关键词：合比例性；防卫过当；必需说；基本相适应说
目次
一、问题的提出
二、防卫比例性要件的证成
三、防卫结果与合比例性判断无关
四、合比例性要件在特殊正当防卫中的解释适用
五、结语
一、问题的提出
在面对不法侵害时，防卫人是否有权采取一切有效且必需的防卫手段？对这一问题的回答取决于防卫权是否受到合比例性原则的制约。所谓合比例性原则本是行政法的基本原则，根据通行的理解，它包括三个子原则：恰当性、必要性和狭义的比例性。[1]这三个方面的内容旨在确保公权力对个人自由的限制保持在合理的限度内。虽然合比例性原则肇始于公法学，旨在约束公权力的运用，但在关于作为“私权”的正当防卫的法理思考中，合比例性原则也并不陌生。如有学者所言，“时至今日，该原则早已跨越具体部门法的疆界而成为现代法治社会中具有普遍性和根本性的指导原则”[2]。防卫行为必须具备恰当性（有用性）和必要性是当今刑法教义学的共识，至于防卫权是否应受狭义的比例性原则的制约，学者们则存在较大分歧。所谓狭义的比例性原则强调手段成本和目的收益之间的均衡，后文就是在此意义上使用“合比例性”这一概念的。
近年来，受德国刑法教义学的影响，不少颇具学术影响力的国内学者主张以防卫的必需性来解释我国正当防卫条款中的“必要限度”。必需说有三个要点：其一，必需说强调防卫权的不可妥协。其二，必需说也重视防卫权的克制，即在有效的防卫手段中，防卫人所选择的手段不应超出保护法益所必需的武力。换言之，防卫人在不牺牲自身安全和防卫有效性的前提下，应当满足最小损害原则的要求，即在有效的防卫手段中选择最轻缓的手段，尽量避免无谓的伤亡。[3]其三，必需说原则上排除“法益均衡”判断在正当防卫的认定中发挥作用，如有学者所言，“在不同的紧急权中，狭义比例原则对限度判断的制约力度存在差异，正当防卫属于受该原则约束最弱的一极”[4]。只要防卫手段是有效制止侵害所必需的，就是符合防卫限度的行为。换言之，“只要是在为保证防卫有效性和安全性的限度之内，即使防卫人只是为了保护单纯的财产法益，他也有权造成侵害人重伤、死亡的后果”[5]。
与必需说针锋相对的是对司法实践影响极深的基本相适应说，该说着眼于侵害行为与防卫行为的方式、强度、后果性质之对比，它将“必要限度”解释为合比例性，在其表述中，不见关于“必要”或“必需”的字眼。[6]根据基本相适应说，如果有效且必需的防卫手段与侵害行为相比明显不合比例，被侵害人就不得行使防卫权。根据通行的见解，相较于基本相适应说，必需说对防卫权的限制更小。事实上，如果我们将防卫的必要性要件与比例性要件进行单独比较，它们对防卫权的限制无所谓孰宽孰严。例如，防卫人为了保护自己的摩托车不被抢夺，在没有任何其他有效手段时选择刺死不法侵害人。根据必需说，防卫具有必要性，是正当的。但从基本相适应说的立场来看，单纯为保护财产而使用致命性的防卫手段是明显不合比例的，在缺乏其他有效阻止侵害行为的情况下，车主只能求助于事后救济，而不能选择防卫。又如，甲本可使用电击枪将绑匪击倒，却选择用真枪将其击毙。在必需说下，该防卫显然不符合最小损害原则，是超乎限度的，但基本相适应说会得出防卫具有相当性的结论。可见，在不同的情形下，必要性与比例性对防卫权的限制发挥着不同作用，基本相适应说对正当防卫范围的划定不一定窄于必需说，反之亦然。
本文将围绕两个问题展开讨论：其一，防卫权是否应当受到合比例性原则的制约。其二，如何判断防卫是否合乎比例。针对第一个问题，本文持肯定回答。需要指出的是，有学者主张合比例性原则旨在限制公权力，而正当防卫系公民个人权利的行使，在正当防卫制度中谈论合比例性原则是理论错置。然而，从根本上言，防卫权源于公权力的“授权”。此外，防卫权的滥用同样会使个人利益遭受不公正对待。因此，合比例性原则当然地对正当防卫限度的解释具有指导意义。就第二个问题而言，本文反对“结果过当”概念并主张防卫过当的判断仅与防卫手段本身的性质相关。如后文分析所示，基本相适应说的问题不在于对比例性要件的强调，其症结在于将防卫所造成的实际损害结果置于合比例性判断的中心，从而导致司法实践中防卫权的过分萎缩。
二、防卫比例性要件的证成
在全民疾呼“防卫权归来”之际，取消正当防卫的比例性要件自然是讨喜的主张，在某些情形下坚持合比例性原则可能意味着受害者需要对轻微侵害选择忍让，在批评者看来，这是在变相“鼓励”不法，是对无辜受害者的不公，也与当前的刑事政策导向不符。然而，批评者忽视了以下两点事实：其一，合比例性原则并不是在“偏向”侵害者，更不是“鼓励”不法，而是用更理性、更文明和更人道的目光去审视公民间的利益冲突，其追求的是在保护无辜者权益的同时，最大限度地抑制私人暴力。其二，针对轻微的人身伤害、单纯的财产损害，公权力要保证事后刑罚的确定性、民事赔偿制度的及时性和预防性力量介入的积极性，相较于赋予受害者锐利的防卫权，科学的事前预防与及时、公平的事后救济能实现更好的社会效果。[7]实际上，最高人民法院、最高人民检察院、公安部在起草《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）时也注意到“‘松绑’必须在法治框架内进行，必须注意防止矫枉过正，从一个极端走向另一个极端，把防卫过当错误认定为正当防卫”[8]。总之，以尊重个人自治为由彻底放弃合比例性审查难免导致暴力的滥用和社会整体法益的减损，同时会遮掩公权力在事前预防与事后救济上的不足与拖宕，其代价是不容忽视的。
（一）防卫比例性要件的域外考察
德国刑法理论与实践基于“个人自治至上”的立场，否定合比例性原则对防卫权的制约。必需说很早就成为德国刑法学的通说，如李斯特所言，“根据案件情况，当对攻击的行为不能以其他方式进行防卫时，即使最微不足道的法益也可以通过杀死攻击者的方法来加以保护”[9]。在过往的判例中，最常被援引的莫过于20世纪20年代的果园枪击案，德国法院拒绝在防卫正当性的判断中考虑利益衡量，并主张法律所要保护的首要价值是权利对不法的优越地位。[10]此案的判决依然能代表今日德国刑法教义学对合比例性原则的基本态度。事实上，在20世纪20年代至30年代的几个立法草案中，立法者一再尝试将比例性要件引入正当防卫规定中。[11]但是，第二次世界大战后的新法典在正当防卫问题上选择了激进的自由主义立场，没有对比例性作出任何表述。虽然当今的德国刑法学通说也以防止权利滥用为由反对使用致命性武力保护微小财产法益，但并不否定为保护具有相当价值的财产法益而杀死侵害人的防卫的正当性。[12]换言之，只有在像为了保护几个苹果而射杀窃贼这种法益极度失衡的情形下，防卫才会因缺少“需要性”而被禁止。
与德国不同，英美国家的正当防卫制度一向重视合比例性原则。如弗莱彻所言，英美普通法对合比例性原则“全心全意的信奉”体现在两个方面：一是对致命性武力和非致命武力的严格区分，二是对保护人身、保护住宅和保护财产的防卫分别进行规定。[13]在英联邦国家中，以致命性武力保护财产是不被允许的。加拿大最高法院明确否定防卫人有权对财产侵害实施致命性反击，澳大利亚的多个司法区也表达了相同态度。英国判例虽没有直接在此问题上表态，但致命性武力很难通过合理性审查。[14]18世纪的法学权威布莱克斯通在《英国法释义》中就曾反对洛克对防卫比例性的忽视，他指出英国法“十分重视公共治安，也十分关心国民的生命”，因此，除非侵害人所犯罪行会被处以死刑，否则防卫人不可杀死侵害人。正当化的杀人“不能延伸到与暴力无关的犯罪中，例如扒窃”[15]。
