔偿, 并不存在银行的客观损失。但是, 司法实务中, 此类案件仍会以骗取贷款罪定罪。从个罪的保护法益分析, 是金融管理秩序抑或公私财物所有权, 这对贷款诈骗罪认定至关重要: 如果是前者, 即使没有造成损失, 也当以犯罪论处; 相反, 如果是公私财物所有权, 则不宜定为犯罪。在刑法理论上, 有学者认为, 本罪的保护法益应是贷款秩序, 具体内容包括金融机构信贷资产的所有权、 信贷资产的安全以及贷款使用的整体效益。 如此宽泛的界定, 不仅没有反映贷款诈骗罪的本质, 反而由此给司法实务的 “ 择一适用” 提供了理由, 导致该罪司法适用上的犯罪化扩张。

为何法益论在当代遭遇危机? 不同学者的解答不同。有学者认为, 法益论在当代出 现的困境, 其实是出于 “法益论具自由主义属性” 的误会, 在面对今日刑罚积极主义下 的新立法趋势时, 法益论在方法上也无从对应, 即依赖既有的、 以手段为核心的法益论 来发挥立法论方面的功能并不可行, 故有必要针对立法阶段作通盘思考, 另设计更合适 的讨论架构以资因应。更多学者认为, 法益概念本身没有规定实质性 ( 规范性) 标准, 来决定哪些利益应当受刑法保护, 哪些利益不受刑法保护。这项决定其实是基于价 值判断而达成一致的结果与依据宪法得出的结论, 与法益无关。这些缺陷使法益丧失了批判潜力, 即使在法益论的诞生地德国, 德国联邦法院在处理诸如兄妹乱伦案时, 也没有依据法益定义进行判决。

笔者认为, 尽管法益论的传统讨论存在明显的模糊不清之缺陷, 但是, 法益论的自 然主义倾向是导致法益论存在危机的关键所在。一直以来, 法律人都在为概念争执, 如果法学家事后才对一个已经使用的概念进行定义, 就有陷入概念混淆的风险。把法益论与自由主义关联起来看到了法益论的出罪机能, 表明已经脱离自然主义倾向。但是, 从其所持的论据来看, 其仍是从存在角度论述什么不是法益, 没有理清法律与 “ 法” 的区别, 也没有对法益论的出罪功能予以拓展, 从而导致其出罪意义极为有限。按照李斯 特的定义, 法益是指法所保护的个人或集体的利益, 这些利益并非法治的产物, 而是社会本身的产物。 这一定义至今仍为学界所接受。生活利益对人而言, 是一种资产或长期生存的人的能力、资格, 如人的生命利益、 健康利益、 财产利益和自尊的机会等。刑法保护人的利益, 关系到人的高品质生活。这些论述都是一种存在论的观点。存在论被称为自然主义, 旨在发现与挖掘事物的本质, 回答法益的 “负面清单” 是什么。曾经有一段时间, 法律人相信世界上的事物先天就是预先存在于特定的概念之中, 法律人的 思考就是以概念描述预先存在于特定概念中的事物。这种认识方法可能也不可能完整地 描述实际事物, 从而形成概念的真伪, 即所谓的正确或错误的概念与陈述, 因此也需要以正确的标准来衡量概念的真伪。 其实, 法益侵害说反对权利侵害说, 就是基于权利侵害说没有完整描述犯罪现象。法益论在立法积极时代遭遇的危机根源于对法益定义的僵化思维, 即从利益之客观存在及其客观评价出发理解法益是什么或什么不是法益, 仅 关注法益保护的真实性, 却忽视了法益保护的价值性、 必要性等评价维度, 从而使法益论面临困境, 剩下的也只有其对自由主义的理论坚守。

如何定义与理解法益概念, 尚须从其功能入手; 而刑法功能涉及评价问题, 是规范 论的范畴。刑法秩序就是法益保护秩序, 如果没有法益侵害或侵害危险, 那么就无刑罚 处罚的必要性, 而法益能否客观化、 具体化则直接关乎刑事立法、 刑事司法的客观化、 具体化与公正性。法益是决定一个行为是否应犯罪化的标准, 它在逻辑层次上应分为两个面向。一是立法正当性上的意义。就刑法立法而言, 如果立法者增设新罪, 却没有说明该罪的保护法益是什么, 这就欠缺正当性。二是法条解释上的意义。就刑法解释来说, 个罪的构成要件的解释必须以法益为指导, 如果个罪保护法益的价值性较低, 那么解释者应当对个罪的构成要件进行更为严格的限制, 并且在一定情况下, 无罪解释是最 佳方案。但是, 立法评价功能这部分经常被忽略。缺乏合理的定义, 法益在评判立法或 作用于解释时, 就像杂货铺里的商品, 虽琳琅满目, 却杂乱无章, 不仅无法列出清楚的法益清单, 而且也无法明确什么不是法益。

