作者:龚文博,中国政法大学刑事司法学院博士研究生。
内容摘要:
网暴案件呈现高发态势,平台在网暴案件有效治理中的重要性逐渐凸显,应激活平台片面帮助行为的间接刑事责任。平台间接刑事责任是指平台“明知”网暴信息的存在仍对用户传播网暴信息不作为,因帮助网暴信息传播而与损害结果扩大部分有间接因果关系,需要承担共犯责任,具体包括以片面帮助犯追责和以共犯正犯化追责两种模式。平台经权利主体通知删除知道、平台知道或应当知道网暴信息的存在,仍为“侮辱诽谤”“人肉搜索”“煽动滋事”型网暴信息的传播提供帮助且情节严重的,应追究平台间接刑事责任。经监管部门责令改正而拒不改正,造成违法网暴信息大量传播或同一平台内用户信息泄露情节严重的,应追究平台直接刑事责任,但片面帮助犯的处罚更重时除外。在具体场景中,应通过合理限缩平台“明知”网暴信息的情形、引入平台自治等方式限定平台间接刑事责任的范围。
关键词:网络暴力治理; 平台责任; 间接刑事责任; 主观明知; 片面帮助
一、 引言
新兴网络技术的驱动性与普及性导致网络空间内网络暴力的蔓延,从德阳女医生安某某因被网暴而自杀案到河北寻亲男孩刘某州因被网暴而自杀案,再到粉发女孩郑某华因被网暴而自杀案,网暴案件呈现井喷式的高发态势。网暴案件在网络空间中萌生、发酵、爆发,网络平台(以下简称平台)在网暴案件有效治理中的重要性逐渐凸显,相关规范性文件逐步加强平台在网暴治理中的义务与责任,督促平台运用技术措施防范网暴风险。2019年12月,国家互联网信息办公室公布的《网络信息内容生态治理规定》(以下简称《网络生态治理规定》)要求网络信息内容服务平台发现平台内违法信息、不良信息后,依法依约采取处置措施,避免承担法律责任。2022年11月,中央网络安全和信息化委员会办公室印发的《关于切实加强网络暴力治理的通知》(以下简称《网暴治理通知》)确立了“进一步压实网站平台主体责任”的基调,要求平台及时发现、处置网暴信息。2024年6月,国家互联网信息办公室联合公安部、文化和旅游部、国家广播电视总局印发的《网络暴力信息治理规定》不仅要求平台建立健全网络暴力信息预警模型,及时发现网络暴力信息风险,而且要求公众账号生产运营者建立健全全过程信息内容安全审核机制,及时发现并处置网暴信息。从“发现后及时处置”到“及时发现后及时处置”,平台对网暴信息的监管责任由“守法”的被动责任转向“执法”的主动责任。
网暴治理体系的建设需要在整体法秩序内由各部门法协同推进,当前针对网暴案件压实平台责任包括压实前置违法责任和压实刑事不法责任。2023年9月20日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》(以下简称《指导意见》),首次明确规定平台在网暴治理中的刑事责任:若平台在发现网暴信息后未及时处置、未依法履行信息网络安全管理义务,符合一定条件的,可能构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。而该罪的罪名设置与规范问题一直为学界所诟病,甚至被称为“僵尸条款”,将其作为在网暴治理中的平台刑事责任并不足以激励平台及时履行信息网络安全管理义务,抑制网暴案件的高发态势。由此,只追究平台作为真正不作为犯的直接刑事责任的归责模式存在不足,在网暴案件中应重视平台作为共犯的间接刑事责任,并对其进行类型化梳理,统筹协调平台经济发展和规范平台信息流通的需求,合理划定平台间接刑事责任的范围。
二、 网暴治理中对平台单一追究直接刑事责任模式的不足
在网暴案件频发且平台刑事责任缺失的背景下,平台作为网暴治理体系中的重要参与者,其采取监管措施防范网暴案件发生的压力与动力不足。《指导意见》指出,要依法追究平台在网暴治理中的刑事责任,这有助于缓解前述现象。但是,其实平台的刑事责任存在以真正不作为犯追责的直接刑事责任、以片面帮助犯追责的间接刑事责任和以共犯正犯化追责的间接刑事责任三种具体模式;而《指导意见》侧重于强调对平台以真正不作为犯追责的直接刑事责任,忽视了对平台实施的帮助网暴信息传播行为追究间接刑事责任的可能性。同时,由于拒不履行信息网络安全管理义务罪的规制对象有限,且这一“僵尸条款”不足以激励平台参与网暴治理,所以对于抑制平台内网暴案件的发生可谓是“治标不治本”。
(一)平台刑事责任的类型:直接责任与间接责任
根据《指导意见》第6条的规定,平台发现网暴信息后不作为的,可能构成拒不履行信息网络安全管理义务罪,依照《刑法》和司法解释的规定,也可能同时构成其他犯罪。作为网络服务提供者,平台明知网暴信息的存在却不履行删除、断开链接等监管危险源的作为义务,可能构成拒不履行信息网络安全管理义务罪而承担直接刑事责任。平台明知网暴信息的存在仍继续实施为用户提供接入、通讯传输等帮助网暴信息传播的行为,也应承担作为共犯的间接刑事责任。因此,平台的刑事责任兼具正犯直接责任与共犯间接责任的双重构造。