在美国，即使在支持不退让法的司法区，立法者也没有放松对防卫比例性要件的要求。美国各州刑法基本上都将危及生命及重大身体伤害的侵害作为使用致命性防卫手段的前提。部分州明确规定防卫人仅仅为了保护财产而使用可能造成侵害人死亡或严重身体伤害的武力是不合理的。[16]简言之，在英美刑法中，对于轻微的身体伤害或单纯的财产犯罪，使用致命性武力是超出防卫合理限度的不法行为。
在比较法视野下，德国刑法学所推崇的必需说是绝对的“少数派”立场。在欧洲大陆，法国刑法明确规定防卫手段应与侵害性质相适应，并排除了为保护财产而故意杀人的防卫人援引正当防卫条款的可能。意大利刑法通说同样主张“对侵害财产的犯罪不得用剥夺侵害人生命的方式来防卫”[17]。深受德国刑法学影响的日本刑法学通说与实务也重视防卫的“相当性”判断，而所谓的“相当性”即包括法益权衡。总之，即使在以保护所谓“个人自治”为要旨的防卫制度下，立法者与裁判者也不会采取极端的自由主义立场，将受害者的利益置于绝对优越的地位。
（二）无知之幕论证下的比例性要件
反对比例性要件的学者需要回答如下问题：如果说立法者基于合比例性原则要求守法者在某些情形下忍受不法侵害是对其尊严与自治的忽视，那么，允许违反无辜者意愿造成其利益损害的紧急避险又何尝不是对无辜者尊严和自我决定权的侵犯呢。必需说论者或许会如此作答：紧急避险只是表面上未得受害者的承诺，但实际上，紧急避险制度已经预设了受害者的承诺，因此，避险行为并未否定受害者享有平等的权利地位。问题是：如果紧急避险制度预设了受害者对容忍义务的承诺，那么，正当防卫制度为什么就不包含这种容忍义务呢？必需说论者借助罗尔斯式的“无知之幕”论证进行回应：既然侵害者完全可以通过不做违法之事而避免遭受致命性防卫，那么，在无知之幕下的理性人就不会愿意牺牲自己的利益去保全侵害者的利益，因为，无知之幕下的理性人有信心不做违法之事。[18]该论证的疑问在于：无知之幕下的理性人为什么不考虑自己在现实生活中成为不法侵害者的可能？对此疑问，必需说论者主张，实施不法侵害意味着行动者要“逾越内心高度的规范障碍”，因此，无知之幕下的理性人有充分理由相信，自己侵犯他人“较大法益”的可能性微乎其微。与此同时，理性人自己遭受不法侵害的可能性却是“现实存在”的。[19]然而，上述论断是自相矛盾的。既然在现实中遭受不法侵害的概率是不可忽视的，那么，无知之幕下的理性人认为自己不会成为不法侵害的发动者就是一种盲目的、不理性的自信。从根本上而言，无知之幕的本意即在于假定“原初状态”下的自利理性人对各种事态发生的概率大小是一无所知的，且不论理性人成为受害者和成为侵害人的概率孰大孰小，让理性人依据概率大小进行选择本身就是与无知之幕的基本假设相悖的。更重要的是，上述论者忽视了现实中犯罪成因的复杂性，将犯罪视作犯罪人自由意志产物是已经被证伪了的陈旧观念。简言之，犯罪并不总是人们自主选择的结果，即使最理性、最优越的群体，恐怕也不敢宣称自己绝对不会成为不法侵害人。
在无知之幕下，理性人需要对比自己可能遭遇的两种处境：一是自己是财产侵害或轻微人身伤害的被害人，不使用致命性武力则无法保全财产法益或轻微人身法益；二是自己是实施财产侵害和轻微人身伤害的侵害人，防卫人在必要时使用致命性武力意味着自己将遭受严重伤害甚至死亡。相较之下，后一种情况显然是更糟糕的处境，根据罗尔斯的最大最小规则，理性人会为了避免陷入这样的处境而选择合比例性原则，即使这意味着他在遭到并不严重的侵害时，可能会因为比例性要件的限制而不得不选择忍让。[20]简言之，“我们在生活中既可能扮演被害人的角色，也可能扮演作恶者的角色，我们享有相同的生命、身体完整性和财产权益，互惠原则要求我们对侵害人的利益表现出尊重，正如当我们自己做错事时也希望他人持有同样的态度”[21]。无知之幕下参与“契约”签订之人既然对自己的能力品格、性情倾向及所处的社会环境一无所知，他就有理由支持旨在保全不法侵害人重大利益的比例性要件。与紧急避险制度类似，在正当防卫制度中坚持合比例性原则不是在“偏袒”不法侵害人，而是在为所有社会成员提供保护。总之，如果说无知之幕下的理性人会投票赞成紧急避险情形下无辜者负有容忍义务是因为他也会从中获益，那么，他也当然会赞同将防卫权置于合比例性原则的制约下。
在现实生活中，侵害人本身也可能是社会不公的受害者，他们的不法行为常常是生活中的诸多不幸、无奈所造成的，将他们视作被社会抛弃的法外之徒意味着我们丢掉了人道主义精神的内核。
（三）合比例性原则与正义直觉
在普通人的道德直觉中，对于防卫正当性的判断而言，防卫是否合乎比例是至关重要的因素。在防卫手段较为缓和的场合，人们常常不太关心防卫是否绝对必要，而当防卫手段超乎比例，尤其造成实际的伤亡后果时，即使防卫手段绝对必需，也难免招致人们的道德质疑。如罗宾逊教授的实证研究所示：当受访者被问及摩托车车主在别无他法时是否可以向偷车贼开枪时，“被试者可以接受的制止不可罢休的窃贼所允许使用武力的最大限度为身体伤害，但不能达到严重身体伤害。......为保护财产而使用杀伤性武器是不行的。......这些发现与立法禁止使用致命武力保护财产的立场相一致”[22]。虽然德国教义学和司法机关都排斥合比例性原则，德国学者在类似研究中所得出的结论却与罗宾逊教授的发现遥相呼应。德国学者通过调查3000多名德国市民发现：多数民众并不知道正当防卫不包含比例性要件，他们普遍认为防卫所保护的利益与防卫所损害的利益之间应当具有相当性。此外，与“权利无须向不法退让”的理论共识不同，民众普遍认为防卫人负有退避义务。[23]可见，至少就正当防卫的限度问题而言，德国司法实务和理论界的态度与公众的道德直觉相龃龉，原因很简单：“生命具有最高价值”是普世观念，对财产与个人自治的保护需求不足以压倒对生命的无差别尊重。在本文看来，与自然科学家享有偏离常识的特权不同，如果法学家的主张与普通民众的直觉相冲突，那多半是法学家的判断出了问题，他应当反省自己是否陷入了理论的偏狭、自负或者不自觉地被标新立异的想法左右。
综上所述，“在一个文明的社会中，以生命为代价去挽救财产是绝不可能得到辩护的，即使所牺牲的是侵害人的生命”[24]。这也正是英美刑法禁止使用致命性武力保护财产的原因。实际上，部分德国学者也认为在为保护财产利益而导致侵害人死亡的案件中，根据“社会福利法治国的价值秩序”，可以得出利益明显失衡的结论，从而判定防卫系权利滥用。[25]虽然德国迄今为止的判例并未采取这种立场，但正如有学者曾提示的：“防卫者最好还是不要为了保护财产价值而采取危及生命的防卫手段，如果侵害者真的死亡，那么法官也会以其他的理由让防卫者为此答责的。”[26]
（四）合比例性要求与司法解释立场的协调
对合比例性原则的坚持并不与相关司法解释相冲突。《指导意见》第18条规定：“对于不符合特殊防卫起因条件的防卫行为，致不法侵害人伤亡的，如果没有明显超过必要限度，也应当认定为正当防卫，不负刑事责任。”必需说论者可能会借此条款主张最高司法机关在防卫限度的判断中抛弃了比例性要件。的确，表面看来，上述条文似乎意味着当防卫人并未遭受严重人身侵害时，也可以诉诸致不法侵害人伤亡的致命性武力。然而，在本文看来，《指导意见》第18条关注的是“致不法侵害人伤亡”这一结果要素，该条款旨在纠正司法机关长期奉行的“唯结果论”立场，即提示司法者不能离开对防卫手段本身性质的考察而仅因出现伤亡结果便认定防卫过当。例如，防卫人A为阻止B的盗窃行为而与B发生撕扯，A推搡B导致B摔倒，B不幸头触地上尖石导致头部受伤死亡。在此情景下，A的推搡行为显然是必要且合乎比例的，虽然B的盗窃行为不符合特殊防卫的前提条件，但不可因为A的防卫手段造成了死亡结果便认定其超乎比例。简言之，《指导意见》并非在主张：即使防卫人未遭受严重危及人身安全的侵害，也可以使用致命性武力。《指导意见》强调的是：在防卫人未遭受严重危及人身安全的侵害时，只要其防卫手段本身是必要且合乎比例的，即使该手段造成不法侵害人伤亡，也不排除正当防卫的成立。合理解释上述条款的关键在于认清如下事实：造成伤亡结果的武力不必然是致命性武力，“致命性”是就防卫手段而言的，它与“造成伤亡结果”并非同义。
