张燕龙：侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的冲突及教义学构建

张燕龙：北京外国语大学法学院副教授

《河北学刊》2024年10月24日知网网络首发

侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的区分是一个争论已久、至今尚未解决的老问题。围绕着“复制发行”与“销售”的解释,学术上素有一行为说、吸收说、区别说等多种观点,随着时间的推移,争论非但没有平息反而有愈演愈烈之势。2021年《刑法修正案(十一)》虽在一定程度上限缩了发行行为的范围,但依旧没有解决两罪的关系问题,理论界对于新法实施后如何区分二者,依然存在较大的争议。

司法部门在此问题上始终未能统一裁判规则。从2004年《最高人民法院,最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“《解释》”)将通过信息网络传播的行为归入“复制发行”开始,不断扩张“发行”的范围,后经2007年《最高人民法院,最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称“《解释二》”)进一步扩张,及至2011年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称“《意见》”)已将“发行”最大化为“包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动”,此举受到了法学界尤其是知识产权学界的大力批判。诚然,在《刑法修正案(十一)》出台后,可将“通过信息网络向公众传播”从“发行”中删除,对“发行”进行一定的“瘦身”但2023年《最高人民法院,最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)》(以下简称“《解释(意见稿)》”)直接将“发行”规定为“指行为人以出售的方式提供他人作品、录音录像制品原件或者复制件的行为”排除了其他所有的行为类型,对“复制发行”的解释也与《解释(二)》不同。从完全违背著作权法中的概念体系到全盘使用,解释立场变化之剧烈,令人无所适从。

理论上的争议也直接映射到司法实践中,同案不同判的现象普遍存在。通过对司法判例的抽样调查发现,被认定为销售侵权复制品罪的销售行为,经常也被评价为侵犯著作权罪,各方争议较大,裁判尺度不统一。比如,在陈春发等侵犯著作权案中,被告人采用购买盜版图书并销售的方式牟利,公诉机关指控其构成侵犯著作权罪,辩护人认为应定性为销售侵权复制品罪。一审法院认定其构成侵犯著作权罪,认为“被告人陈春发等人系通过电话征订的方式向他人推销盗版书籍,根据相关司法解释的规定理应纳入发行的范畴”,此处明显采纳了司法解释的观点,架空了销售侵权复制品罪。大量销售侵权复制品罪案件在实践中被认为与侵犯著作权罪同一,司法机关对销售侵权复制品罪的弃用也是常规状态,这种适用混乱与司法主体个人的理解无关,而是源于规则本身存在混乱状况。有执法者直言,“在对出版物非法批销行为的法律定性上之所以出现混乱局面,乃是法律用语的不统一引起的”,并提出应“修改《刑法》或者《解释》,用一个法律术语结束对‘销售’和‘发行’的内涵和外延争论不休的局面,避免适用法律时出现混乱”,甚至还有人主张直接取消该罪名。以上问题在《刑法修正案(十一)》对侵犯著作权罪进行修改后依旧未能得到改善。在王景亭、肖桂英等侵犯著作权一案中,法院将销售的行为明确认定为“发行”,从而构成侵犯著作权罪:一是从法律上看,销售行为本身即为著作权法意义上发行作品的一种重要方式,其含义与《著作权法》中的意思一致:二是从《解释二)》意见》来看,对于销售侵犯他人著作权的复制品的,可将该销售行为认定为侵犯著作权罪中的“发行”类似判决,不胜枚举。

总之,侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的适用混乱,恰恰体现出规则本身的冲突。已有的研究大多只局限于本部门法视野内,并未指出产生混乱的根源所在, 在著作权法构建的概念思维体系内,发行含义明确、内涵稳定。但在刑法的类型语境中,发行是一个难以界定且不断变化的类型,其与销售的关系较为模糊。不同思维主导的解释导致同一核心概念在不同体系中的混用,进而引发法律条文的适用混乱。本文将围绕发行的类型,采用解释、构建、体系化的教义学经典作业方式来解决这一难题。

现行《刑法》中的侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪系1997年新刑法出台时规定,其犯罪构成原型最早可追溯至1994年全国人大常委会发布的单行刑法《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》(以下简称“《决定》”)。即使《刑法修正案(十一)》对侵犯著作权罪作了较大修改,但是第1款第1项规定的“未经著作权人许可,复制发行其作品”及销售侵权复制品罪中的“以营利为目的,销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品”的罪状在近30年内始终保持一致。准确区分两罪,需要在文义解释的基础上综合运用历史解释等方法揭示其内涵。