一方面,平台因未履行监管网暴信息传播的刑事作为义务而成立不作为的单独正犯,需承担直接刑事责任。不同于报社和出版社等传统媒介作为信息发布者和信息传播者对信息享有编辑控制权,由于平台的中立性及科技性使其更契合信息传播者的角色定位,对信息并不享有编辑控制权,故平台一般不直接对用户发布的网暴信息承担责任。但在《刑法修正案(九)》增设拒不履行信息网络安全管理义务罪这一真正不作为犯后,平台经监管部门通知知悉网暴信息的存在后,仍未及时采取删除、断开链接等履行信息网络安全管理义务的措施,造成网暴信息进一步传播的,其因未履行刑事作为义务而符合该罪的构成要件,进而承担直接刑事责任。但“正犯概念并没有被限制在亲自犯罪的单独正犯上”,还包括间接正犯、共同正犯、同时正犯等多种表现形式。对于平台的正犯类型,有学者提出,平台明知网暴信息的存在却不采取阻断信息传播措施的,“由于只有网络运营商处于可以删除这种排他性支配地位,因而,可以肯定成立不作为的单独正犯”。另有学者认为:“网络平台在特定情况下与发布信息者成立承继的共同正犯,这是一种作为犯与不作为犯共同构成的共同正犯。”承继的共同正犯是指先行为人实施的实行行为尚未终了,后行为人以共同实行的意思参与实行犯罪的情形。在网暴案件中,因为用户发布、传播网暴信息的实行行为已经完成,只是不法状态尚在持续,所以平台无法与用户成立承继的共同正犯。笔者支持前者的观点,认为平台因未履行刑事作为义务而造成网暴信息进一步传播的行为,应成立拒不履行信息网络安全管理义务罪的单独正犯。
另一方面,平台明知网暴信息的存在仍继续为用户提供网络服务的行为成立片面帮助犯,需承担间接刑事责任。平台的间接责任包括间接侵权责任和间接刑事责任。间接侵权责任是指在网络侵权行为中平台对网络用户利用网络服务实施的侵权行为承担责任,也有学者将其称为中间责任或第三方主体责任。间接刑事责任即平台因对他人违法行为给予帮助而需要承担的共犯责任。不同于我国《刑法》未对帮助犯作出明文规定,德国、日本等域外国家的《刑法》均明确界定帮助犯的概念,要求行为人对与自己行为存在间接因果关系的正犯行为所引起的结果承担责任。在1928年《中华民国刑法》第46条和我国台湾地区“刑法”第30条中也有帮助犯的相关规定,细化了帮助犯的行为类型,肯定了片面帮助犯的存在。片面帮助犯的成立无需双方合意(共谋),只需提供帮助的行为人具有单方面的明知,被帮助者对他人对其给予帮助的情况缺乏明确认知。我国虽不存在片面帮助犯的立法规定,但片面帮助犯的存在已经成为理论界的共识,且在司法实践中也有相关案例:在林某强奸案、王某新诈骗案、李某帮助信息网络犯罪活动案等刑事案件中,法院肯定了行为人在正犯不知情的情形下提供帮助的行为构成片面帮助犯。在网暴案件中,平台发现网暴信息的存在后继续为网络用户利用其网络服务实施侮辱、诽谤等犯罪提供场所、技术支持等帮助的行为与网暴信息进一步传播造成的损害结果扩大部分存在间接因果关系,但因与网络用户无共谋而属于片面帮助行为,需承担片面帮助犯的间接刑事责任。
(二)平台刑事归责的三种具体模式
平台发现网暴信息后继续提供网络服务的行为在客观上虽然促进了网暴信息的传播,但主观上未与用户形成合意,致使网暴信息大量传播的,本应以用户行为的片面帮助犯定罪处罚。但在帮助信息网络犯罪活动罪将帮助行为正犯化后,平台明知网暴信息的存在仍继续为网暴信息的传播提供通讯传输等客观帮助的,原则上应以该罪追究平台的间接刑事责任,仅在对用户正犯行为的片面帮助犯处罚较重时,才以片面帮助犯追责。与此同时,平台经监管部门通知发现网暴信息后仍不履行删除、断开链接等刑事作为义务的,也构成拒不履行信息网络安全管理义务罪这一真正不作为犯。因此,在网暴治理中,平台的刑事责任存在以真正不作为犯追责的直接刑事责任、以片面帮助犯追责的间接刑事责任和以共犯正犯化追责的间接刑事责任三种具体模式。
1.以真正不作为犯追责的直接刑事责任
《指导意见》指出,要依法追究在网暴治理中平台构成拒不履行信息网络安全管理义务罪的刑事责任。以真正不作为犯追究平台的直接刑事责任必须同时具备网暴信息是违法信息或用户信息、经监管部门责令改正而拒不改正、致使网暴信息大量传播(泄露)三个要件。根据《网络安全法》第47条等相关规定,平台不得传播违法信息,若发现其网站传输的信息属于违法信息,则应当立即停止传输。经监管部门责令改正而拒不改正,平台仍继续为违法信息的传播提供帮助,拒不履行删除、断开链接等刑事作为义务,致使违法信息大量传播的,构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。与此同时,经监管部门责令改正而拒不改正,平台仍继续为网暴信息传播提供帮助的行为也符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《帮信罪解释》)第11条的规定,即构成帮助信息网络犯罪活动罪。对于拒不履行信息网络安全管理义务罪和帮助信息网络犯罪活动罪的关系,为了避免“法条之间的功能重叠”和“处罚上的不周延”,有学者主张“拒不履行信息网络安全管理义务罪的主观罪过形式是过失”;但正如该学者所述 “拒不履行”的词源以及在其他罪名的认定中,这两种罪行都表现为故意犯罪,故不应为了区分上述两个罪名,强行区分二者的主观要素。笔者认为,法条之间的重合并非区分罪名关系的决定性缘由,在“经监管部门责令改正而拒不改正”的情形下,二者是法条竞合关系,相较于帮助信息网络犯罪活动罪,拒不履行信息网络安全管理义务罪的成立以网暴信息是“违法信息”或“用户信息”为特殊前提,在符合特殊要件时,原则上应以拒不履行信息网络安全管理义务罪追究平台的直接刑事责任。
2.以片面帮助犯追责的间接刑事责任