三、防卫结果与合比例性判断无关
关于比例性要件的解释，基本相适应说并不令人满意，原因有三：其一，基本相适用说错误地将实际结果引入合比例性判断中；其二，基本相适应的标准模糊，缺乏可操作性的形式标准；其三，实务中的基本相适应说将“手段对等”曲解为“武器对等”。[27]
（一）“结果过当”概念的否定
在我国司法实践中，就一般防卫案件而言，防卫造成不法侵害人伤亡是导致法官作出防卫过当判决的最重要的因素。[28]这正是多数国内学者批评司法实务奉行的是“唯结果论”的裁判模式的原因。持必需说的学者将此种不当裁判模式归咎于基本相适应说对防卫合比例性的要求。事实上，在司法实务中扮演核心角色的“实际损害结果”恰恰与合比例性判断无关。司法实践中防卫权被不当限缩的根本原因不在于裁判者对比例性要件的重视，而在于裁判者错误地将实际损害结果作为防卫过当的构成要素。
1.手段过当与结果过当二分的失当
在我国学界和实务界关于防卫过当的讨论中，通说的观点强调手段过当与结果过当的区分，并认为手段过当对应的是《刑法》第20条第2款中的“明显超过必要限度”，结果过当对应的是同一条款中的“造成重大损害”。围绕必要限度的判断，通说将防卫分四种类型：（1）手段过当，结果也过当；（2）手段过当，但结果不过当；（3）手段不过当，结果也不过当；（4）手段不过当，但结果过当。通说主张，只有在第一种情形下，防卫行为才成立防卫过当，即“防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为”[29]。最新出台的《指导意见》似乎也沿袭了这种立场，《指导意见》第11条规定：“准确把握防卫过当的认定条件。根据刑法第二十条第二款的规定，认定防卫过当应当同时具备‘明显超过必要限度’和‘造成重大损害’两个条件，缺一不可。”依此立场，“如用枪击小偷的方式驱赶小偷，仅造成小偷轻伤的，同样不构成防卫过当”[30]。此外，我国也有学者将“重大损害”纳入防卫是否超出必要限度的判断中，主张“在正当防卫案件中，如果没有造成严重后果，当然也就不存在超过必要限度的问题”[31]。虽然此观点与通说存在表述上的差异，但由于同样坚持以手段与结果的双重标准认定防卫过当，其实践效果与通说并无二致。
有学者对手段过当与结果过当的二分提出质疑，认为不存在所谓结果过当而行为不过当之情形，反之亦然。例如，张明楷教授主张：“如果不联系结果及其程度，判断行为是否过当是没有意义的，也是不可能的。”[32]从形式上看，该论断固然不错，我们当然都是从行为可能造成何种结果及导致该结果的概率的高低来判断一个行为是否危险、是否过分、是否应当被法律禁止。然而，必须注意的是，张明楷教授所说的“结果”是指“实际发生的结果”，而不是“可能发生的结果”。上述观点认为离开“重大损害”的实害结果，是没有“行为过当”（相较于“结果过当”）可言的。然而，在日常语言中，像“枪要比拳头危险”“掏枪射击偷苹果的毛贼是反应过度”都是再合理不过的表述。张明楷教授则强调现实中存在如下情形：“一拳就可以打死人，开几枪也不一定致人死亡。”[33]然而，以此为由反对依据行为本身的危险性来判断防卫是否过当，恐怕意味着立法者要么应该像禁止枪支那样禁止筷子，要么像允许使用筷子一样允许携带枪支。因为，按照上述逻辑，筷子在武术高手手中是致命的，而枪在普通人手中也可能只是个铁疙瘩，认为离开了它们在实际场景中所造成的危害，就没法说哪个应当被列为违禁品，显然是不合理的。简言之，上述论证是在夸大个案，抹杀经验归纳的实践意义。我们当然可以说重量级拳击手的一拳可能是致命的，未经训练的普通人持手枪向几十米开外的目标射击是很难伤到人的，但这是因为我们在判断行为危险与否时增添了更精确的信息，这不意味着离开了个案中实际发生的结果，我们就没办法对行为本身的危险程度高低作出评判。行为的性质不总是以结果的性质来定义的，这是再清楚不过的常识。从行为时的视角看，普通人用拳头击打身体健康的侵害人的胸部无疑是在必要限度内的武力，因为该行为本身并不具备造成重伤、死亡结果的高风险。即使个案中侵害人因受拳击偶然失足、头触坚石而亡，裁判者也不能因实际发生了死亡结果就反推防卫手段过当。同理，重量级拳王一记重拳打向身材瘦小的年少窃贼或颤颤巍巍的高龄骚扰者时，这一拳理应被评价为过当，即使这个少年或老人鬼使神差地躲过了这一拳。
需要说明的是，《指导意见》第12条规定：在认定防卫是否“明显超过必要限度”时，应当综合考虑“不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节”。这似乎意味着“损害后果”是防卫过当的构成要素，但本文反对这种理解。在本文看来，司法工作人员之所以需要考虑“损害后果”，是因为从证明层面上看，损害后果的性质、严重程度对于判断防卫人所采取的武力性质而言，具有不可替代、至关重要的证据意义。
总之，如有学者所言：“比例性问题不能依据实际发生的结果来决定，而是要依据反击侵害的武力的性质和严厉性来判断。”[34]换言之，在合比例性考察中，伤亡结果只是用于辅助裁判者判断防卫武力是否具有致命性的重要因素之一，而非唯一根据。
2.“重大损害”的性质界定
有学者认为，在我国正当防卫条款下，主张防卫过当与实际结果无关是不可能获得司法实践的认同的。例如，张明楷教授曾举例说道：如果防卫人本可以采取温和的手段，却实际采取了致命性手段（如开枪），即使没有造成侵害人伤亡，根据德国理论，该行为也应成立故意杀人罪的未遂。而在我国，不可能得出防卫人成立犯罪未遂的结论。张明楷教授认为在司法机关对防卫权过度限制的背景下，抛开实际损害结果，仅通过考察行为的必要性而“独立地”得出防卫“超过必要限度”的结论，“恐怕有百害而无一利”。[35]上述观点存在两方面的疑问：一方面，上述观点并未具体说明为什么抛开实际结果去判断防卫是否过当是有害的。在本文看来，在实务中，司法机关过分关注实际损害结果才是防卫权被不当限制的根源所在。另一方面，根据《刑法》第20条第2款之规定，由于未造成损害结果，实施不必要的或者超乎比例的武力的防卫人不会被追究未遂责任，但这丝毫不影响我们将其行为评价为防卫过当。
在我国正当防卫制度下，明显欠缺必要性或不合比例的防卫就是过当的防卫，立法者之所以在《刑法》第20条第2款添加与必要性及合比例性无关的“重大损害”这一要件，只是为了进一步限制防卫过当的处罚范围。简言之，“重大损害”与防卫过当的定义无关，它发挥着类似于客观处罚条件的功能，通说却误将“重大损害”置于合比例性的判断中。[36]当然，我们也可以对防卫过当作广义与狭义之分，广义的防卫过当与结果无关，“重大损害”只是狭义的防卫过当，即“可罚的”防卫过当的要素，只是这种区分容易引起误解，不为本文所采。
（二）手段对等原则的反省与致命性武力的正当性