（一）著作权法中的含义

从文义角度来讲,“发行”指“发出新印制的货币、债券或新出版的书刊、新制作的电影等”。从理论语言学来看,“发行”是一个有别于自然方言的概念,其是以行业或者学科为单位而形成的团体性语言,亦称“社团方言”。“发行”一词,源于古汉语,但其概念是伴随着现代经济形态和制度创新发展而来的,因而无法从一般的语义给予直观解读。

1990年《著作权法》第10条著作人身权及财产权、第45条民事法律责任部分单独使用了“发行”,而在其他场合均将其与出版或复制并用,未直接界定“发行”的概念。全国人大常委会法制工作委员会民法室认为,“发行权,即向公众提供作品的复制品的权利”；国家版权局1991年出台的《著作权法实施条例》(以下简称《条例》”)第5条指出,“发行,指为满足公众的合理需求,通过出售,出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件”,即“只要是向公众提供作品原件或复制件的行为,就属于发行范畴”。这种经典表述,最终被立法所吸收。2001年《著作权法》修订时,从发行权中分离出出租权,明确规定了“发行权,即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。其后,《著作权法》虽历经2010年和2020年两次修订,有关发行权的概念表述均未发生变化。

著作权法上的发行概念一直十分明确,稳定。只要是向公众提供作品的原件或复制件的均属于发行,销售当然属于提供方式之一种,是发行的下位概念。尤其是在侵权语境中,销售是最主要也最常见的发行类型。者在实践中几乎能画等号。但是对应到刑法中,相比于“杀人”等自然犯罪,发行的文义天然带有一定的模糊性,这也给刑法区别于著作权法的解读埋下了伏笔。随着刑事司法解释的扩张,“发行”与著作权法的概念体系渐行渐远,引发了巨大的争议,也使得将两罪区分成为一大难题。

（二）刑法及司法解释的立场

即使1990年《著作权法》并未规定发行的概念,但1991年《条例》中发行的含义明确包括了出售的行为方式,且在法律责任部分,《著作权法》也始终没有单列销售侵权复制品的行为类型。既然如此,1994年《决定》为何要在侵犯著作权罪之外专门设立销售侵权复制品的罪名而人为地制造出概念冲突呢?

探寻这一问题的根源需从立法史入手,将《决定》出台的草案及说明等背景资料按照时间顺序排列主要涉及三份材料(以下分别简称“《说明》”“《报告》”“《汇报》”)。第一份《说明》采用“一是”“二是”的表述方式对侵权行为进行了归类：一类是未经著作权人许可,复制发行其作品；出版他人享有专有出版权图书；未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的。另一类是以营利为目的销售明知是上述侵权复制品的。而“未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像,实质上是一种非法出版的行为”,所以第一类行为具有内在的统一性,指的就是复制发行或出版行为这一类；第二类是销售侵权复制品的行为。第二份《报告》将侵犯著作权的法定刑提高,但是保留了销售侵权复制品罪的法定刑,后者明显低于前者。从法定刑的设定来看,加深了第一类和第二类行为的区别。第三份《汇报》则对该种分类作了最后的确认。彼时法学界对两罪的区分主要是从以下两个方面来界定：一是从文义解释来看,实务界、法学界普遍认为侵犯著作权罪中的“复制发行”是一个行为,必须同时具备,而销售侵权复制品罪则是“销售”一个行为。二是从行为类型上区分,认为两罪的客体是一致的,“所不同的是本罪的侵权具有间接性,即对他人著作权和与著作权有关权益的侵犯是由非法复制、出版或其他制作行为直接造成的,行为人的销售行为只不过是他直接侵权行为的延续或者说是对直接侵权行为人的一种帮助”。高铭暄的解读实质上就是著作权法意义上的“复制”与“发行的区别。正是基于这种直接与间接行为危害性的区分,销售侵权复制品罪的量刑自然要比侵犯著作权罪要轻。

综合以上材料,可作出如下推论：在当时的立法场景下,侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪规制的是生产制造和流通销售两个环节。虽然一般认为“复制”和“发行”是两个行为,但是其形成了类似于“牵连关系”的紧密联系,因复制危害更大,“复制发行”因而侧重规制复制行为。如此,所谓的侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪,实质上可以界定为非法复制罪和非法发行罪两个罪名,“发行”与“销售”同义,后者因更加通俗易懂而被刑法条文采用。这种推断,在当时的历史背景下具有一定的合理性。其一,生产与销售、复制与发行的二分,符合人们应对盗版犯罪的行为规制逻辑。在模拟技术时代,产生载体的非法复制行为是著作权侵权的最主要形式,因此规制非法复制生产行为具有重要意义。《报告》中新加入的生产,销售假画的行为,均是产生载体并规制流通的方式。其二,与刑罚相吻合。早期的刑事立法一般认为制造比销售更具有危害性,因此前者的法定刑大多相比后者更重,这与《决定》中规定的两罪的法定刑相匹配,也常见于刑法分则的其他罪名。