平台在发现网暴信息后仍继续提供网络服务的行为与网暴信息进一步传播虽然存在间接因果关系,但因平台未与用户就传播网暴信息形成合意,故仅构成片面帮助犯,原则上应以从犯追究其帮助行为的间接刑事责任。在肯定平台明知网暴信息存在仍继续提供网络服务的行为成立片面帮助犯的前提下,《刑法》对片面帮助犯的处罚方式尚不明确。有学者主张,我国《刑法》总则所规定的共同犯罪要求共犯之间要有犯意联络,原则上应当将欠缺犯意联络的片面帮助犯排除在处罚范围之外。显然,片面帮助犯的“单方明知”无法满足《刑法》第25条对“共同故意犯罪”的要求,难以将传统共犯理论直接作为片面帮助犯的处罚依据。但在理论界就片面帮助犯等片面共犯的存在达成共识以及司法实务将片面帮助犯按照共同犯罪论处的背景下,有学者指出,正如《刑法》第198条第4款、第350条第2款等规定,“对于片面合意作为共同犯罪处理是有法律依据的”。例如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释(2013)21号)(以下简称《网络诽谤解释》)第8条更是明确规定:“明知他人利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪,为其提供资金、场所、技术支持等帮助的,以共同犯罪论处。”平台明知网暴信息的存在仍继续为网暴信息传播提供帮助的行为可以以共同犯罪论处,正如林某强奸案的二审法院将片面帮助犯作为共同犯罪中的从犯处理。鉴于片面帮助犯对正犯的辅助作用,对平台以片面帮助犯追责的,可以参照关于从犯的处罚规定,即比照正犯的行为从轻、减轻处罚或者免除处罚。
3.以共犯正犯化追责的间接刑事责任
在立法增设帮助信息网络犯罪活动罪后,平台需对明知网暴信息的存在仍继续为网暴信息传播提供帮助的行为承担以共犯正犯化追责的间接刑事责任。一方面,平台在发现网暴信息前为用户提供网络服务是中立的帮助行为,因不存在犯罪故意和主观明知而不构成犯罪,平台无需为其为用户发布、传播网暴信息提供网络服务的行为承担刑事责任。例如,在深圳市某技术公司帮助信息网络犯罪活动案中,涉案平台因为“多次接到诈骗投诉举报后始终未及时有效采取法定管理职责”,所以被法院认为“明知他人利用信息网络实施犯罪,其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪”,即平台构成帮助信息网络犯罪活动罪是以其知悉网暴信息的存在仍继续提供帮助为前提。另一方面,平台在发现网暴信息后仍继续为网暴信息传播提供帮助的行为被立法正犯化,帮助信息网络犯罪活动罪兼具正犯与共犯特征。根据《网络诽谤解释》第1条的规定,在信息网络上单纯散布诽谤性言论的行为也可能构成诽谤罪。由于网暴信息的传播、扩散行为可能构成犯罪,故平台在发现网暴信息后仍继续为网暴信息传播提供技术支持等帮助的行为属于扩散网暴信息行为的片面帮助犯,本应参照共同犯罪处理,但在《刑法修正案(九)》通过增设帮助信息网络犯罪活动罪将帮助行为正犯化后,平台在符合该罪构成要件的情况下,原则上直接以帮助信息网络犯罪活动罪追究其间接刑事责任。帮助信息网络犯罪活动罪作为共犯正犯化的代表性罪名虽被学界认为具有独立性、可直接评价,但不可否认其帮助犯的特点,通过分析其罪名设定及构成要件便可发现,对该罪的认定仍未脱离其帮助行为本质,其实质处罚依据仍是对他人不法行为的帮助事实和与他人不法行为造成危害后果之间的间接因果关系,即平台在发现网暴信息后仍继续为网暴信息传播提供帮助的行为,原则上应以帮助信息网络犯罪活动罪追究其间接刑事责任,但以片面帮助犯追究其刑事责任的处罚较重时除外。
(三)平台直接刑事归责模式的局限
《指导意见》明确指出,依法追究平台在网暴治理中的刑事责任有助于缓解网暴治理实践中平台刑事责任缺失的现象,但其侧重于强调平台作为真正不作为犯的直接刑事责任,而忽视了平台帮助网暴信息传播行为的间接刑事责任。拒不履行信息网络安全管理义务罪的规制范围有限,《指导意见》所采取的直接刑事归责模式过于单一,这一“僵尸条款”并不足以激励平台参与网暴治理,难以抑制平台内网暴案件的发生。首先,根据《刑法》第286条之一第1款第1项的规定无法追究平台对用户传播涉网络暴力不良信息不作为的刑事责任。根据《指导意见》第6条的规定,平台在发现网暴信息后不履行刑事作为义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,致使违法信息大量传播的,以拒不履行信息网络安全管理义务罪定罪处罚。但《网络暴力信息治理规定》第15条明确区分了“涉网络暴力违法信息”和“涉网络暴力不良信息”,作为常见网暴类型之一的侵犯隐私、人肉搜索型网暴所涉及的公民个人信息并非违法信息,平台在发现涉网络暴力不良信息后仍继续提供网络服务、不履行刑事作为义务而造成涉网络暴力不良信息大量传播的行为便不符合《刑法》第286条之一第1款第1项的规定。其次,虽然拒不履行信息网络安全管理义务罪可以通过《刑法》第286条之一第1款第2项规定的“致使用户信息泄露”追究平台对侵犯隐私、人肉搜索型网暴的刑事责任,但该类网暴风险具有较强的跨平台特征,当前刑事归责模式难以追究跨平台传播网暴信息的平台刑事责任。《刑法》第286条之一第1款第2项规定的“致使用户信息泄露”仅可规制,在监管部门责令采取改正措施后,A平台仍对网暴行为人继续获取A平台用户信息并在A平台传播的行为不作为这种情形。若网暴行为人继续获取A平台用户信息但在B、C等平台传播的,A平台无法采取有效措施阻止网暴信息在其他平台的传播,即使A平台因不作为而造成用户信息泄露,也会因不具有结果避免可能性而不被追究刑事责任,B、C等平台未采取改正措施造成A平台用户信息泄露的行为也不属于拒不履行信息网络安全管理义务罪的规制对象。因此在网暴信息呈现跨平台传播的趋势下,当前刑事归责模式难以防范A平台的网暴行为人在B、C等平台“卷土重来”,无法规制跨平台网暴中的平台刑事责任。