法益是个评价性概念, 法益是什么、 法益有无的判断、 是不是刑法保护的法益等问 题, 都是一个价值判断。价值判断的思考在推动法益论的改进。法益不仅是事实范畴上 真实与否的问题, 而且是评价范畴上重不重要、 值不值得刑法保护的问题。法益定义离不开价值评价, 需要从存在论走向规范论。存在论与规范论是物理体系与解释体系之争, 法益是物理体系的一环, 也是评价体系的一环, 如果只看到存在论而忽视规范论, 就难以推导出先于法律存在且内含于法律之内在体系中的法益, 自然也难以使法益发挥 批判立法与修正之个罪构成要件的功能。立足于规范论的视角, 法益具有存在面与价值 面两个面向。存在面意义上的侵害、 实害、 危险, 是一种自然的、 经验的、 因果关系的概念。法益必须可以被侵害, 意味着法益必须可受因果关系作用而存在。价值面的法益 必须从国家和刑法任务得出, 必定是个人自我实现的基本条件, 法益的存在必须是有价 值且必要的。日本有学者把法益定义为 “值得法律保护的利益” ,可以说是从价值面对法益的思考。

总之, 法益论需要体系化思考刑法上的出罪事由, 也需要把正义的价值目标转换为 法学话语。从定罪角度看, 刑法正义意味着在行为不具有法益侵害或不值得刑法保护的 法益侵害时, 不能将其解释为犯罪。我国司法实务虽然已多次面对这个问题, 如马尧海 聚众淫乱案、 赵春华非法持有枪支案、 王力军收购玉米案等, 但尚未接受将法益侵害作为出罪解释的前提, 更无依法益出罪的真正实践, 故面临刑法适用危机。

现在学界不会怀疑法益是可罚性的基础及其界限的实质标准, 强调法益具有限制国家刑罚权扩张的重要功能。在英美法学占据通说地位的伤害原则, 强调自我伤害或对道德的违反不可以解释为犯罪。这与法益论的假说之间具有异曲同工之妙。两者都从实质上判断与衡量犯罪, 以免刑法规定上犯罪认定存在偏误。当然, 出罪事由的讨论既需要从宏观上明确法益是出罪事由, 更需要从微观视角理清依法益出罪的具体类型。

有学者指出: “法益论的失败, 其实来自于理论发展过程中已被设定了某种固定的思维模式, 造成处理能力的局限, 却在后来被期待发挥超过原本所默认的功能。” 为此, 也有不少学者力主对法益论改造。国内学者指出: “ 从前实定的法益概念出发, 犯罪是危害社会的行为, 故应基于行为的社会危害性对法益进行定义……根据社会系统理论, 社会危害性是指社会系统的失效, 而刑法的任务正是在于通过保护法益维持社会系 统的存续。与此相应, 法益应当是指社会共同生活的必要外在条件。社会危害性理论有 助于实现法益概念的刑事政策机能, 但无法替代法益概念的解释论机能。” 把社会危害性作为前实证法益的根据, 这体现了对法益概念的反思及其改造的努力。其实, 在毕恩鲍姆提出法益概念之时, 与其同时代的贝卡里亚把犯罪理解为具有社会的危害的行为, 把具有社会的危害视为衡量犯罪真正的尺度。

