张杰：入罪谨慎与去罪宽宥：现代化视域中的轻罪治理
文摘
2024-11-16 06:00
上海
作者：张杰,男,中南大学法学院特聘教授,博士生导师,法学博士,主要从事刑事法学研究。来源：《浙江工商大学学报》，2024年11月13日出版。本公众号发布的所有内容均为学习交流，不具有盈利目的。如有版权者不同意发布、转载、摘编等，敬请后台告知编辑，本公众号将及时撤文删除，为您带来不便抱歉。内容摘要：轻罪治理现代化是刑事法治现代化的重要内容。轻罪治理价值理性包括刑法谦抑慎重理念、刑法机能二元平衡、刑事政策“轻轻重重”以及刑罚宽和适度等内容。以轻罪价值理性为目标予以衡量,当前我国轻罪治理存在入罪范围过于宽泛、罪名设置相对随意、出罪通道狭窄、轻罪治理过度依赖刑法以及犯罪附随后果严厉等问题。为此,应当围绕入罪谨慎与去罪宽宥的目标,在立法上实现轻罪罪名合理调控、入罪标准适当提升、轻罪行为适度回归治安处罚调整;在司法上发挥程序过滤效应,实现轻罪罪犯处遇宽和,以轻罪记录封存和犯罪附随后果清理实现轻罪去罪宽宥。关键词：刑事法治现代化;价值理性;工具理性;轻罪治理;犯罪附随后果亨廷顿指出:“现代性并非铁板一块。一个社会的某些制度层面业已高度现代化之时,其他制度和层面或许仍然保留着很多传统的形式或实质。” 在推进中国式现代化建设进程中,社会治理包括刑事治理,需要尽快清除制度层面“传统的形式或实质”。“现代化是人类文明发展的历史性进步,是人类社会发生的全面革命性变革,实质是人的现代化。”党的二十届三中全会提出“建立轻微犯罪记录封存制度”的改革要求。在现代化推进过程中,轻罪治理已然被提上重要议事日程。以清除现代化进程中“ 传统的形式或实质”为目标,借用马克斯·韦伯提出的价值理性和工具理性的分析方法,对于轻罪治理既需要厘清刑事法治现代化价值理性要求,凸显轻罪治理理想图景,也需要以刑事法治现代化为分析工具,审视当前轻罪治理存在的障碍制约,并加快制度健全和实践突破,以轻罪治理现代化助推刑事法治现代化。马克斯·韦伯在研究人类行为时提出了价值理性和工具理性的概念。将韦伯有关价值理性和工具理性的分析框架从人类行为领域拓展应用于制度分析,可以以制度价值理性与工具理性的双重视角讨论现代化问题。其中,所谓现代化的价值理性,是指坚持价值逻辑,追求国家治理中制度的应然目标,即对制度以“求善”为目标,回答制度“该是什么样”的问题;而所谓制度的工具理性,则是坚持事实逻辑,考察国家制度实然运转,回答制度运转“现实是什么样”,存在哪些问题。在刑事法治现代化视野探讨轻罪治理,同样可以从价值理性和工具理性的双重视角予以分析。所谓轻罪治理的价值理性,是指在现代化视域中,轻罪治理应当具有的“向善”目标;而所谓轻罪治理的工具理性,则是在价值理性“向善”目标基础上,对轻罪治理现状予以考察,分析轻罪治理现状与轻罪治理现代化应然价值理性的差距,并寻求路径突破。中国式现代化是以实践认识论为基础、融合马克思主义和中国传统精神内核的社会主义现代化。轻罪治理现代化需要以习近平法治思想为指导,结合我国推进现代化建设的目标要求,探寻应有的理念要求、品质特征和机能任务。轻罪治理现代化应当秉持刑事治理谦抑慎重理念。轻罪本身是社会危害性相对轻微的行为。结合《中华人民共和国刑法》 (以下简称《刑法》)规定的缓刑适用条件以及《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》 )规定的速裁程序、简易程序适用条件,以及我国《刑法》分则法定刑设置档次界限,同时参考最高人民检察院相关工作报告以及理论界主流观点,可以以3年有期徒刑作为轻罪重罪的界分标准。不管是罪名上的轻罪(法定最高刑低于3年) 还是罪量上的轻罪( 实际判处刑低于3年) ,本质上都是社会危害性相对轻微,且公民更易触犯的行为。本文所谓“ 轻罪” 主要是在罪名意义上界定,即指按照《刑法》规定,法定最高刑为3年有期徒刑的罪名。不论是轻罪还是重罪,刑法的使用均具有显性和隐性成本,前者主要是指相对昂贵的刑事侦查、起诉、审判、执行等司法资源,后者则包括更为宽泛隐性的对公民行动自由的钳制,进而对社会活力的限制等社会资源。我国台湾学者黄荣坚将刑法称为“健全社会的吗啡” ,其意为刑法在“ 镇痛” 社会危害行为的同时,具有极高的成本和极大的负面效应。