关于防卫是否在“必要限度”内的判断，我国司法实务中存在如下不当倾向：裁判者在对比侵害手段与防卫手段时，只要手段性质不对等即认定防卫过当，如法院经常以侵害人未持械殴打防卫人，但防卫人持械进行还击为由否定侵害与防卫“相适应”。[37]本文认为，针对严重危及人身安全的不法侵害，任何形式的防卫手段（包括致命性武力）都是合乎比例的。对于其他类型的不法侵害，致命性武力原则上是不被允许的。侵害人所采取的手段、工具对于判断不法侵害是否严重危及人身安全具有重要的证据意义，但是认为“赤手空拳、持钝器的侵害就不会严重危及人身安全”这种在司法实务中颇为流行的观点必须得到纠正。例如，在多人围攻下，遭受持续且猛烈的拳打脚踢的被害人，理应有使用致命性武力反击的权利。需要注意的是，即使在面对致命性侵害时，如果有证据表明在当时的情景下，防卫人可以毫不费力且无风险地采取退避或更轻缓的防卫手段，致命性武力虽合乎比例，也可能会因为欠缺必要性而被认定为过当。对此立场，有以下几点需要澄清：
1.“致命性”的含义
在中文中，“致命性”一词常与死亡结果相连，但本文对“致命性武力”采取宽泛的理解并借鉴美国《模范刑法典》的定义：行为人意图造成死亡或严重身体伤害而使用的武力，以及明知有造成死亡或严重身体伤害的实质危险的武力。[38]换言之，所谓“致命”不仅包括生命危险，也包括重大身体法益的危险。在具体案件中，司法机关应当综合考虑工具性质、击打部位、武力的持续性、侵害人的身体状况、防卫人的认知和意图等多方面的因素对武力是否具有致命性作出判断。例如，莫某某故意伤害案。
2016年，被害人聂某某曾连续两晚到被告人莫某某的小卖部盗窃。为避免再次遭窃，被告人决定晚上在小卖部过夜。某晚凌晨3时左右，被害人再次撬门进入小卖部，意图实施盗窃。被告人莫某某发现后用装有石灰粉的水瓢泼向被害人，之后跳出屋外报警，并叫来三名村民帮忙。被告人在屋外用木棍阻止被害人逃走，聂某某拿起空酒瓶等物品向被告人投掷，被告人再次拿起装有石灰粉的水瓢泼向被害人，导致其双眼受伤，经鉴定，被害人的伤情构成重伤一级。
一审法院判决被告人的行为成立故意伤害罪，且不成立防卫过当，理由是聂某某的侵害行为不具有紧迫性。二审法院改判被告人的行为构成防卫过当，理由是被告人采取的防卫手段在强度、后果上明显超出了必要限度。[39]
本文赞同二审法院的意见。且不论莫某某泼撒石灰粉对于阻止被害人盗窃和逃脱行为是否必要，即莫某某是否本可毫无困难地选取更轻缓的防卫手段，可以肯定的是，从客观上看，石灰粉是一种强碱性物质，入眼后会灼伤角膜，连续向他人面部抛撒大量石灰粉极可能造成石灰粉入眼，而这有导致侵害人视力严重受损甚至失明的重大危险，与侵害人所实施的盗窃行为相比，防卫手段是明显超乎比例的。至于莫某某是否认识到手段的杀伤力则是另外的问题。
2.对非暴力侵害的致命性防卫
我国通说认为，只有在不法侵害人以暴力方式实施行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架的案件中，才可以适用《刑法》第20条第3款。这种观点也为《指导意见》第16条所采。从过往的判例来看，司法机关基本上也持此立场。有学者通过比较涉及特殊防卫的裁判文书发现，“暴力”和“严重危及人身安全”中任一事实要素的缺失都可能导致法官对特殊防卫的否定。[40]
需要思考的问题是：对于非暴力型的强奸，如使用麻醉手段或利用女性不能抵挡的状态所实施的强奸，防卫人可否在必要时使用致命性武力？例如，甲见乙将丙用药物迷晕并即将实施奸淫行为，由于甲瘫痪在床，除掏出枕头下的手枪向甲射击外别无他法可以阻止乙的强奸行为。根据必需说，甲当然可以拔枪射杀乙。根据通说的观点，由于特殊防卫权的行使以不法侵害具有暴力性为前提，针对以非暴力手段压制被害人意志实施的强奸，“直接采取诸如破坏其生命法益的手段来进行防卫，显然是不符合行为相当性条件的”[41]。
本文不赞同通说观点。无论是从历史态还是从共时态的视角来看，性权利都被人们毫无争议地视作最为核心的人身权利之一。在绝大多数文明传统中，性的意义远远超出了生理层面的事实。侵害人将受害者视作任其摆布的“物品”，是对受害人人身完整性的根本性破坏和人格尊严的严重贬损，受害人遭受了最赤裸的人格剥削，也常常要承受来自自我或他人的厌恶、质疑与歧视。强奸行为给被害人带来的心理伤害更是持续的、难愈的，受害者很容易患上创伤后应激障碍（PTSD），有研究表明，与其他犯罪受害者相比，强奸受害者有更高的自杀率。[42]我国《刑法》保留了强奸罪的死刑规定，也间接印证了性权利的重要性。鉴于此，与强奸行为所造成的法益侵害相比，致命性的防卫手段是相当的，符合正当防卫的比例性要件。
究其实质，通说之所以强调“暴力”要素，是因为通说将《刑法》第20条第3款中的“严重危及人身安全”理解为严重危及生命或身体健康，因此，单纯侵犯性权利的非暴力强奸不在此列。值得指出的是，美国的《模范刑法典》也采取了这种立场，该法典将通过药物、麻醉品使女性无法反抗而实施的奸淫规定在强奸罪条款中，同时又在正当防卫条款中规定只有针对以暴力或威胁手段实施的强制性交，才可以使用致命性武力。[43]值得肯定的是，最高人民检察院在最近公布的典型案例中弱化了对“暴力”要素的考察。最高人民检察院特别强调，在强奸犯罪中，所谓“严重危及人身安全”就表现为“强行与女性发生性关系”，而并不要求强奸行为具有严重危及生命安全的性质，因此，即便不存在明显的“暴力”因素，防卫人也可以依据《刑法》第20条第3款实施特殊防卫。[44]
从根本上言，防卫的合比例性考察关注的是法益的比较，由于无论强奸行为是否伴随暴力，其侵害的法益是同质的，因此，致命性武力都是合乎比例的。如果说“暴力”要素对防卫限度的判断是有意义的，其意义也只体现在防卫必要性的判断中。在许多情形下，当受害人遭受缺乏暴力性的不法侵害时，他更有可能采取更缓和的防卫手段甚至无须采取任何武力，例如面对投毒杀人，通常没有必要拔枪以对。但不可否认的是，在某些特殊情况下，如上文提及的迷奸案中，致命性武力的使用就是绝对必要的。裁判者应当牢记：“暴力”要素与防卫必要性和比例性之间的关联是经验性的，而非逻辑性的。
总之，在本文看来，《刑法》第20条第3款中的“暴力”一词，只是用来限定“其他严重危及人身安全的”不法侵害的范围，而不意味着杀人、强奸、绑架等行为必须表现为暴力手段。需要指出的是，《指导意见》第17条对特殊防卫条款中的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的认定作出了如下指引：“应当是与杀人、抢劫、强奸、绑架行为相当，并具有致人重伤或者死亡的紧迫危险和现实可能的暴力犯罪。”《指导意见》第17条并不意味着特殊防卫条款中的强奸行为必须伴随暴力。该条款显然将“行为相当”与“致人重伤或者死亡的紧迫危险和现实可能”作为两个相互独立的判断因素，这意味着“行为相当”不是从伤亡危险的大小来判断的。在本文看来，这里的“行为相当”是指不法侵害所针对的法益与生命、身体健康、性权利和人身自由高度相关。例如，如果不法侵害人以极其暴力、危险的手段实施猥亵程度很高的强制猥亵行为，如用暴力压制被害人并向被害人肛门插入坚硬物品，该侵害虽不在《刑法》第20条第3款列举的五种行为之列，但由于其手段对性权利的侵犯与强奸行为具有相当性，其暴力手段很可能造成严重伤害，故根据《指导意见》第17条之规定，任何强度的防卫手段都是合乎比例的。
3.人身自由的保护与致命性武力的使用
除生命、重大身体法益和性权利外，对于部分严重剥夺自由的不法侵害也有使用致命性武力的空间。近年来，司法机关也逐渐承认在特殊情形下，对非法拘禁行为采用致命性防卫有可能被评价为正当。例如，高某某正当防卫案。
高某某被传销人员骗至传销窝点。郭某某等四人强迫高某某交出手机，高某某意识到自己可能落入传销组织而拒绝。见高某某不配合，又有四人进入房间对高某某进行威胁、掐脖子、推搡。高某某见无法脱身，抽出随身携带的折叠刀，传销窝点人员见状上前抢刀并试图控制高某某。高某某持刀刺伤多人，造成一人死亡。