再次,拒不履行信息网络安全管理义务罪仅可规制监管部门已责令平台采取改正措施状态下平台的刑事责任,且该罪缺乏实质效果,难以威慑平台采取有效防范网暴风险的监管措施。该罪以“监管部门责令采取改正措施而拒不改正”为前提要件,平台经监管部门通知发现网暴信息后及时采取改正措施的,以及平台经用户通知发现或者自行发现网暴信息但对网暴信息传播不作为的,平台均无需承担真正不作为犯的直接刑事责任及刑罚附随的不利后果。在公权力资源相对有限、政府监管职责下移的背景下,平台经用户通知发现或者自行发现网暴信息的比例呈上升趋势,应对此情形中平台的不作为加以规制,避免平台怠于履行相关作为义务,造成网暴风险的现实化或网暴损害的扩大化。北大法宝和中国裁判文书网显示,截至2024年3月31日,适用拒不履行信息网络安全管理义务罪定罪处罚的刑事案件仅4例,说明该罪的司法适用率较低,“无法向国民传达,刑法法规的有效性’并发挥犯罪预防的作用”,难以为平台采取有效措施防范网暴风险提供充足的威慑力。
三、 网暴治理中平台间接刑事责任的教义学证成逻辑
在发现平台直接刑事归责模式的局限性后,从学理上阐释平台间接刑事归责模式的必要性及正当性,分析平台间接刑事归责的理论依据和前提要件,明确平台为网暴信息传播提供技术支持、场域条件等帮助的行为的具体罪刑规范,阐明司法机关的裁判原理,指明平台的行为方向,力促平台积极履行网暴治理义务,激励平台自治,遏制网暴案件的高发态势。
(一)平台间接刑事归责模式之必要
虽然我国网暴案件频发,但追究平台责任的案件却无几。截至2023年12月31日,笔者在中国裁判文书网和北大法宝分别以“网络平台” “网络暴力”和“网络平台” “人肉搜索”为关键词,共检索到5起追究平台民事责任的案件,0起追究平台刑事责任的案件。以真正不作为犯追责的直接刑事归责模式缺乏实效,难以抑制平台内网暴案件的发生,应激活平台间接刑事归责模式,威慑平台及时采取防范网暴风险的技术措施。
在司法实践中,域外存在追究网暴案件中平台刑事责任的裁判案例;在我国追究平台侵权责任的部分网暴案件中,平台的行为虽已具备刑事可罚性,却未被追责。在 Godfrey v. Demon Intermet Limited案中,Godfrey发现Demon公司的Usenet平台上的针对自己的诽谤言论,便向该公司的总经理发送传真,告知其该帖子是伪造的,并要求其删除Usenet平台上的网暴帖子,但其并未删除。法院认为,被告Demon公司已知道帖子的诽谤性内容,但仍未在平台上删除网暴信息的行为致使被告援用英国1996年《诽谤法》规定的网络服务提供者免责条款是无望的。平台最后被追究刑事责任。而在林某茜诉北京微某公司网络侵权责任纠纷案中,余某朦等用户在北京微某公司的平台上发布大量侮辱、诽谤林某茜的言论,造成林某茜的精神负担加重,生活受到严重影响,实施自杀行为。根据《网络诽谤解释》第2条的规定,余某朦等用户的网暴行为属于“情节严重”。林某茜通知北京微某公司删除网暴信息,该公司未及时删除仍继续提供技术服务的行为同时成立侮辱罪、诽谤罪的片面帮助犯和帮助信息网络犯罪活动罪,具有刑事可罚性,应以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。但林某茜未启动刑事追诉程序,北京微某公司未被追究刑事责任,这也是我国司法实践忽视追究网暴案件中平台刑事责任的普遍现象。
以片面帮助犯追责和以共犯正犯化追责的间接刑事归责模式可以克服平台直接刑事归责模式的缺陷,激励平台参与网暴治理。对于平台在发现网暴信息后仍继续为网暴信息传播提供场所或技术支持的片面帮助行为,本应以片面帮助犯追究其间接刑事责任。在立法增设帮助信息网络犯罪活动罪后,更是将“对所有网络犯罪帮助行为,在一定条件之下实现独立入罪处罚”。除以片面帮助犯追责的量刑更重之外,原则上应以共犯正犯化追究平台刑事责任。以片面帮助犯追责和以共犯正犯化追责的间接刑事归责模式可以破解以真正不作为犯追责的直接刑事归责模式的规制对象局限性问题,对在网暴治理中具有可罚性的平台(片面)帮助行为追究刑事责任。结合平台在网暴治理中的重要地位以及帮助信息网络犯罪活动罪的适用情况,激活平台的间接刑事归责模式可以发挥刑罚的威慑效果,促进平台积极履行刑事作为义务,发挥平台在网暴治理中的作用,防止网暴案件的发生,故对网暴案件中的平台以片面帮助犯追责和以共犯正犯化追责的间接刑事归责模式是必要的。
(二)平台间接刑事归责的成立前提: 主观明知
针对平台内用户实施的网暴行为,平台有知道、应当知道、经用户或监管部门通知知道和不知情五种主观状态。平台对网暴行为毫不知情时,不应苛责其承担责任,平台在其余四种主观状态下,则需依据《民法典》《网络安全法》等的相关规定对用户网暴行为造成的损害结果承担侵权责任。在情节严重的网暴案件中,平台对网暴信息进一步传播提供帮助的行为还可能触及帮助信息网络犯罪活动罪和拒不履行信息网络安全管理义务罪等罪名,需承担刑事责任。