从刑法保护对象到刑法保护范围的转变, 是法益论的第一次转变。传统法益论是一 个全体法秩序共有概念, 民法、行政法与刑法等均以法益构筑保护或处罚的正当性根 据, 且均是借助法益概念及其保护的真实性来实现的, 涉及的是真法益与假法益的区别 及其标准问题。法益不仅是一种自然实在物, 而且是一种在法的评价下的现实性, 保护对象关注的是法益的自然属性, 而保护范围把重心放在了法益的文化属性, 即把某种自 然存在的实在物评价为法益。评价的过程就是一个确证与过滤机制, 某些自然实在物被评价为重要而成为刑法法益, 相反, 某些自然存在物被评价为不重要而列入法益的负面清单。例如, 盗窃罪的行为客体是财产, 就盗窃罪的保护法益而言, 如果将其定义为所有权, 则会导致盗窃不动产产权证行为不构成犯罪或成立犯罪未遂的结论; 如果将其定义为持有, 则盗窃不动产行为亦当构成盗窃罪。并且, 就盗窃动产而言, 亦有盗窃他人所有权之动产与盗窃他人持有之动产的区分, 如果采取所有权说, 则擅自取回赃物的行为亦不构成盗窃罪。当然, 采取持有说带来的问题是它与侵占罪中的持有区别何在, 这都存在融贯性疑虑。这种对法益论的精细化解读, 在个罪适用上发挥了法益论的功能, 但也隐含着诸多混淆的矛盾, 对法益论的体系化发展并无助益。

仅有上述转变尚不够, 法益论必然需要随着时代发展而发生进一步转变, 即从事实 判断标准到价值判断标准的转变, 它是法益论从保护范围的正当性向保护内容的价值性、 保护手段的必要性的转变。笔者认为, 法益有两个体系: 一是物理体系, 即借助事 实判断确定真伪, 涉及法益保护的真实性; 二是评价体系, 即借助价值判断进行的分 析, 涉及法益保护的价值性、 必要性。从刑法保护对象 ( 行为客体) 、 刑法保护范围角 度理解法益, 仍是一种事实判断标准, 回答的是法益在事实层面是否存在及其衡量标准 问题, 是耶林所提倡的 “利益说” 在刑法话语体系中的转化, 即为国家的犯罪化立法提供正当性根据, 是一种高度抽象的概念, 也是刑法理论中可有可无的存在。此时, 期待法益论发挥限制国家刑罚权的功能, 恐怕是不切实际的过度寄望。法益保护内容的价值 性旨在把具有法益保护的真实性但并不具有保护价值的情况排除, 这涉及法益衡量。法益衡量是违法性判断的常见情况, 如正当防卫、 紧急避险等, 正当防卫者在防卫中杀死不法侵害者, 并不是不法侵害者的生命不具有法益保护的真实性, 而是基于法益衡量, 这种防卫行为保护了防卫者或其他人的生命、 健康法益, 故判定为不具有法益保护的价值性。这种衡量标准看似是法定的, 其实与常识、 常理、 常情有关, 属于刑法正义的范畴。保护手段的必要性与法益保护的必要性同义, 涉及法益保护的宪法维度, 即从比例 原则出发定义刑法法益, 把副作用过大、 存在替代方案、 目的与手段之间不合比例等情况予以排除, 以免造成国家刑罚权的不当扩张。

法益论是刑法教义学的核心理论工具, 也是刑法教义学防止刑罚权不当扩张的理论 工具, 如果刑法理论仅期盼法益能够发挥限缩处罚界限的功能, 却又不能发展出法益可 罚性限缩要素的理论框架, 那么法益论的无效就是不可避免的, 因为一个无所不包的法益实体定义, 相当于本身无法解决的任务。立法者完全可以藉由法益概念大兴犯罪圈扩张之事, 刑法立法缺乏正当性根据的情况在所难免。笔者认为, 法益论不能停留在教科书上的辞句, 而是需要与时俱进, 如果认可将法益侵害看作可罚性的前提, 那么以法益出罪需要把假法益、 不值得刑法保护的法益、 不必要保护的法益等甄别出来。

1. 法益保护的真实性与 “法益的恢复性” 努力

国外学者指出, 不同于以往的报应主义、 功利主义, 重构主义者认为, 不法行为撕 裂了社会结构, 刑法的任务是重新缝合。 国内学者指出, 法益可恢复性犯罪存在个人解除刑罚事由, 法益恢复可作为出罪化评价的理由。在行政犯中, 行为人实施犯罪后, 若能够积极恢复被侵害的法益, 把法益恢复至犯罪前的状态, 在特定情况下可以出罪, 如受贿后及时退还。