公安机关以高某某涉嫌故意伤害罪立案侦查，检察机关经研究认为高某某属于正当防卫。最高人民检察院在本案的“典型意义”中指出：在判断防卫是否“明显超过必要限度”时，高某某在传销窝点面对多人非法限制其人身自由，为摆脱困境持刀反抗，虽造成一人死亡的结果，但并未明显超过必要限度。[45]
在该案中，检察机关没有纠结于该案是否适用特殊防卫条款，而是直接根据《刑法》第20条第1款认定高某某的反击成立正当防卫。实际上，我们对检察机关在该案中得出的结论可作三种解读：
（1）高某某为保护其人身自由有权使用致命性武力，因为在传销窝点中，高某某面对的是人身自由长期遭受限制的危险，故持刀捅刺侵害人以摆脱困境完全合乎比例；
（2）表面看来，高某某在防卫时只有人身自由遭受侵犯，但从案发场所、侵害人的身份等信息可以合理推断侵害人有实施更严重侵害的可能，高某某在人身安全受到严重威胁之时，有权使用致命性武力反击；
（3）防卫人为保护人身自由无权使用致命性武力，但考虑一旦防卫失败，高某某将缺少其他救济途径，很可能长时间丧失人身自由，因此，其防卫手段虽超乎比例，但具有绝对的必要性，对其进行综合评价，其过当性并未“明显”超过必要限度的程度，故不属于防卫过当。
遗憾的是，最高人民检察院在该案的分析中并没有明确说明其采取的是哪种观点。即便如此，检察机关对该案的处理结论仍是值得赞赏的，对于消除基本相适应说对司法实务的不当影响而言，有不可忽视的价值。
（三）防卫合比例性的具体判断
1.防卫限度判断的多重标准
如前文所述，针对严重危及生命、身体健康、性自由和人身自由的侵害，致命性防卫是合乎比例的。剩下的问题是：当防卫人面对一般性的人身侵害或财产侵害而诉诸非致命性武力时，防卫是否可能超乎比例？本文认为，裁判者应当根据防卫所保护的法益与所侵害的法益的性质，综合考虑防卫的必要性与合比例性，对防卫限度的判断采取不同标准：其一，当防卫人为保护人身法益而针对侵害人的人身法益使用非致命性武力时，考虑我国《刑法》并未规定暴行罪且故意伤害罪以轻伤作为入罪标准，可以认定此种情形下的防卫都是符合比例性要件的。只有在防卫人本可以毫不费力地选择退避以保全法益或者本可以使用的轻缓武力与实际使用的武力之间存在显著差异，却诉诸较高程度的武力时，防卫行为才有可能因为缺少必要性而被评价为“明显超过必要限度”。[46]例如，防卫人轻推侵害人即可摆脱纠缠却用木棍击打侵害人腿部，有可能被评价为防卫过当。此种处理方案同样适用于防卫人为保护财产法益而针对侵害人的人身法益使用非致命性武力的情形。
其二，在防卫人为保护人身法益而损害侵害人财产利益的案件中，由于受侵害者的人身法益与其人格尊严密切相关，法律应当坚持人身法益对财产法益的绝对优越性，否则难为公众的朴实正义观所接受。此外，从实践角度看，人身法益与财产法益之间的“不可通约性”特征明显，即使它们之间的价值比较是可能的，也很容易使裁判者陷入困惑，在亟须激活公民防卫权意识的政策背景下，要求裁判者在人身法益与财产法益之间进行合比例性判断不合时宜。因此，在此类案件中，防卫的合比例性无须质疑，只需审视防卫的必要性。这并不与允许为保护财产法益而对侵害人身体实施非致命性反击的立场相矛盾，因为，根据朴素的分配正义观，既然法益之间的冲突是侵害人制造的，就理应要求他在可接受的范围内（非致命性伤害）承担不利。
其三，在防卫人为了保护财产法益而针对侵害人的财产法益使用武力时，考虑在我国《刑法》下故意毁坏财物罪的法定刑甚至要重于故意轻伤他人的刑罚，因此，如果所保护的财产价值与防卫手段可能造成的财产损失之间的差距悬殊，且防卫手段给价值巨大的财产法益带来较高程度的危险，防卫就可能欠缺比例性要件而被评价为过当。例如，甲放纵自家名马（价值百万元）啃食乙果园中的水果（价值百元），乙若在别无他法之际选择向甲的名马射击，防卫手段就明显超乎比例。需要再次强调的是，在上述几种情形下，即使防卫行为因不必要或不合比例而被评价为防卫过当，只要未实际造成重大损害，就不具有可罚性。虽然根据《指导意见》第13条之规定，过当之防卫即使造成侵害人巨大财产损失也不具有可罚性，但从规范层面上看，仍有必要将针对侵害人财产性利益超过必要限度的防卫评价为过当，如此方能向社会公众宣示正确的防卫观。
2.致命性武力与非致命性武力的区分
在本文主张的分析模式下，致命性武力与非致命性武力的界分是至关重要的，需要再次强调的是，裁判者不应以“致命后果”的出现径直认定防卫手段是致命性武力。对此，本文以日本的“月台推搡案”为例加以说明。某女性A在电车月台上被醉酒男性B纠缠，其间，A被B抓住衣领，A无他法，推搡B致其跌落月台，B的身体被夹在月台与驶入的列车之间，B因此死亡。根据必需说，“实际上应当探讨的是，究竟是否需要采取这种‘高危行为样态’的反击行为”[47]。既然A女在遭受反复纠缠并被抓住衣领之际，除用力推搡B外，缺少更轻缓的手段摆脱侵害，其防卫就是符合必要限度的。当我们引入合比例性的考察，问题就会变得复杂一些。必须强调的是，裁判者绝不可以只因死亡结果的出现便径直认定A的推搡行为属于“致命性”武力。在该案中，关于合比例性考察，裁判者需要回答的问题是：在当时的场景下，从一般人的理性判断来看，在月台上推搡他人的行为是否具有通常的、实质的致死风险？这涉及对推搡的力度、方向、侵害人的站位、侵害人摔倒的原因、列车到达时间等诸多因素的考虑。如果在列车即将到达之际，防卫人在月台边用力将侵害人推入轨道，在该具体场景下，推搡行为就是致命性的。然而，如果防卫人并未将侵害人推下月台，侵害人是由于激动和酒精作用不慎跌落月台，或者本应在几分钟后才到达的列车异常地提前进站，一般人就不会将防卫人的武力视作致命性的，即使发生死亡结果，也不影响防卫手段的合比例性。
3.对反防卫权的有限肯定
承认合比例性判断与结果无关有助于我们有限地肯定最初的侵害人的反防卫权。例如，防卫人举枪意图向盗窃财物之人射击，最初的侵害者在身处紧迫的生命危险且无他法阻止防卫人之际，有权为避免自身被杀害或遭受严重伤害而使用必要的武力反击。此外，旁观的第三人也有权对防卫人采取武力阻止其实施明显超乎比例的防卫。根据分配正义的基本观念，盗窃犯使防卫人的财产法益陷入危险，但其侵害行为并没有使双方陷入“你生我死”的冲突，制造生命冲突的是采取明显过当手段的防卫人，因此，不利后果也应由采取过当武力的防卫人承担。例如，英国上诉法院在拉什福德案中就曾强调，最初的侵害人并不必然丧失防卫权，如果被害人对侵害的反应完全超乎比例，最初的侵害人就有权使用合理的武力保护自己。[48]应当注意的是，如果防卫符合比例性要件却因为缺少必需性而过当，那么，侵害人并不享有反防卫的权利。这是因为在合乎比例的限度内，被害人的法益具有优越地位，与超乎比例的防卫不同，不必要的防卫并没有改变法益冲突的性质。同样，第三方也无权通过伤害防卫人来阻止其必要的防卫。
4.“明显超过”“重大损害”与防卫过当的认定
从字面上看，在典型的正当防卫与“明显超过必要限度”的防卫之间应该存在一种中间形态，即防卫因欠缺必要性或比例性而超过必要限度，但未达到“明显”的程度。问题是：“明显”这一程度副词是不是防卫过当的构成要素？按照通常的理解，在防卫满足其他要件的前提下，只要没有明显超过必要限度即属正当防卫。换言之，“明显”超过必要限度才是防卫过当，故所谓中间形态的防卫过当是不存在的。另一种回答则是严格说来，无论是否具有“明显”的特征，超过必要限度的防卫就是防卫过当，缺少正当性，只不过立法者对此类过当防卫持宽容态度，不追究其刑事责任。近来，我国有学者主张对防卫过当进行两个阶层的判断，第一个阶层是对必要限度的“质”的判断，如果防卫超过必要限度，就成立一般意义上的防卫过当，同时采取必需说对“必要限度”进行解释。第二个阶层是对防卫过当的可罚性的“量”的判断，只有在对“明显超过”和“造成重大损害”两个要素进行整体考量后才能得出过当的防卫是否具有可罚性的判断。[49]虽然上述两种回答基本不会在实际案件中产生结论上的差异，但它们给公民传递的规范性信息大不相同。