其一,平台知道或应当知道网络用户的网暴行为仍继续为网暴信息的传播提供帮助,需对网暴行为造成的损害结果承担“知道或应当知道规则”下的间接责任。在网暴案件中,平台知道或应当知道网络用户利用其提供的网络服务实施网暴行为仍继续提供场所、技术支持,未采取必要措施制止网暴信息传播、避免网暴损害结果扩大的,根据《民法典》第1197条的规定,平台需对用户网暴行为造成的损害结果承担连带责任,这是典型的间接侵权责任。学界并未对间接刑事责任达成一致观点。有学者认为,间接刑事责任是指“行为人之外的第三人实施的行为造成了法益侵害结果”,“在不要求行为人符合有责性评价的前提下,为该第三人的行为所承担的刑事责任”。另有学者提出,网络服务提供者的间接刑事责任“考察的是在何种程度上为他人的违法犯罪行为承担责任”,应“以对他人违法内容和行为具有明确认知为前提”。虽然两种观点都认可间接刑事责任是平台对他人的违法行为承担责任,但分歧在于,平台的间接刑事责任是否要求平台存在主观过错等有责性要素。倘若平台在不知道网暴信息存在的情形下仍要担责,将会迫使其积极删除可能存在疑问的信息,这将会侵犯网络用户的言论自由权。与此同时,虽然平台作为法律拟制体不存在明确独立的意志,但不能依此便将其作为刑法的工具,对其施加无故意、过失的刑事责任,无主观过错但可刑事归责的观点有违责任主义的罪责自负原则。故笔者倾向于支持后者的观点,主张平台的间接刑事责任以知悉网暴信息的存在为前提。
其二,权利主体通知平台删除网暴信息但平台未及时删除的,平台需对网暴信息进一步传播造成的损害结果扩大部分承担“通知——删除规则”下的间接责任。一方面,根据《民法典》第1195条的规定,权利主体通知平台删除网暴信息而平台拒不删除的,平台需对在权利主体通知后网暴信息进一步传播造成的损害结果扩大部分承担“通知——删除规则”下的间接侵权责任。如在谷某诉北京某公司网络侵权责任纠纷案中,吴某在被告平台的社交群组中发布了大量侮辱谷某的言论。谷某请求被告封禁、解散由吴某创建的社交群组,并对相关内容采取断开链接等处理措施,被告未及时处理,被法院认为“网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任"。另一方面,“通知——删除规则”不仅适用于平台间接侵权责任,也是平台间接刑事归责原则之一,平台未响应权利主体通知并及时删除网暴信息的行为可能构成刑事犯罪。如在前述林某茜诉北京微某公司网络侵权责任纠纷案中,权利主体通知北京微某公司删除平台内网暴信息而北京微某公司未及时删除,该情形属于《帮信罪解释》第11条规定的“明知”,且用户实施的网暴行为造成林某茜自杀的严重后果属于《帮信罪解释》第12条和《网络诽谤解释》第2条规定的“情节严重”。因此,北京微某公司在权利主体通知后未及时删除网暴信息的行为同时成立侮辱罪、诽谤罪的片面帮助犯和帮助信息网络犯罪活动罪,应追究其间接刑事责任。
其三,监管部门在发现平台内网暴信息后责令平台停止传输而平台未停止传输的,可以认为平台“明知”网暴信息仍继续提供帮助,需对网暴信息进一步传播造成的损害结果承担“过错规则”下的间接责任或直接刑事责任。根据《网络安全法》第50条、第74条的规定,监管部门在发现网暴信息后责令平台停止传输,采取消除等处置措施阻断网暴信息的传播,平台未及时处理造成损害结果进一步扩大的,需承担侵权责任。不同于“知道或应当知道规则”和“通知——删除规则”是《民法典》对“责任主体的特殊规定”,监管部门责令平台停止对网暴信息传播提供服务的情形仍需援用侵权责任的一般规定,即需根据过错规则判断平台是否需要担责。平台因监管部门责令停止传输却拒不阻断网暴信息的传播而存在主观过错,需对用户利用其网络服务造成的损害结果承担间接侵权责任。在情节严重的网暴案件中,平台未按监管部门要求停止传输,仍继续为网络用户提供互联网接入、通讯传输等网络技术支持的,属于《帮信罪解释》第11条规定的“经监管部门告知后仍实施有关行为的”情形,可以认为平台明知网暴行为并提供帮助,同时构成用户行为所触犯罪名的片面帮助犯和帮助信息网络犯罪活动罪,应追究其间接刑事责任,在符合“违法信息”或“致使用户信息泄露”等特殊要件时,还触及拒不履行信息网络安全管理义务罪的直接刑事责任。综上,在网暴治理中,平台对用户网暴行为承担间接刑事责任以其主观明知用户的网暴行为仍不采取删除、断开链接等阻止网暴信息传播的处置措施为前提,具体包括知道或应当知道网暴信息仍继续为其传播提供技术支持、场域条件等帮助,经权利主体通知删除或监管部门责令删除仍未及时删除网暴信息四种表现形式。
(三)平台间接刑事归责的实质根据: 义务违反
在网暴治理中,平台的间接刑事归责模式尽管可以参照《刑法》总则关于共同犯罪的规定和援用帮助信息网络犯罪活动罪等法律依据,但该归责模式在司法实践中缺失,故应从法哲学层面探究平台间接刑事归责的实质根据,证成平台间接刑事归责逻辑。平台具有监管危险源的监管保证人地位,负有控制网暴信息传播的刑事作为义务。平台在发现用户发布的网暴信息后仍继续为违法用户提供互联网接入、通讯传输等网络技术服务,而未采取删除、断开链接等处置措施时,因违反刑事作为义务而需对用户的网暴行为造成的损害结果承担间接刑事责任。