上述推论可以维持一定的体系性,解决两罪的适用困境。侵犯著作权罪主要规制生产,打击非法复制行为,销售侵权复制品罪规制销售行为,各有侧重,刑罚也不同。当两罪竞合时,由于侵犯著作权罪中的“复制发行”本来就是一个行为,因此自己制造并销售的,只定侵犯著作权罪一罪,而同时销售其他人制造的侵权复制品的,应数罪并罚。这也使得1995年《最高人民法院关于适用(全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定)若干问题的解释》(以下简称“《<决定>解释》”)的逻辑得以通畅。该种解读,在当时的盗版技术背景下尚可维系,具有一定的合理性。然而,随着数字网络技术的发展,此种解释明显已不合时宜。盗版犯罪呈现出更多的类型,依托于载体规制的传统罪名已经不足以打击当下的犯罪,刑法产生了立法供应不足的问题。在《刑法》难以及时修订的情况下,刑事司法解释产生了巨大的扩张冲动。但受文义限制,复制、销售等行为都难以解释,文义模糊的“发行”就成为解释的主阵地,虽然2000年《著作权法》已明确规定了“发行”的概念,但司法解释基本上抛弃了这一体系,不断扩大“发行”的范围,最终使其成为一个无所不包的概念。“发行”概念的极大扩张,不仅模糊了著作权法的体系划分,立法之初所形成的复制、发行二分的格局被打破,侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的区分也更加模糊,《刑法修正案(十一)》出台后对“发行”进行“瘦身”,就成为必然选择。

（三）《解释(意见稿)》的新变化

《解释(意见稿)》在整体上具有通过限缩“复制发行”的行为类型激活销售侵权复制品罪,从而一举解决两罪区分难题的意图。但是该解释依旧存在方法论上的缺陷,呈现出以下新的问题：

首先,关于“发行”的概念解释问题。《解释(意见稿)》一举扭转了前四个司法解释对发行的扩张之路,将最后一个司法解释《意见》中发行“包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动”直接变为“以出售的方式提供他人作品、录音录像制品原件或者复制件的行为”。该变化面临以下诘问：其一,对侵犯著作权罪中的“发行”的解释与《著作权法》一致,其合理性有待从两法衔接角度进行论证；其二,该解释大大限缩了发行行为的覆盖范围,是否过于缩小了刑法的打击范围。

其次,侵犯著作权罪中“复制发行”的关系问题。《解释(二)》曾明确规定:“刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的'复制发行’包括复制,发行或者既复制又发行的行为。”《解释(意见稿)》则规定:“未经著作权人等许可,既复制又发行或者复制后尚待发行作品,录音录像制品的行为,应当认定为刑法第二百一十七条规定的‘复制发行’。”从积极的角度来看,这种解释限缩了侵犯著作权罪中复制发行的范围,将纯粹的发行行为排除在“复制发行”之外,激活中国《刑法》第218条中销售的行为类型以区分两罪:但从消极的角度来看,其又架空了“发行”行为,使得侵犯著作权罪已经无法再涵盖发行类型,销售侵权复制品罪中的“销售”能否承担得起“发行”留下的规制任务,还有待商榷。

再次,侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的罪数问题。《解释》第14条规定:“实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪,又销售明知是他人的侵权复制品,构成犯罪的,应当实行数罪并罚。”亦即销售自己生产的侵权复制品的只构成侵犯著作权罪,而销售他人生产的侵权复制品的构成销售侵权复制品罪,两者都销售的数罪并罚。《意见》对销售侵权复制品罪的实质架空使得数罪并罚也失去了适用空间,《解释(征求意见稿)》对《刑法》第217条中的发行行为的消除也使得这部分行为不存在数罪并罚的可能性,但并未指明对于与销售有重合的既复制又发行的行为是否依旧要数罪并罚。

如何解决两罪的冲突,构建协调一致的罪名适用规则体系,民法与刑法分别从涵摄思维与归类思维的角度作出尝试,形成了多种学说,目前均未取得预期效果。

（一）基于概念体系的民法涵摄

民法的基本思维是从抽象的概念开始的,这在著作权法中体现得尤为彻底。概念式思维具有以下突出特点：一是封闭性。概念的内涵和外延都要确定,形成封闭的体系,模糊的概念不利于推理。二是单向性。概念式推理从概念出发,按照逻辑以应然为目标行进,进而涵摄到存在,是一种单项维度的作业方式。三是体系性。体系性的前提是封闭性,只有封闭的概念才是确定的,也才能在此基础之上将概念互相区分,维持体系的协调性。在这种概念思维的支配下,立法者有意识地赋予著作权法专有权利特定的含义,构造了一套精致的概念体系。