本文倾向于第一种回答，本文的具体主张与前述“阶层说”的区别有三：其一，阶层说认为防卫是否“明显”超过必要限度与防卫过当的“质”的判断无关，只是影响防卫过当可罚性的因素，这实际上是将“明显”一词作为裁判规范的内容。本文则认为，“明显”是行为规范的内容，它不是用于判断防卫过当是否可罚的依据，而是与判断防卫人所使用的武力是否在法律容许的限度内相关。换言之，“明显”一词是关于防卫限度的“质”的判断，旨在为防卫人提供行动指引，立法者为了确保防卫人不会因过分顾忌防卫手段是否适当而畏首畏尾，从而导致自身或其他无辜者的法益遭受无谓的损失，于是特意告知防卫人只要防卫手段并非显而易见的“不必要”或者“超乎比例”，就是法律所允许的。其二，阶层说采取必需说，在“必要限度”的判断中排除了合比例性考察，本文则坚持防卫的比例性要件。其三，阶层说主张在判断过当的防卫是否可罚时，需要对“明显”和“重大损害”两个要素进行综合判断，两个要素是互补的，因此，可能存在两种特殊情形：（1）防卫明显不符合最小损害原则，但只造成了轻伤结果；（2）防卫并未明显超过必要限度，但造成了重大的损害结果。上述论者认为“明显”与“重大损害”的判断具有互补性，因此这两种情形都有可能被认定为可罚的防卫过当。[50]本文认为上述解释过分偏离了《刑法》第20条第2款的字面意思，根据第2款的表述，对于“应负刑事责任”的防卫过当而言，“明显超过必要限度”与“造成重大损害”是两个相互独立且必须同时具备的条件。如前文所述，防卫是否超出必要限度与实际损害结果无关，两种判断有质的差异，它们之间不可能存在“互补”关系。因此，无论防卫是否导致重大损害，只要防卫手段并非“特别过分”，就不存在可罚的防卫过当，反之亦然。
本文对上述问题的回答虽与通说结论一致，但在防卫过当的具体认定中与通说有质的区别，本文再举一例加以说明。
车撞扒手案：A在加油站加油时放在车中的手机被扒手B偷走，A发现手机被盗时，B已携赃物骑摩托逃跑。A急忙驱车追赶，追上B后警告B停车，B不听并加速逃离。一怒之下，A深踩油门向B的摩托车撞去，在A驾驶的车辆即将撞到B时，B急转弯躲开了撞击，A的车撞到了护栏停下，B转弯后因慌张而摔倒，受到轻微伤。事后查明，A当时的车速达到每小时80公里。
根据通说的见解，由于缺少所谓“结果过当”的事实，A的行为不成立防卫过当，应被认定为正当防卫。[51]根据本文的观点，A为了追回被盗财物驱车高速撞击B所骑乘的摩托车，其手段本身具有致命性，是明显超出必要限度的防卫，虽然未造成重大损害，但不影响将该行为评价为防卫过当，只是此种防卫过当不具有刑事可罚性。
四、合比例性要件在特殊正当防卫中的解释适用
（一）必需说对特殊防卫条款的解释
根据通说，《刑法》第20条第3款作为特别规定，取消了防卫的限度要件，因此将其称为“无限防卫”。在我国过往的司法实践中，司法机关习惯于对“特殊防卫”条款作出反对解释：如果侵害行为不属于第20条第3款所规定的严重危及人身安全的罪行，防卫行为造成不法侵害人伤亡的，就属于防卫过当。多数国内学者认为此种反对解释是“唯结果论”流行的根源所在，有学者甚至主张在立法上废除第3款之规定，以消除“唯结果论”的消极影响。[52]
从必需说的视角来看，如果防卫人在面对严重危及人身安全的不法侵害时，可以安全、有效地选择轻缓的防卫手段，那么，致命性武力就是过当的。从字面上看，《刑法》第20条第3款似乎一概排除了防卫过当的可能，具有明显的特殊条款特征。然而，奇怪的现象是：持必需说的学者几乎都主张《刑法》第20条第3款是注意规定而非拟制规定。对此该如何解释？根据必需说，正当防卫的构成中本无比例性要件，必需说论者必须回应的疑问是：如何解释《刑法》第20条第3款之规定的目的？立法者通过《刑法》第20条第3款之规定是为了避免裁判者犯哪种错误？如果立法者是为了避免司法机关误将比例性要件纳入正当防卫的构成中，那么，立法者理应在注意规定中强调防卫人即使未遭受严重危及人身安全的不法侵害，也可以在绝对必要时采取致命性的防卫手段，而不是把《刑法》第20条第3款的适用前提限定为严重危及人身安全的犯罪。
有持必需说的学者指出，在1997年《刑法》制定时，立法者之所以添加了《刑法》第20条第3款，是因为考虑司法实务对正当防卫的认定过分严苛，因此特别提醒司法者在特殊情形下，即使防卫造成伤亡结果，也有成立正当防卫的空间。[53]本文认为，该论断难以成立。在过往的司法实务中，司法机关对正当防卫的不当限缩不仅表现在过分重视伤亡结果，而且主要表现为以互殴、欠缺必要性（或紧迫性）、防卫不适时、欠缺防卫意图为由否定防卫的正当性。[54]上述解释未能回答为何立法者在注意规定中单单选取“伤亡”结果作为提示内容。
另有学者提出如下回应：“当不法侵害是严重危及人身安全的暴力犯罪时，对于防卫人来说，无论是在制止侵害还是在保障自身安全方面都遇到了极大的困难，故欲有效制止侵害就必须选择高强度的暴力以求排除阻力，欲保证自身安全也必须采取大杀伤力的手段以期一招克敌。”[55]简言之，在面对《刑法》第20条第3款所规定的不法侵害时，致命性武力一定是必要的。如此看来，《刑法》第20条第3款旨在提示裁判者在该条款规定的情形下，任何形式的防卫都是必要的。然而，这一论断无异于抛弃了最小损害原则，因为，即使在防卫人的人身安全遭受严重威胁时，也不能排除防卫人本可以安全且有效地采取轻缓的防卫手段甚至退避的可能。上述观点以偏概全，给人牵强之感。
在必需说下，如果没有充分理由将《刑法》第20条第3款解释为注意规定，那么，是否有可能将它解释为特别（拟制）规定呢？或许有学者会提出《刑法》第20条第3款的实践意义在于对防卫必要性作出推定。换言之，当防卫人面对严重暴力性侵害时，他无须顾及最小损害原则，可以径直使用致命性武力进行反击，因为在此情形下，因顾及最小损害原则而导致的片刻犹豫都会提升防卫人遭受严重侵害的风险。在本文看来，上述解释同样存在疑问：其一，如果立法者意图在《刑法》第20条第3款规定的情形中允许裁判者省略对防卫必要性的具体审查，该条款为何要强调“伤亡结果”而完全没有提及“必要性”？其二，如前文所述，在《刑法》第20条第3款规定的情形中，我们当然可以在必要性的判断上采取偏向于防卫人的宽松标准，但一概否定防卫人有足够时间和能力对防卫必要性作出理性判断与经验事实不符。例如，面对身体虚弱、行动缓慢之人的持刀攻击，训练有素之人当然可以在丝毫不危及自身安全的前提下轻松地选择缓和的反击手段。难以理解立法者为什么会“一刀切”地取消必要性考察。
综上所述，必需说无法令人信服地解释我国《刑法》中特殊防卫条款的立法目的和规范属性。
（二）作为注意规定的特殊防卫条款
本文并不否定将《刑法》第20条第3款理解为注意规定的可能，只是试图揭示必需说论者迄今为止所提供的解释并不可取。本文认为，一方面，就合比例性判断而言，即使没有《刑法》第20条第3款之规定，在防卫人面对严重危及人身安全的不法侵害时，致命性武力的使用也不会超乎比例。特殊防卫条款的意义在于对防卫的合比例性作出推定。另一方面，我们没有理由认为在《刑法》第20条第3款规定的情形中，立法者会放弃必要性考察。在此前提下，立法者之所以增设《刑法》第20条第3款是考虑司法机关容易以结果考察替代行为考察来判断防卫是否合乎比例（这也是实际发生的现象），故特别提示司法机关在防卫过当的认定中，不应受伤亡结果的影响。简言之，在《刑法》第20条第3款规定的情形下，无论多么激烈的防卫手段都符合比例性要件，其功能在于避免司法机关错误地以所谓“结果过当”为由否定防卫的必要性与合比例性。这正是为什么《刑法》第20条第3款特别强调了“造成不法侵害人伤亡的”这一要素。在此意义上，《刑法》第20条第3款是注意规定。