平台的间接刑事责任以平台不作为且存在相应的刑事作为义务为必要条件。在网暴案件中,虽然当前有平台通过制定社区规则明确规定允许用户发布和不允许用户发布的内容,并逐步加大对平台信息的审核力度,但当前尚无立法规定平台作为信息传播者的内容审查义务,平台也不具有完全掌控网暴信息的能力。平台无法自用户发布失范言论时便知悉网暴信息的存在,其为用户提供通讯传输等传播媒介服务是正当业务行为、中立帮助行为。平台未主动审查用户发布信息的不作为行为并非法定处罚事由,但平台在知悉网暴信息后不采取删除、断开链接等控制网暴信息传播的措施,仍保持为违法用户提供网络服务的状态使其丧失中立性。有学者指出,“通知——删除规则”影响刑事归责的体系连接点在于对网络服务提供者不作为犯罪的认定。在网暴治理中,平台间接刑事责任缘于其明知网暴信息的存在仍继续为其传播提供网络服务。平台未采取删除、断开链接等措施在客观上促进了网暴信息的进一步传播,若平台负有相应的刑事作为义务,则由于持续的不作为而需对用户网暴行为造成的损害结果承担间接刑事责任。对于刑事作为义务的发生根据及范围判断,存在形式的法义务说、先行行为说、具体的依存说和排他的支配领域说等多种学说,但刑事作为义务的发生根据并不是互相排斥的,平台既存在提供网络服务的先行行为,平台内部又是排他的支配领域,故不能依此明确划定刑事作为义务的范围。正如在交通肇事案件中,负有救助义务的驾驶人未履行救助义务的不作为行为构成交通肇事罪的结果加重犯,而同乘人未履行救助义务的不作为行为则不构成交通肇事罪。在具体情形中,仅具有保证人地位的特定主体才负有刑事作为义务。应以保证人地位作为划分前置作为义务与刑事作为义务的“分水岭”,通过判断平台是否具有保证人地位来确定平台是否负有刑事作为义务。
平台作为监管保证人负有阻止网暴信息传播的刑事作为义务,未履行刑事作为义务是平台间接刑事归责的实质要件。所谓保证人地位是指,具有防止结果发生和刑法关联性的法义务,在法律上有防止结果发生之义务者。关于保证人地位的通说即“结果原因支配说”认为,“保证人概念的核心特征是对出现结果的原因的控制支配,应以行为人是否对发生结果的原因有支配来界定其有无保证人地位及作为义务”。就网暴案件而言 “网络空间所特有的风险是违法犯罪信息的高速传输”。平台在知悉网暴信息的存在后,基于对内部信息传播的技术控制与监管能力,有防止网暴信息传播的排他性支配地位,进而具有保证人地位,应肯定其负有刑事作为义务。刑事作为义务的范围判断应结合刑法法益保护的根本目的,将法益与行为人的关系作为核心判断标准。结合德国、日本刑法学界的通说将保证人地位分为监管保证人地位和保护保证人地位,刑事作为义务包括直接保护处于危险状态法益的义务(保护保证人地位)与监督管理危险源、间接保护法益的义务(监管保证人地位)。在网暴案件中,传播的网暴信息是侵害权利主体法益的危险源;平台具有监管该危险源的监管保证人地位,使其负有间接保护处于危险状态法益的刑事作为义务:平台知悉网暴信息的存在仍不采取删除、断开链接等阻止网暴信息传播的措施是平台间接刑事归责的基础。
四、 网暴治理中平台间接刑事责任的类型构造与边界
平台经监管部门责令删除“侮辱诽谤”型网暴信息而拒不删除,平台因继续提供网络服务、不履行刑事作为义务而造成违法信息大量传播的行为同时构成侮辱罪或诽谤罪的片面帮助犯和拒不履行信息网络安全管理义务罪、帮助信息网络犯罪活动罪的单独正犯,此时如何追究平台的刑事责任尚不明确。在网暴治理中,对平台刑事归责存在三种具体模式,且在帮助不同网暴信息传播的平台刑事责任存在差异的背景下,需采取类型化思维梳理平台刑事归责不同模式间的细微差异,结合具体场景明晰对平台明知网暴信息的存在仍未及时处理而造成网暴信息进一步传播行为的刑事归责方式。
(一)平台刑事归责模式的场景化分析
在明确网暴治理中,对平台存在以真正不作为犯追责、以共犯正犯化追责和以片面帮助犯追责三种刑事归责模式背景下,平台帮助用户传播不同类型网暴信息所触及的刑事责任有所差异,需结合用户传播的网暴信息类型场景化分析平台的刑事归责模式。根据《网络暴力信息治理规定(征求意见稿)》和《指导意见》的相关规定,网络暴力信息包括侮辱诽谤侵犯隐私等违法信息和不良信息。此外《网络诽谤解释》第5条规定的“编造、散布虚假信息” “起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的”行为方式也是网暴行为常见的表现形式,其典型特征在于“煽动滋事”。例如,在河南女教师遭“网课爆破”猝死案中,用户通过煽动、欺骗或诱导普通网民对被害人进行围攻、骚扰,引起群体性网络暴力事件,严重扰乱网络秩序。因此,不能忽视该类网暴行为。下文具体分析平台帮助传播“侮辱诽谤”“侵犯隐私”“煽动滋事”三种常见网暴信息的刑事责任。
1.“侮辱诽谤”型网暴的平台刑事责任
平台明知用户发布侮辱诽谤性言论仍继续为网暴信息的传播提供网络服务的行为,可能同时构成侮辱罪或诽谤罪的片面帮助犯、帮助信息网络犯罪活动罪和拒不履行信息网络安全管理义务罪。平台经用户通知删除知道、平台知道或应当知道侮辱诽谤性言论仍继续提供网络服务情节严重的,应以帮助信息网络犯罪活动罪追究其间接刑事责任。平台经监管部门责令删除发现侮辱诽谤性言论但拒不删除的,应以拒不履行信息网络安全管理义务罪追究其直接刑事责任。