2. 法益保护的价值性与常识、 常理、 常情

就德日刑法理论发展而言, “ 二战” 之后逐步摆脱国家至上刑法观, 强调刑法独立于政治、 宗教与意识形态等而有其客观的衡量犯罪化标准, 这其实是把一些不具有法益保护的价值性的情况排除, 而排除的标准其实就是常识、 常理、 常情。例如, 在社会多 元自由发展后, 民众对同性恋已经保持比较中立的立场, 此时以刑法处罚同性恋行为自 然有悖情理。评价的方法是法益衡量。例如, 妻子的性自主固然也是实存的利益, 但从常理上说, 这与夫妻的配偶权发生冲突, 在利益权衡之后, 会被认为并不具有法益保护 的价值性。法益保护的价值性是对法益作为客观实存利益的价值判断, 判断标准是民众共同的价值观, 也是与社会生活意义上常识、 常理、 常情相关的范畴。法益是与人的利益相关的概念, 也是以 “人” 为中心的思考, 那种把违背家庭伦理、 社会伦理等秩序作 为法益的做法, 会存在法益保护的价值性阙如。例如, 盗窃家庭成员的财物等,自然 也不具有法益保护的价值性。总之, 借助于法益保护的价值性, 可以把依赖常识、 常理、 常情出罪的情况, 纳入依法益出罪的范畴, 使法益论成为一个更具有统摄性的概念, 也进一步有效矫正法益论过于空洞的弊端。其实, 西方学者也有主张以 “ 文化防御” 出罪, 强调刑法的文化防卫, 把文化作为一个独立的、 实质性的辩护理由。例如, 在美国印第安部落, 部落成员杀死了一个亵渎部落文化的入侵者, 如果被告人能够证明 根据他们的部落法律, 谋杀是对他人亵渎行为的惩罚并且被告人有权施加这种惩罚, 那么这种部落法律将是谋杀罪的辩护理由。

依法益出罪是对以理出罪的进一步深化和明确化。国内学者指出: “ 因为罪刑法定 原则只限制对法无明文规定的行为入罪, 但从来不限制对法有明文规定的行为出罪。换言之, 入罪需要法律根据, 出罪并不需要法律根据。这就是所谓 ‘ 依法入罪, 以理出罪’ 。”  论者还提出: “至于违法性认识错误和期待可能性, 都是法律没有规定的出罪 事由, 对于保证定罪的合理性具有重要意义。” 这里的 “ 理” 是保证定罪的合理性之 理, 即违背常理、 常情或常识的定罪不具有定罪的合理性。笔者认为, 这一思路无疑是正确的, 也具有方法论意义。但是, 以理出罪中的 “理” 应该是法益, 应以常识、 常理或常情所具有的规范内涵拓展法益的内涵, 而不是直接依据常识、 常理或常情出罪。这是因为, 第一, 现代刑法教义学发展的目标不仅在于摆脱刑法使用对政治的依赖, 而且 在于矫正常识主义刑法观对常识、 常理、 常情的依赖, 因为法律的理性化就是法律规范去神秘化 (神的意志或示意等) 、 世俗化及常民化。第二, 一旦法官宣誓的价值观违背民众的价值观, 或某种裁判结论违背公众的期待, 在刑法规范上又找不到根据, 且在刑法理论上也没有支撑, 则很容易使刑法适用脱离国情民意。同时, 即使法官的解释因为民意而改变, 典型如许霆案、 于欢案等, 如果这种改变找不到规范依据与理论根据, 也会留下 “司法为民意捆绑” 的刻板印象, 甚至被视为司法权力一味迎合民意的简单伪装而已。第三, 刑法是法益保护法, 这是刑法中最重要的法理。常识、 常理或常情是法益 论之价值判断的重要维度, 法益论是凝聚了刑法的社会性、 规范性与政治性所形成的关于刑法法理的理论, 个罪的保护法益也是隐含在刑法规定之下且可以被证成的客观存在。