由于更加缺乏“生活”的原型控制,这套体系更加注重著作权法的“意义”控制。比如,发行权与出租权的关系,从转移载体的视角来看,可以将出租权归入发行权,但是如果为了精细化,可以永久转移还是暂时转移所有权为界限特意单列出租权。信息网络传播权与广播权的区分更是如此,基于在专有权利体系内的特定目的,总是来回调整二者的界限。因此,概念的讨论一定不能脱离其体系目的,犯“架空”的错误。在著作权法的语境中,“发行”的概念是封闭的,其内涵和外延始终是稳定的,而在具体的司法适用中,只要从“发行”的概念出发去涵摄事实,很容易作出是或否的判断。

总之,著作权法的构建者批判刑法破坏了其精心设计的专有权利体系,但是并未以刑法的逻辑进行思考。无论是否能够接受刑事司法解释的结论,如果不顾刑法行为体系的思考逻辑,仅从自己的概念体系出发解释刑法,则会存在方法论上的缺陷。只有理解各自的思考逻辑和体系语境,才能进一步探讨如何兼容的问题。

（二）基于类型体系的刑法归类

虽然刑法同样注重体系性,但本质上是一种类型思维。刑法个罪体系的构建是以行为为依据的,其设定一个规范行为类型,然后不断尝试将生活中的自然行为进行归类,以判断这种存在意义上的行为与规范意义上的行为类型是否匹配。类型的匹配是意义指向的,相同意义的事实被归入一类,不是静态的,而是动态的；不是定义的,而是描述的；不是非此即彼,而是相似性判断。从类型思维的角度解读《解释》《解释(二)》及《意见》,其只是动态地将具有相同意义的行为不断归入到“发行”类型中。换言之,刑事立法只提供了“复制发行”等仅有的几个行为类型,其更关注的是一类行为所具有的共同意义。著作权的专有权利、侵权行为、犯罪行为归属于不同体系,而发行在不同坐标体系中的含义并不一定相同。其他概念如“出租”亦是如此,著作权法在专有权利的语境中特别设定的出租权针对视听作品和软件,而法院认为出租行为与著作权法中出租权控制的行为并不一致,实践中有法院将出租盜版图书的行为认定为侵犯著作权罪。如果专有权利、侵权行为、犯罪行为体系为有意一体化构建,则某些行为概念可以通用,但无论是从实然还是应然的角度来看,以上体系尚未且没有必要完全一致,因此发生冲突是必然的。

具体到现行中国司法实践,传统三段论推理在类型思维的加持下更显刑法特色。与概念思维的单向涵摄不同,类型思维是一个双向往返的过程,“此等‘标准’并非可依三段论程序单纯涵摄的,以概念形式表现的规则:毋宁是一些‘可变动的’,由‘典型的’行为中解得的”,大前提中规则所描述的行为本身就是一个拟制的类型,其不是封闭的,而是开放的,需要不断地从小前提案件事实中去归纳,判断其与法律描述的规范类型能否匹配。正因如此,类型具有了动态调整的空间,可允许行为在某个规范类型中“进进出出”，比如“通过信息网络向公众传播”可以在刑法没有规定时进入“发行”类型,也可以在刑法有规定后走出“发行”类型。相比于概念的封闭化、固定化,动态的类型不断发挥着对存在的规制作用。

概念思维的最大误区往往是认为某个核心或某几个行为就是类型的唯一,其实不然。类型思维在意的是寻找更多的相似性,往往会先设定一个明确的行为作为核心,然后以此为原型再去寻找与其类似的行为进行补充,直到触及其边界, 发行权所控制的“发行”是最明确的行为,但是如果在刑法中使用发行这个类型,就可以不局限于这一种行为,而是以此为核心对其他行为进行归类。同理,著作权法》中信息网络传播权对应的行为和《刑法》中“通过信息网络向公众传播”的关系也可作此推论。

类型化思维的解释结果是否合理,以及如何规范类型化思维的使用则属于另一个话题,但在侵犯著作权罪跨部门法的规则构建中,首先要了解不同部门法的思维方式,否则现有的论战就只会用一种思维来否定另一种思维,陷入在各自的领域自说自话的尴尬境地。