其一,用户明知是捏造的损害他人名誉的事实仍加以传播、散布的行为被《网络诽谤解释》扩大解释为“捏造事实诽谤他人“,“明知虚假事实而散布”的传播行为也是诽谤罪的规制对象,平台发现用户传播侮辱诽谤性言论仍继续为其提供网络服务的,同时构成侮辱罪、诽谤罪的片面帮助犯和帮助信息网络犯罪活动罪。由于侮辱罪、诽谤罪的片面帮助犯作为从犯须参照“三年以下”的法定刑从轻、减轻处罚或免除处罚,不属于《刑法》第287条之二第3款规定的“处罚较重”的行为,故应以帮助信息网络犯罪活动罪追究平台的间接刑事责任。即在林某茜被网暴案等“侮辱诽谤”型网暴案件中,对于平台经用户通知删除知道、平台知道或应当知道侮辱诽谤性言论仍继续提供网络服务情节严重的行为,应以帮助信息网络犯罪活动罪追究其间接刑事责任。
其二,监管部门责令平台删除侮辱诽谤性言论但平台拒不删除的,应以拒不行信息网络安全管理义务罪定罪处罚。《网络生态治理规定》第6条明确规定,“侮辱或者诽谤他人,侵害他人名誉、隐私和其他合法权益的”信息属于违法信息,故在监管部门责令平台删除用户传播的侮辱诽谤性言论后,平台因不履行刑事作为义务而致使“违法信息大量传播的”,同时还构成拒不履行信息网络安全管理义务罪,基于帮助信息网络犯罪活动罪和拒不履行信息网络安全管理义务罪的法条竟合关系,应以拒不履行信息网络安全管理义务罪追究平台的直接刑事责任。
2.“侵犯隐私”型网暴的平台刑事责任
“侵犯隐私”型网暴包含非法获取并公布被害人个人信息的“人肉搜索”和非法获取并公布被害人隐私的“公开隐私”两种形式。
其一,对于“人肉搜索”型网暴,平台明知用户发布非法获取的个人信息仍继续为个人信息的传播提供网络服务的行为,同时构成侵犯公民个人信息罪的片面帮助犯和帮助信息网络犯罪活动罪的正犯,应以帮助信息网络犯罪活动罪追究平台的间接刑事责任。但若用户发布的是同一平台的其他用户信息,平台经监管部门责令改正仍不采取改正措施,造成平台用户信息泄露的,应以拒不履行信息网络安全管理义务罪追究平台的直接刑事责任。正如柯某某从房产中介处获取房产中介合法收集的房源信息上传至“房某”网站的行为,因扩大个人信息的公开范围且未获取权利人的明确同意及二次授权而被法院认定为非法获取、出售公民个人信息。在“人肉搜索”型网暴中,用户非法扩散被害人个人信息的行为可能构成侵犯公民个人信息罪,平台知悉网暴信息并为用户进一步传播他人个人信息提供网络服务的行为同时构成侵犯公民个人信息罪的片面帮助犯和帮助信息网络犯罪活动罪的正犯,结合二者的法定刑规定,原则上应以帮助信息网络犯罪活动罪追究平台的间接刑事责任,但在用户传播他人个人信息情节特别严重时,应以侵犯公民个人信息罪的片面帮助犯追究平台的间接刑事责任。平台经监管部门通知而知悉用户网暴行为后,对用户获取同一平台内其他用户个人信息并散布的行为不作为的,还属于《刑法》第286条之一第1款第2项规定的“致使用户信息泄露”,结合帮助信息网络犯罪活动罪和拒不履行信息网络安全管理义务罪的法条竞合关系,原则上应以拒不履行信息网络安全管理义务罪追究平台的直接刑事责任,但在用户泄露同一平台内其他用户信息情节特别严重时,应以侵犯公民个人信息罪的片面帮助犯追究平台的间接刑事责任。
其二,对于“公开隐私”型网暴,公开他人隐私的网暴信息属于违法信息,但用户传播被害人隐私的行为仅在涉及侮辱诽谤性言论时才属于《刑法》的规制对象,故平台明知用户散布他人的隐私信息仍继续为网暴信息的传播提供网络服务的行为,在涉及侮辱诽谤性言论时按照“侮辱诽谤”型网暴的平台刑事归责模式处理。
3.“煽动滋事”型网暴的平台刑事责任
平台明知用户发布“煽动滋事”型网暴信息仍继续为网暴信息的传播提供网络服务的行为既会构成寻衅滋事罪或编造、故意传播虚假信息罪的片面帮助犯,也会构成帮助信息网络犯罪活动罪和拒不履行信息网络安全管理义务罪的正犯,应以处罚较重的规定定罪处罚。《网络诽谤解释》第5条规定,“明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的”,以寻衅滋事罪定罪处罚。在《刑法修正案(九)》增设编造、故意传播虚假信息罪后,编造或故意传播虚假的险情、疫情、灾情、警情,严重扰乱社会秩序的行为,以编造、故意传播虚假信息罪定罪处罚。故平台在知悉网暴信息后仍继续为用户传播网暴信息提供网络服务的行为同时构成寻衅滋事罪或编造、故意传播虚假信息罪的片面帮助犯和帮助信息网络犯罪活动罪的正犯。结合《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》的规定,寻滋事罪的量刑起点一般在三年以下有期徒刑、拘役的幅度内确定,故应以帮助信息网络犯罪活动罪追究平台的间接刑事责任。且根据《网络生态治理规定》第6条的规定“散布谣言,扰乱经济秩序和社会秩序的”信息属于违法信息,故“煽动滋事”型网暴信息属于违法信息,监管部门责令平台删除用户传播的违法信息,平台因不履行刑事作为义务而造成“违法信息大量传播的”,应以拒不履行信息网络安全管理义务罪追究平台的直接刑事责任。
综上,平台经权利主体通知删除知道、平台知道或应当知道网暴信息的存在,仍继续为用户传播“侮辱诽谤”“人肉搜索”“煽动滋事”型网暴信息提供场所、技术支持等帮助的,原则上应以帮助信息网络犯罪活动罪追究平台的间接刑事责任,但在用户传播他人个人信息情节特别严重时,应以侵犯公民个人信息罪的片面帮助犯追究平台的间接刑事责任。经监管部门责令改正而拒不改正,平台对用户传播“侮辱诽谤”“人肉搜索”“煽动滋事”型网暴信息不作为,造成违法网暴信息进一步传播或同一平台内用户信息泄露的,原则上应以拒不履行信息网络安全管理义务罪追究平台的直接刑事责任,但在用户泄露同一平台内其他用户信息情节特别严重时,应以侵犯公民个人信息罪的片面帮助犯追究平台的间接刑事责任。