本文认为，为了理解特殊防卫条款的注意规定属性，有必要对《刑法》第20条第3款中的“采取防卫行为”作限缩解释，此处的“防卫行为”仅指符合必要性要件的防卫行为，而不是泛指任何具有防卫性质的行为。依此理解，如果防卫本可以安全且轻易地采取退避或缓和的防卫手段，却诉诸致命性武力并造成侵害人重伤、死亡结果，司法机关不能适用特殊防卫条款对其作无罪处理，但可以援引《刑法》第20条第2款之规定进行处罚上的减免。值得指出的是，《刑法》第20条第2款采取了“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”的表述，严格说来，此处的“正当防卫”与“明显超过必要限度”是矛盾的。换言之，既然“明显超过必要限度”，该防卫就不可能是“正当”的。然而，这并不妨碍我们理解该条款的真实含义。同理，虽然《刑法》第20条第3款没有使用“采取正当防卫行为”这一表述，但“正当”一词的缺失也不影响我们把“采取防卫行为”中的“防卫行为”理解为符合必要限度的“正当”防卫行为。
另需注意的是，特殊防卫条款是针对致命性防卫的提示性条款，该条款的存在并不排斥防卫人援引一般防卫条款为致命性武力进行辩护的空间。由于《刑法》第20条第2款采取了“明显超过必要限度”的表述，因此，致命性武力仍可能在立法者容忍的限度内。根据《指导意见》第12条，只有法益“相差悬殊”“明显过激”之时，才能认定防卫明显超过必要限度。最高人民检察院在最近发布的典型案例中，也在尝试拓宽致命性武力的适用范围。例如，在耿某某正当防卫案中，防卫人面对多名非法强拆人员的殴打时持刀挥刺侵害人并造成两人重伤的结果，检察机关认为强拆人员的不法侵害虽不符合特殊防卫条款之规定，但同样以“力量悬殊”为由肯定了防卫的正当性。[56]
五、结语
正当防卫的构造终归是由本国的社会经济环境、意识形态和文化传统等因素决定的，抽象地从模糊的“自由”概念出发，是无法得出有实益的主张的，反而会遮蔽法律的真实性格。近年来，对正当防卫制度中的退避义务与合比例性原则的否定立场在国内学界颇为流行，我国学者的新近主张可谓德国理论的“翻版”，其出发点在于摆脱司法实践对防卫权的不当束缚，也能得到部分民众的支持。然而，如果民众对“打死不论”“据不退让”的防卫观欢呼雀跃，学者们应该表现出警惕和担忧，而不是为其助势。刑法的价值追求是多元的，除保护无辜者的利益、维护法秩序外，避免不必要的暴力、实现社会整体利益的最大化同样是刑法的重要目标。无论从法理层面还是从现实层面来看，对比例性要件的否定都欠缺合理性。德国刑法教义学赋予防卫权如此“锐利”的特征，自有其历史、文化、政治之根源。在国情、文化差异如此之大的背景下，不宜将德国式的正当防卫制度“照搬”到我国。
我们今天为受侵害的弱者鸣不平而主张“松绑”防卫权，明天又可能因悲悯死于致命防卫的行小恶者而埋怨防卫权过于锐利。如此循环往复，我们只能看到更多的不公，而不是秩序与文明的进步。中国文化向来强调秩序与和谐才是个人尊严和利益的最坚实保障，千百年来中国人所推崇的“忍”文化是一种生活智慧，而非罔顾个人的尊严与利益。为了纠正长期以来司法机关过分限制防卫权的不当倾向，弱化合比例性原则的角色恐怕只是治标之举，将正当防卫制度改造为过分锋利的快刀交到普通民众手中所带来的副作用是得不偿失的，冷漠、易怒、暴力恐怕会有增无减。立法者和司法者应当反省公权力对个人权益的事前保障和事后救济是否及时、充分，而不是矫枉过正地使防卫权免受合比例性原则的制约。
我国学者之所以会形成“基本相适应说是审判实践中的通说”这种印象，正是由于基本相适应说与司法实务都把“实际结果”作为合比例性判断的核心。[57]事实上，结果要素并非行为规范的内容，因此，实际损害结果的有无和样态与防卫的正当性无关。以往在司法实务中流行的“唯结果论”的错误不在于“只”看重结果，而在于把结果作为合比例性考察的内容。在合比例性原则下，法益是否均衡地判断是指“可能结果”之间的比较，即侵害行为制造的危险与防卫手段通常可能导致的损害相比较，而不是指防卫实际造成的损害与侵害人可能造成的损害之间的比较，更不是指防卫实际造成的损害与侵害人实际造成的损害之对比。刑法学者对基本相适应说的批评应着眼于合比例性内涵的澄清，而不是将比例性要件抛弃，否则无异于把婴儿与洗澡水一同倒掉。总之，“只要刑法上存在防卫过当的概念，就表明正当防卫受利益衡量的制约，受比例原则的限制，只不过是如何进行衡量和如何确定‘比例’的问题”[58]。除最小损害原则外，防卫权也必须受狭义的合比例性原则的制约。
本文的核心观点可概括如下：我国正当防卫条款中的“必要限度”包括必要性与合比例性两方面的内容，坚持防卫比例性要件并非对防卫权的苛刻且不公的限制，而是符合功效原则与社会团结思想的合理要求，也是我国正当防卫条款中“必要限度”一词的应有之义。防卫过当仅指“行为过当”，不存在所谓的“结果过当”，对单纯的财产侵害和轻微人身侵害不得使用致命性武力防卫。《刑法》第20条第2款中的“造成重大损害”与防卫过当的判断无关，它只是限缩防卫过当处罚范围的处罚条件。《刑法》第20条第3款系注意规定，该条款旨在提示司法机关在判断防卫是否符合必要限度时不得以结果考察替代行为考察。
[2]陈璇：《正当防卫：理念、学说与制度适用》，中国检察出版社2020年版，第124页。
[3]最小损害原则还意味着在某些特殊情形下，如果两种防卫手段同样安全有效，防卫人需要对防卫对象进行合理选择。例如，甲逼迫乙杀丙，丙可以通过击杀乙进行防卫，也可以通过击杀甲消除甲对乙的心理强制而使乙放弃杀人意图。从分配正义的视角看，丙应当将甲作为防卫对象，因为甲是法益冲突的制造者。
[4]陈璇：《正当防卫与比例原则——刑法条文合宪性解释的尝试》，载《环球法律评论》2016年第6期。
[5]冯军、梁根林、黎宏主编：《中国刑法评注》（第1卷），北京大学出版社2023年版，第297页。
[6]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第十版），北京大学出版社、高等教育出版社2022年版，第132页。
[7]以于欢案为例，导致悲剧发生的重要原因之一就是公权力的救济不力，如果公安机关在日常执法中能够严厉打击非法讨债行为，在现场的警察能及时制止非法拘禁行为，于欢也不会在别无他法的情况下选择诉诸致命性武力。
[8]姜启波、周加海、喻海松等：《〈关于依法适用正当防卫制度的指导意见〉的理解与适用》，载《人民司法》2020年第28期。
[9][德]李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第225页。
[10]55 RGSt 82.该案中，几名年轻人偷摘了一口袋果园里的水果，年迈的果园主在无他法阻止他们逃跑的情形下，选择开枪并导致一名年轻人遭受严重伤害。
[11]See George P Fletcher, Proportionality and the Psychotic Aggressor: A Vignette in Comparative Criminal Theory, Israel Law Review, vol.8, 1973, p.382.