（三）尚未完成的教义学构建

为消除两罪适用的混乱,完成教义学意义上的规则构建,学术界提出了以下观点：

1.一行为说

一行为说认为,侵犯著作权罪中的“复制发行”指的是一个行为,逻辑上是“并”的关系。因此,复制且发行的被认定为侵犯著作权罪,只有销售行为的被认定为销售侵权复制品罪。不过,各方面的支持理由各不相同。有学者从行为的角度出发,认为“复制和销售是实现这一共同目的不可分割的两个阶段,应作为一个行为看待”。有学者则从可罚性的角度论证,认为只有明知是侵权复制品的“发行”才具有可罚性,因此《刑法》第217条规定的“发行”只有在既复制且销售的情况下才能构成侵犯著作权罪,还有学者从体系解释的角度出发,认为刑事司法解释的本意或许是为规制非法复制行为,但确实造成了法条适用的混乱。一行为说在刑法学界早期比较流行,现今依旧受到一些学者的支持。但一行为说的理论基础是“发行”与“销售”均应当严格按照《著作权法》来解释,这点不无疑问。而且,《解释(二)》明确将“复制发行”解释为包括了复制、发行或既复制又发行的行为,致使该观点在司法实务中一度缺乏适用空间。另外,这种解释将非法复制的行为排除在外,导致了对犯罪的放纵。

2.包含说

包含说认为“发行”包含了“销售”,在对“发行”的解释上与《著作权法》保持了一致,实质上是架空了销售侵权复制品罪。这种观点主要来自实务部门,认为《刑法》第217条规定了“发行”的情形,因此《解释(二)》规定的“非法出版、复制、发行他人作品,侵犯著作权构成犯罪”即“不再适用销售侵权复制品罪和非法经营罪”。既然刑法中的“发行”与“销售”内涵相同、外延一致,那么两个法条就形成了法条竟合关系。还有一种观点认为,这种做法是司法解释刻意为之。仔细分辨《解释(二)》与《解释》,二者之间仍然存在一定的差别,前者只明确了非法发行构成侵犯著作权罪,但并未明确“不再适用销售侵权复制品罪”。因此,上述观点是对《解释(二)》的进一步解读,而非二者本身的区别。这种观点实质上弃用了销售侵权复制品罪,也正因如此遭到了教义学学者的抵制。此外,该说在数罪并罚的处理上依旧延续《解释》的做法,难以做到体系内部的协调。

3.对象区别说

对象区别说源自《<决定>解释》,该观点认为侵犯著作权罪中的“发行”指的是销售自己复制的侵权复制品,而销售侵权复制品罪中销售的是他人复制的侵权物品,二者均实施的构成数罪并罚。对此,法学界给出了以下解释:一是认为“复制发行”是在一个主观目的的指导下实施的相关联的行为,形成吸收关系,应当按照吸收犯的原则从一重罪处理。当两个行为主观目的不同且对象也不相同时就要数罪并罚。二是认为行为人销售自己制作的侵权复制品是一种不可罚的事后行为。三是认为侵犯著作权罪中的“复制”和“发行”是牵连犯的关系,应当从一重处罚。而侵犯著作权同时又销售他人复制的侵权复制品的则构成实质的数罪,应当数罪并罚,。四是认为二者构成想象竞合,应当从一重即以侵犯著作权罪处理。而对于销售著作权不明确的侵权复制品,则可以销售侵权复制品罪认定。对象区别说看似区分了两罪,但依旧面临着较大问题。无论是刑法还是著作权法,从未有任何理论将这两个行为按照发行的对象来区分,对于同样的“发行”行为,只是对象不同,为何构成了数罪?这种做法导致本来是可以选择适用的罪名,最后却形成了数罪并罚。该种观点早在《<决定>解释》出台的1995年就被司法解释明确规定,但至今既未平息学术上的争论,也未在司法实践中得到贯彻落实。

4.行为区别说

行为区别说实质上是对侵犯著作权罪中的“发行”作了限缩解释。有一种观点认为,侵犯著作权罪中的“发行”指的是第一个环节中的销售,而销售侵权复制品罪指的是发行环节之后的销售行为,不属于“发行”。支持这种观点的主要理由在于侵犯著作权罪属于直接侵权行为,而销售侵权复制品罪属于间接侵权行为,因此《意见》中的零售应当被解释为首次销售,而不包括再次销售行为。其实,所谓的直接侵权与间接侵权、上游犯罪与下游犯罪的区分,只是犯罪学上从生活事实出发所作的划分,然而从著作权法来讲,非法发行针对的是盗版物品的再次销售,非法销售与非法发行不仅仅在语义上同义,在法律效果上也是如此,这种对“发行”的限缩解释,既得不到著作权法上的支持,也缺乏司法实践呼应。部分观点将“发行”限缩为总发行,批量销售和大规模销售,而将《刑法》第218条中的销售解释为零售,对二者均作了限缩。显然,这种解释方法是为了区别而区别,同样过于偏离已有的概念体系,并不可取。