3. 法益保护的必要性与 《刑法》 第 13 条但书出罪

以 “情节显著轻微、 危害不大” 为基本内容的但书条款, 本就是一个统摄性比较强 的概念, 也是一个变色龙概念, 在发挥出罪的同时, 也可能导致刑法适用不统一, 甚至存在错用、 滥用问题, 如把量刑情节偷换为定罪情节出罪。同时, “ 将但书规定作为出 罪的总括性根据, 存在着遮蔽通过对构成要件、 违法性和有责性的犯罪成立条件进行法 理解释而形成开放性出罪事由之弊” 。但书条款是一个个罪范围内的纵向比较问题, 即均属于个罪行为类型的 A 与 B 进行比较后, 得出 B 属于 “ 情节显著轻微、 危害不大” , 如车库里挪车位型醉酒驾驶行为与公共道路上的醉酒驾驶行为相比, 可以依据但书条款 出罪, 其背后考虑的乃是法定与相当的问题。但书条款出罪不是个罪与个罪的横向比较 问题, 不能说 A 罪相对于 B 罪而言 “情节显著轻微、 危害不大” 。其实, 法益的评判不 是孤立的范畴, 其与行为方式、 义务冲突、 利益衡量等相关, 固然客观上侵害相同法益, 但是因为侵害方式不同, 也会导致法益保护的必要性不同, 通常会认为车库里挪车位型醉酒驾驶行为具有值得宽恕的理由, 可以依据但书条款出罪。这实质上要表达的是这种行为所侵害的法益, 并不具有法益保护的必要性。此种解释亦可以有效避免司法实践把量刑情节偷换为定罪情节出罪。

法益保护的必要性与犯罪论体系中的 “需罚性” 之间具有理论融贯性。任何法律的 目的都在于保护法益, 刑法有其独立意义上的法益概念, 不可以和其他法律上的法益概念混淆,而需罚性对法益保护的必要性之强调, 可以承担刑法法益与其他法律法益区分的功能。在传统刑法学中的法益概念式微、 新兴的刑事政策的法益概念碰壁的同时, 德国刑法学另外发展出一套由应罚性与需罚性两个阶层组成的思考架构, 前者是指行为 具有值得被判处刑罚的特性, 后者是指行为具有需要被入罪 (受刑事规制) 的特性。需罚性强调入罪适格, 这具有两个层面的考量。一是入罪的必要性 ( 入罪必要) 。其关注焦点不在于行为本身的价值判断, 而在于国家动用刑罚的目的衡量, 顾及刑法的最后手段性。若国家对于特定行为的规范有比刑罚更轻微的手段并可预期有良好成效时, 便无动用刑罚的必要, 也就是欠缺需罚性。二是从刑法之政策性考虑的角度决定要不要罚。即以消极性的方式操作, 具备应罚性的行为若欠缺需罚性, 便再从处罚范畴中排除 出去。笔者认为, 法益是表征刑事违法性之实质程度性的理论工具, 法益保护的必要性是与刑罚处罚的必要性等同的概念, 也是需罚性考量的核心, 法益保护的必要性涉及法益侵害或侵害危险的属性或程度。

有学者可能会质疑, 运用比例原则、 但书条款等出罪就能发挥出罪功能, 何必把它 们都归类到法益范畴中。笔者认为, 刑法教义学的任务是解释与体系化, 碎片化的出罪 建构固然在特定情况下也能发挥出罪效果, 但缺陷明显。第一, 不利于法官形成出罪思 维, 更难以使出罪判断成为一种司法常态。碎片化的知识本就具有偶然性, 难以成为一种自觉行动, 所谓的出罪也不过是基于民意等外在因素所致。第二, 法益作为可罚性、 需罚性的根据, 以往是从积极判断角度作为刑事定罪的初步证据。殊不知, 法益论的魅 力不在于回答法益是什么, 而在于甄别什么不是法益, 这就涉及法益保护的真实性、 法益保护的价值性、 法益保护的必要性等具体维度。第三, 考虑到刑罚的严厉性, 对入罪 进行充足限制是可取的, 也具有正当性。宪法意义上的比例原则应当发挥作用, 但是在 缺乏真正意义上合宪性审查的前提下, 比例原则能够发挥的作用有限, 会被刑事政策意 义上的处罚的必要性所替代 ( 如王力军收购玉米再审案) , 反而破坏了刑法体系的一致性, 导致法益论不具有一致性与融贯性。

刑法教义学的作用主要不是定义和捍卫抽象的法益论, 并将其作为检验刑法正当性 的先验标准, 而是要站在解释的角度捍卫和加强刑法的规范性, 使它有一种不同于刑法 的功能。在法益论的以往定义中, 往往从一般的、 抽象的、 实存的角度思考把法益定义 为法律所保护的利益。其实, 司法实践更加需要一个类型化、 具体的、 评价的法益概念。理论界对个罪保护法益的讨论算是这样一种努力, 但是过多关注 “ 法益保护的真实性” 这一事实标准, 缺乏对 “法益保护的价值性” “ 法益保护的必要性” 等价值标准的思考, 导致法益论无法与比例原则、 但书条款等出罪事由对接, 更无法把它们涵摄进来以重获新生。