[12]See Klaus Bernsmann, Private Self-Defence and Necessity in German Penal Law and in the Penal Law Proposal—Some Remarks, Israel Law Review, vol.30, 1996, p.178.
[13]See George P Fletcher, Rethinking Criminal Law, New York: Oxford University Press, 2000, p.871.
[14]See Fiona Leverick, Killing in Self-Defence, New York: Oxford University Press, 2006, pp.132-133.在合理性认定标准上，我们可以看到必要性与合比例性的区分。关于防卫是否必要，英国刑法采取了主观标准，完全将防卫人的主观信念作为判断依据；关于防卫是否合乎比例，英国刑法则采取了客观的理性人标准。
[15]William Blackstone, Commentaries on the Laws of England (Book Ⅳ), Oxford: Oxford University Press, 2016, p.182.
[16]Wisconsin Criminal Code §939.49.
[17][意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第167页。
[18]参见陈璇：《正当防卫：理念、学说与制度适用》，中国检察出版社2020年版，第135—136页。
[19]参见王钢：《正当防卫的正当性依据及其限度》，载《中外法学》2018年第6期。
[20]罗尔斯将最大最小规则作为无知之幕下理性人的选择策略。具体而言，“从最大最小值规则出发，他所能选择的是那种假设他处于社会最不利者地位时所能选择的原则，即那种既令他处在最坏的地位，也能够给他带来最大利益的原则”。[美]约翰·罗尔斯：《政治自由主义（增订版）》，万俊人译，译林出版社2011年版，第129页。
[21]George Letsas, Reclaiming Proportionality: A Reply to Arthur Ripstein, Journal of Applied Philosophy, vol.34, 2017, p.29。
[22][美]保罗·罗宾逊：《正义的直觉》，谢杰、金翼翔、祖琼译，上海人民出版社2018年版，第237页。
[23]参见张明楷：《正当防卫的原理及其运用——对二元论的批判性考察》，载《环球法律评论》2018年第2期。
[24]Boaz Sangero, Self-defence in Criminal Law, Portland: Hart Publishing, 2006, p.181.
[25]参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》（第六版），蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第173页。有学者批评将“衡平性”作为限制防卫权的要件，这种强调个人自治至上的激进自由主义观点主张：“对于相对之下微不足道的利益的保护，防卫者应该都有采取防卫行为的权利。虽然侵害者可能因此蒙受重大的损害，但是合理的出口是侵害者放弃侵害行为，而不是防卫者放弃防卫行为。”黄荣坚：《基础刑法学》，人民大学出版社2009年版，第156页。
[26][德]英格博格·普珀：《德国刑法总论：以判例为鉴》（第四版），徐凌波、喻浩东译，北京大学出版社2023年版，第196页。
[27]参见吴鸿章：《防卫限度的裁判规则考察与重述——基于2014年—2018年裁判的实证分析》，载《广州市公安管理干部学院学报》2019年第4期。
[28]参见尹子文：《防卫过当的实务认定与反思——基于722份刑事判决的分析》，载《现代法学》2018年第1期。
[29]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第十版），北京大学出版社、高等教育出版社2022年版，第34页；陈兴良：《正当防卫教义学的评析与展开》，载《中国刑事法杂志》2021年第2期。
[30]梁根林：《防卫过当不法判断的立场、标准与逻辑》，载《法学》2019年第2期。
[31]陈兴良：《正当防卫教义学的评析与展开》，载《中国刑事法杂志》2021年第2期。
[32]张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021年版，第277页。
[33]张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021年版，第277页。
[34]William Wilson, Criminal Law (6th ed.), Edinburgh: Pearson, 2017, p.270.
[35]参见张明楷：《正当防卫的原理及其运用——对二元论的批判性考察》，载《环球法律评论》2018年第2期。
[36]本文之所以使用“类似”一词，是因为与典型的客观处罚条件不同，过当防卫与重大损害结果之间通常具有直接的因果性。
[37]参见吴鸿章：《防卫限度的裁判规则考察与重述——基于2014年—2018年裁判的实证分析》，载《广州市公安管理干部学院学报》2019年第4期。
[38]MPC section 3.11.
[39]参见广东省肇庆市中级人民法院刑事判决书（2018）粤12刑终60号。
[40]参见陈家林、汪雪城：《特殊防卫的司法现状及其刑法学分析——以98份裁判文书为样本》，载《刑法论丛》2017年第1期。
[41]李淼：《论正当防卫中的限度要件——以王某故意伤害案为视角》，载《刑事法判解》2019年第1期。
[42]See Fiona Leverick, Killing in Self-Defence, New York: Oxford University Press, 2006, p.155.
[43]MPC, s.213.1.
[44]参见最高人民检察院《正当防卫不捕不诉典型案例》之五。
[45]参见最高人民检察院《正当防卫不捕不诉典型案例》之三。在与该案案情类似的胜某某故意伤害案中，浙江省杭州市人民检察院也得出了相同的结论，理由是防卫人在封闭空间内，传销人员的恐吓、殴打等行为属于严重人身侵害。参见浙江省杭州市人民检察院杭检刑不诉（2019）1号不起诉决定书。有学者对此类案件中的非法拘禁行为能否被评价为《刑法》第20条第3款中的“行凶”，从而允许使用无限制的防卫手段存在质疑。参见李世阳：《正当防卫中法益侵害急迫性的存立根据与司法认定》，载《中外法学》2021年第1期。
[46]当然这涉及防卫必要性要件是否包含退避义务的争论，限于篇幅，本文对此议题不加讨论。
[47][日]山口厚：《刑法总论》（第3版），付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第136页。
[48]R v. Rashford, 〔2006〕 Crim LR 546.
[49]参见高巍：《防卫过当的阶层式判断规则》，载《法学研究》2023年第6期。
[50]参见高巍：《防卫过当的阶层式判断规则》，载《法学研究》2023年第6期。
[51]根据通说理论，在满足其他防卫条件的前提下，防卫行为不成立防卫过当，就成立正当防卫。参见郭泽强、胡陆生：《再论正当防卫的限度条件》，载《法学》2002年第10期。
[52]参见李淼：《论正当防卫中的限度要件——以王某故意伤害案为视角》，载《刑事法判解》2019年第1期。
[53]参见王钢：《正当防卫的正当性依据及其限度》，载《中外法学》2018年第6期。
[54]参见陶瑾：《司法中否定正当防卫成立的事实因素实证研究——基于2017—2018年3238份判决书的分析》，载《天津法学》2019年第4期。
[55]陈璇：《正当防卫：理念、学说与制度适用》，中国检察出版社2020年版，第173页。
[56]参见最高人民检察院《正当防卫不捕不诉典型案例》之二。
[57]例如，有学者指出：“在不法侵害单纯侵犯财产、住宅安宁等法益或者仅具有轻微暴力性质的情况下，只要防卫行为导致侵害人重伤、死亡，法院基本上就倾向于以‘防卫行为的性质、手段、强度及可能造成的损害明显与不法侵害不相适应’为由，认定防卫超过了必要限度。”陈璇：《正当防卫：理念、学说与制度适用》，中国检察出版社2020年版，第121页。
[58]张明楷：《正当防卫的原理及其运用——对二元论的批判性考察》，载《环球法律评论》2018年第2期。
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