总之,在消除侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪矛盾的规则构建中,现有刑法理论既未完全采用著作权法的概念体系,也未提出自己的构建方法,只是在竭力维护现有的条文体系。不可否认,以上观点均具有部分合理性,但源于这两种思维模式及其作业方式不同的根本问题迄今尚未得到解决。

关于侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪之间矛盾的消除,应当坚持刑法教义学的立场,以类型思维为工具,以发行的类型定位为核心作体系化构建。

（一）基本立场和工具

在侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的教义学构建中,首先要明确刑法教义学的立场和类型思维的使用。一些基本概念要素可以在两个部门法之间通用,但根本的思维方式却是难以调和且必须明确的。迄今很多刑事司法解释,包括《解释(意见稿)》,均是直接将概念思维套用到刑事归类思维中,明显存在方法论问题。

一是对两法关系作出了武断推定。著作权法学者容易想当然地认为刑法中的“发行”指的就是著作权法专有权意义上的“发行”,这点不仅在学理上有待论证,同时也与法律规定不一致。如果《刑法》明文指向某部门法,譬如违反土地管理法规、违反矿产资源法等,甚至在曾经的生产,销售假药罪中,直接指明“本条所称假药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”,则这一说法是成立的。但在侵犯著作权罪中,《刑法》从未有违反著作权法的相关规定,甚至从未有违反相关法律的规定,而是直接使用了侵犯著作权的表述。此外,《刑法》也不仅仅是在侵犯著作权罪中使用了“发行”,在其他犯罪诸如欺诈发行证券罪,擅自发行股票,公司、企业债券罪等中均使用了“发行”这一用语。如果仅以某个部门法的概念来统一界定《刑法》中的某一用语,显然是不科学的。

二是有意忽略了专有权利控制的行为和犯罪行为的区别。此种做法忽略了概念在特定语境中的转换,简单地将专有权利控制的行为认定为侵权行为,进而将其直接推定为犯罪行为,在专有权利控制的行为——侵权行为——犯罪行为类型之间画上等号。在立法的设定上,著作权法中的专有权利概念中的行为与犯罪类型所指是否同一,本身就是一个颇值得思考和判断的问题。即使是在著作权法内部,侵权行为与专有权控制的行为也从未呈现出一一对应的关系。比如,存在非法出版行为,但并未专列出版权,《解释》最初在列举侵权行为的类型时就是如此。

三是用制定法概念等同了教义学概念。诚然教义学概念应基本与制定法概念保持一致,但完全以著作权法概念为准建立的教义学概念则存在着两个使用缺陷：一是即使《著作权法》最基础的专有权利部分也成为历年修法的重要内容,变动不已；二是完全采用制定法的概念使得其只有在各自的领域内才有意义,部门法之间的沟通极其困难。因此,需要在法秩序统一下创造使用更多的教义学概念，从而有利于更加广义的法体系解释。

因此,在刑事立法及司法领域中类型思维及其作业方式无疑更加科学。“对侵犯著作权罪的核心构成要件‘复制发行’的解释必须坚持教义刑法学的基本立场,而非著作权法对‘复制权’和‘发行权’的法律规定。”类型思维的优点在于处理复杂问题,自然犯罪较为稳定且易界定,其与概念思维的差异较小,但对于法定犯而言,由于类型难以界定且易变,描述性的类型思维就更加适用。而在概念思维主导下的解释,往往会使得刑法规范中的行为类型成为一种相对封闭、僵化、狭小的概念,因而无法与现实生活中的犯罪行为呈现出互动关系，难以调适应然与实然，无形中降低了刑法的适用性。