(二)平台间接刑事责任的实质性限缩
平台明知用户的网暴行为仍继续为网暴信息的传播提供网络服务、拒不履行刑事作为义务的行为应被追究刑事责任,但在法治轨道上有序推进全过程人民民主、保障用户权益时, 应兼顾平台经济发展和规范平台信息流通,厘清平台对言论行使监管职责的合理范围,避免过度强调平台的刑事责任而抑制平台经济的发展,在符合罪责刑相适应原则的前提下,合理确定平台在网暴治理中的间接刑事责任范围。
首先,为了避免刑罚的“水波效应”波及无辜员工和第三方合作商,贯彻刑法的谦抑性和补充性要求,在前置法足以规制平台为用户网暴行为提供帮助的行为时,无需动用刑法。平台明知用户网暴行为仍继续提供帮助、不履行刑事作为义务的行为,属于片面帮助行为,具有刑事违法性,若符合入罪门槛,则应受刑罚处罚。但“一时意气之言,虽随风而逝,仍锐可当锋;一时意气之刑,虽陟罚臧否,却刀可伤人”。若平台遭受刑罚处罚,则必然会影响平台经济的发展,甚至基于刑罚的“水波效应”会波及无辜员工和第三方合作商,有碍平台信息的流通,违背数字经济“坚持促进发展和监管规范并重”的指导方针。因此,对于网暴案件的治理,应当处理好刑法与民法、行政法等前置法的衔接和协力,在前置法足以规制平台为用户传播网暴信息提供帮助的行为时,应恪守刑法的谦抑性和补充性,过度扩大犯罪圈来回应网暴治理并无必要。
其次,应当合理限制平台的间接刑事责任范围,实质审查权利主体通知的有效性,限缩平台知道或应当知道网暴信息的情形。在网暴治理中,平台的间接刑事责任以其主观明知为前提,包括平台知道或应当知道网暴信息的存在和平台经权利主体通知删除、监管部门责令删除知道网暴信息的存在四种表现形式。不同于监管部门责令删除的通知方式,对于权利主体通知平台删除网暴信息的,仅在有效通知的前提下,平台片面帮助网暴信息传播的行为才具备刑事处罚必要性。如在林某茜诉北京微某公司网络侵权责任纠纷案中,林某茜通知被告平台删除网暴信息的行为虽被一审法院认定为有效通知,但二审法院认为,林某茜的投诉内容并不符合有效通知的规定,平台在诉前未采取相应措施不存在过错。根据法秩序统一性原理,符合前置法的行为不可能成为犯罪。若用户未有效通知,则平台不存在民事侵权行为,显然平台片面帮助网暴信息传播的行为不具有刑事违法性。正如《网络暴力信息治理规定》第15条针对网暴不良信息要求平台“在其服务的醒目位置、易引起用户关注的重点环节发现”时及时采取处置措施,对于平台知道或应当知道网暴信息的,应综合网暴信息的热议状况、传播范围、危险程度等因素实质判断,仅在足以使平台注意到网暴信息或对存在网暴信息产生合理怀疑时,才属于平台明知网暴信息的存在,符合平台间接刑事归责的前提。
再次,平台应建立有效防范网暴风险的自治机制,通过引入平台自治形成公私合作的新型网暴治理方式,既有助于遏制潜在的网暴风险,也可以成为平台获得激励的宽缓事由。平台在网暴形成和发展过程中扮演着不可忽视的角色,其所具有的监管保证人地位使其负有防止网暴风险现实化的作为义务,若未切实履行相应刑事作为义务,则存在被追究刑事责任的可能性,而有效的自治机制可以从正负双向驱动平台履行义务,避免被刑事处罚。自2023年3月起,多家平台通过发布反网暴指南和细则来构建集事前预防、事中监测和事后处置于一体的防范网暴风险的自治体系。平台通过及时发现、处置用户发布的网暴信息,避免网暴信息的进一步传播,阻却平台被追究刑事责任的现实基础。相较于公权力规制的滞后性惩治,平台自治机制既可以通过动态监测及时识别、应对平台内网暴风险,实现治理效果的跃升,也可以作为宽缓事由,合理限制平台在网暴治理中的间接刑事责任范围,促进平台经济的良性发展。
五、结语
网暴案件在平台的监管下萌生、发酵、爆发,呈现高发态势,平台在网暴案件有效治理中的重要性逐渐凸显,相关规范性文件逐步压实平台的前置违法责任和刑事不法责任。《指导意见》首次提出要依法追究平台在网暴治理中的刑事责任;但在网暴案件中,平台的刑事责任兼具正犯直接责任与共犯间接责任的双重构造,《指导意见》侧重于强调平台真正不作为犯的直接刑事责任,忽视了对平台的片面帮助行为追究间接刑事责任的可能性。直接刑事责任的规制对象有限,且缺乏实质效果,应激活平台的间接刑事归责模式。平台间接刑事责任是指平台“明知”网暴信息的存在仍对用户传播网暴信息不作为,因帮助网暴信息传播而与损害结果扩大部分有间接因果关系,需要承担共犯责任,具体包括以片面帮助犯追责和以共犯正犯化追责两种模式。平台帮助用户传播不同类型网暴信息所触及的刑事责任有所差异:平台经权利主体通知删除知道、平台知道或应当知道网暴信息的存在,但仍继续为用户传播“侮辱诽谤”“人肉搜索”“煽动滋事”型网暴信息提供帮助且情节严重的,应追究平台的间接刑事责任。经监管部门责令改正而拒不改正,造成违法信息大量传播或同一平台内用户信息泄露情节严重的,原则上应追究平台的直接刑事责任,但在同一平台内其他用户信息泄露情节特别严重时,应以片面帮助犯追究平台的间接刑事责任。为了兼顾平台经济发展和规范平台信息流通,应合理限定平台间接刑事责任的范围。通过引入平台自治机制形成公私合作的新型网暴治理方式,既有助于遏制潜在的网暴风险,也可以避免过度强调平台刑事责任而抑制平台经济的发展。