（二）发行的类型定位

销售侵权复制品罪中的“销售”是一个较为明确且含义固定的行为类型,因此销售侵权复制品罪与侵犯著作权罪的区分,根本上是对“发行”的类型如何定位的问题。

首先,从文义的角度来看,《刑法》对“发行”的用法与中国整体法律体系大概一致,并不限于“销售”,只有《著作权法》有意限缩了“发行”的概念,使得“发行”基本等同于销售。“发行”一般在以下几种语境中使用：是出版发行。《宪法》将出版发行并列,其他部门法如《教育法》也有相关规定。表述上除了“出版发行”之外,还有“出版、发行”等。二是各种债券的发行。政府发行公债的用法源远流长,从1949年《中央人民政府委员会关于发行人民胜利折实公债的决定》到近年来《海南自由贸易港法》《乡村振兴促进法》等都有类似规定。三是著作权法上的发行。《著作权法》最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》都有相关规定。四是一些其他用法。综上,“发行”的概念较难界定且包含了多重含义,不仅仅只有销售一种。“发行”与“销售”的关系有时区别明显,比如《证券法》上“发行”与“销售”的主体不同,意义也有所区别,“发行”倾向于传统意义上的首次销售,而在有些场合却较为模糊。对应以上几种普遍用法,《刑法》在一些经济犯罪中如欺诈发行证券罪,擅自发行股票、公司、企业债券罪等罪名中均使用了“发行”,在侵犯著作权罪中也规定了发行的行为；另外,在相关司法解释中也有使用“发行”,比如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2005]3号)中即使用“未经国家批准擅自发行、销售彩票”,在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理淫秽物品刑事案件具体应用法律的规定》(法(研)发[1990]11号)中规定“贩卖”是指销售、发行等行为。很明显,《刑法》对“发行”的使用更加接近于法律的普遍用语。

其次,从发行的类型变化规律来看“发行”始终包含销售。诚然,1994年《决定》在设立侵犯著作权罪时对“发行”的使用倾向于著作权法中的含义,但1997年《刑法》出台之后就脱离了这一特殊语境而进入了侵犯著作权罪的语境中,“发行”开始在整个法律体系的各个意义指向中扩展。在刑事立法粗疏且供给不足的情况下,解释开始了扩张路径,对“发行”进行刑法语境下的“专业性解释”,使其类型外延不断变大。《刑法修正案(十一)》出台后,发行的类型随之进行适当限缩。无论是《著作权法》中的刑事责任条款,还是刑事司法解释,均是在刑法规定粗疏时起到规则弥补的作用,与刑事立法的关系是血肉与骨骼的联系,骨骼的方向性改变也就影响到血肉的生长。因此,在立法只供给“复制发行”类型的情况下,基于实践的需要可以通过解释将更多的行为归入发行类型,但如果刑事立法有了明确的规定,自然可以再将其调整出来,这也符合类型动态调整的天然特性,比如出租行为也可以进一步剥离出发行的类型。诚然,随着知识产权法律的不断普及以及法院的专业化程度加深,“发行”作为一个知识产权法的概念将会在民众中进一步普及,更多具有知识产权专业背景的法官走上刑事审判的岗位,刑事判决文书中引用著作权法的做法也会更加普遍。这种趋势必将随着知识产权文化的进一步普及以及“三审合一”等制度改革的推进而更加明显,其结果也会影响到对法律条文的解释,但至少在“发行”包含了“销售”这一概念层级上,各方能够达成一致。

最后,从发行的边界来看,销售始终在发行的不法类型之中。对发行行为的类型解读不免产生发行口袋化的嫌疑,这个口袋究竟还能装多少东西,既是类型思维的理论价值也是其危险之处,因此有必要给类型确定一个基本边界,并提供大致的判断标准。

其一,以不法类型来界定。刑法是以生活事实为原型,以刑法“意义”为纽带,围绕一个核心事实构建出不法类型。这个不法类型就是犯罪行为,自然也就界定了行为的边界。因而,类型的边界应以核心行为为中心,按照其他行为与核心行为的距离来把握,越是靠近越具有相同的意义,则可以归为一类且未超出边界,如刑法中的发行可以专有权控制的行为作为核心,归类时可将出租归入发行,从载体转移这个视角来看二者具有很大的类似性,其在距离上更加靠近发行。如果从最广义的作品的创作和传播视角来看,通过信息网络向公众传播,甚至复制都与发行具有类似性,但明显距离核心行为过远,导致与其他类型行为完全没有了区分,并不可取。

其二,从文义射程来检验。虽然通常所说的从文义的射程来区分扩大解释与类推解释都只是一种理想状态,但司法实践中依旧不得不依靠这种射程理论。在正向的精确界定不可能完成时,反面的检验依旧具有价值,实践中往往可以从反面去判断一个行为类型的边界是否已经超出了其基本的文义范畴,尤其是在一些类型轮廓已基本成型时。比如,无论是在自然用语还是法律用语中,复制的类型还是基本明确的,刑事司法解释总是在发行的解释中做文章,而未将通过信息网络向公众传播纳入复制的类型,就在于其已经明显超出了复制的文义射程。

其三,从体系化的角度来把握。“被视为同一类型的事物并非因为相同的某种特征,而是因为从某种角度来说,都具有相同的意义。”刑法中的意义要在法益侵害性和打击明确性之间找到平衡。自然犯罪可以某些稳定的生活事实作为参照,形成一种基于自然类型的划分,但是法定犯因完全是以法律的拟制为模型,需要更加考虑体系化的因素。著作权法上对专有权利的界定即如此,某种权利的界定并非其本身是什么,而是要考虑到与其他权利的区分和体系化要求。侵犯著作权类的犯罪中的行为设定亦是如此,体系化的考虑也会制约着某个行为的边界。如果从立法的角度来讲,发行与销售的设定成为违反体系化的典型。

对前述解释的结论进行检测,可以看到销售始终在发行的不法类型之中,且不会超出发行的文义,虽然在立法时二者有重合之处,存在体系性的欠缺,但是可以通过下述教义学的方法解决这一问题。

（三）具体方案

就如何解决两罪的冲突以及完成体系化构建,笔者提出以下解决方案。

第一,中国《刑法》第217条中的“复制发行”应当解释为复制、发行或既复制又发行,这是文义解释的必然结论。无论如何,对刑法的解释都不能违背文义这一最终的检验标准。从文义来看,“复制发行”的正常解释包含了三种行为,次之解释为复制且发行,也未超出文义的边界,但《解释(意见稿)》将“复制发行”解释为两个行为,即复制且发行和复制待发行(实质上是复制),唯独少了发行,这并不可取。至于《解释(意见稿)》如此解释意欲达到的效果,完全可以通过下述教义学的方法实现。

第二,发行与销售是包容关系,相应的侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪呈现出一般法与特殊法的法条竞合关系。无论是曾经的扩张,还是现今进行限缩,甚至将来为发行继续保留一定的适用空间,发行的类型范围始终宽于销售,因此可以将销售认定为是发行的一种,进而将两个罪名界定为特殊与一般的法条竞合关系。现有的理论或忽视发行的类型特征,将发行等同于销售,比如一行为说与包含说的部分主张,或为了刻意地区分两个行为,而限缩解释发行的概念,比如行为区别说。前者脱离了刑法的语境,而后者脱离了著作权法的语境,均未抓住发行的本质,故而导致对两罪的关系产生错误认识与判定。科学、准确地界定二者关系,是系统化解决二者冲突的基础。

第三,两罪的竞合适用应当参照《刑法》第149条的适用方法。发行与销售不仅存在法条竞合,还由于中国《刑法》对两罪“量”的特殊规定,其入罪门槛与量刑幅度不同,两罪呈现出时而重合时而不重合的关系。故对其竞合时的处理应当参照《刑法》第149条对生产销售伪劣商品行为的法条适用原理来解决,即正常状态下按照特殊法优于普通法的原则适用,优先适用销售侵权复制品罪;在不构成销售侵权复制品罪但构成侵犯著作权罪时则按照侵犯著作权罪处理;在二者均构成时,当按照处罚较重的规定给予处罚。这样,既保持了量刑幅度的灵活性,也符合本罪修订时加大打击侵犯知识产权犯罪的立法目的,而且侵犯知识产权犯罪与生产销售伪劣商品罪同属第三章破坏社会主义市场经济秩序罪,参照生产,销售伪劣商品罪的做法也符合刑法的先例和体系解释原则。

第四,将两罪进行数罪并罚的做法,既不符合刑法基本原理,也违背实质正义,应当杜绝。在科学、准确地界定了二者属于特殊与一般的关系之后,并确定了重法优于轻法的适用原则,不再适用数罪并罚,就是当然的结论。此外,从实质正义的角度来讲,刑法是以规制行为为核心的,销售自己复制的侵权复制品同时销售他人的侵权复制品都属于同一个行为,无论销售自己的,还是别人的侵权复制品,其主要危害性在于侵权物品流向社会的数量,故应按数量来处罚,对其进行数罪并罚,明显有失公平。比如,高铭暄曾提出在制售美术赝品的场合,制作和出售(即使是销售了他人制作的赝品)是可以选择的实行行为,这种罪状其实是选择式罪状,不应数罪并罚。因此,将两类侵犯物品均计入犯罪数额,按照一罪来处理,并不会遗漏评价对象从而放纵犯罪符合罪刑相适应的基本原则。

以上四点是在类型思维指导下对两罪体系构建给出的结论性意见。该方案在坚持文义解释立场的基础上,可以妥善解决两罪的适用重复问题,符合罪刑相适应的基本原则。然而,《解释(意见稿)》并未采用上述方案,而是彻底推翻了之前司法解释的思路,通过对侵犯著作权罪中“复制发行”和“发行”的双限缩来缩小《刑法》第217条的适用范围,从而与《刑法》第218条中的“销售”相区别,进而解决两罪冲突的问题。该方案的利处是对两罪作了明确区分以解决之后司法适用中的困惑,但其弊端在于与之前的司法解释没有衔接、对两罪的关系界定有误,适用机械目有违背文义解释之嫌,只是一个次优的解决方案。