为此,衡量成本,针对轻微危害行为,刑法不能不持相对收缩谦抑姿态,在社会治理中处于补充性地位,集中针对不得不处罚的严重危害行为。鉴于我国立法传统,危害行为一旦入罪,往往出罪就非常困难,由此对相对轻微危害行为设立罪名予以刑法打击,更需秉持谦抑理念,综合考虑社会成本及刑法负面效应,持极为慎重态度。一言以概之,轻罪在现代化社会不能不设,但亦不可滥设,更不可扩张。刑法兼具人权保障与秩序维护机能。在人权保障与秩序维护的机能上,任何一个向度的偏移都可能导致刑法调整的失范。封建社会视刑法为维护特权秩序的统治工具,以罪刑擅断和残酷刑罚为手段,导致刑事领域刑讯不止、冤狱丛生。“中国式现代化是坚持以人民为中心的现代化,彰显着社会主义现代化的优越性。” 在奔向现代化的进程中,刑法显然应当背离片面的秩序维护功能,转向人权保障机能。当然,刑法对人权保障机能的重视也应当以对犯罪的有效控制,进而有力维护社会秩序、增强公众安全感为前提。刑法机能二元平衡的现代化特质在轻罪问题上体现得最为明显。刑法机能的二元平衡,决定了犯罪圈的划定应当宽窄适宜、科学适中。一定时期社会涉罪人群应当维持相对稳定水平,并且在总人口中仅占极小比例。特别是我国具有对犯罪持浓厚负面否定评价色彩的文化氛围,推进刑事法治现代化,更不可不考虑犯罪标签扩大化的负面效应,对片面基于维护社会秩序需要的犯罪圈扩张趋向持警惕态度。刑事法治现代化包括刑法方法运用的现代化。在刑法众多方法中,刑事政策的制定和运用具有整体性引导作用。结合我国犯罪治理经验及国际潮流,在实现刑事法治现代化进程中,刑事政策总体应当坚持“轻轻重重” 。“轻轻重重”刑事政策要求对轻罪予以更轻处罚,对重罪予以更重惩处。当然,“轻轻重重”刑事政策还要求在罪刑配置上形成阶梯结构,即对法定最高刑为3年以下有期徒刑的轻罪,在具备法定从重情节时,也应当在法定刑幅度内予以从重处罚。对大多数情况下的轻罪,按照“ 轻轻重重”刑事政策要求予以更轻处罚,则既包括在入罪时对轻罪行为慎用刑罚处罚,以非刑罚处罚方式替代刑罚处罚,又包括在刑罚种类的选择上慎用自由刑,以罚金措施替代自由刑,还包括在刑罚执行问题上慎用监禁刑,尽量采取开放式的社会化行刑方式。现代刑事司法尊重人性尊严,重视人的主体地位,注重通过司法渗透人性关怀。基于刑事治理的人性关怀,不论是程序进行还是刑罚施加,现代刑事司法对于轻罪惩处均应体现文明要求,维护人性尊严,注重刑罚人道,给予犯罪人更多改过机会。不仅如此,在实现犯罪控制过程中,刑事法治现代化还要求以对社会造成最小影响和以对人的权利最小克减为代价,实现最大化的刑罚惩罚效果,即应当充分实现刑罚的效益要求。为此,在刑事法治现代化视域中考察轻罪治理,应当注重刑罚宽和适度,并贯彻罪责自负原则,尽量减少刑罚施加对于犯罪人亲属子女的负面影响。在有关刑罚力度的问题上,储槐植教授提出了刑事治理“严而不厉”的思想,其主要含义是:“严”指刑事法网严密,刑事责任严格;“厉” 主要指刑罚苛厉,刑罚从重。“ ‘严而不厉’ 即刑法法网严密,但刑罚力度宽和。”这一思想受到众多学者的认同，直至今日仍被大量引用。但是，在实现刑事法治现代化的进程中,法网过于严密,即对轻微危害行为广泛入罪的思路,也是需要予以反思的。“ 严而不厉”的思想下可能隐含的是轻罪罪名的扩张和泛化。由此笔者认为,“严而不厉”思想,主要是20世纪90年代,储槐植教授针对我国刑事法网过于粗疏提出的富有创见的思想。但是在当前我国轻罪立法已经更为严密,且社会主义现代化建设进程中社会治理方法越来越趋于精细复杂的新形势下,“严而不厉”的思想中更应当坚持的是“不厉”的内容,而对于“严”则宜修改为“慎” ,即“慎而不厉” 应成为新时代犯罪治理的基本思想。工具理性强调对现实状况的考察。以现代化为视域考察轻罪治理,更重要的是需要立足现代化的工具理性展开批判性思考。而以批判性视角来看,前十余年刑法快速扩张带来了轻罪泛化等一系列问题。如果以最高法定刑为3年有期徒刑考察轻罪立法,则可以看出当前我国刑法轻罪罪名总体呈急剧扩张态势。经过十余年发展,我国刑法已是一部缀满轻罪、负重前行的法律。1997年《 刑法》 修订之初,法定刑3年以下有期徒刑的轻罪罪名为79个,其比例占当时刑法413个罪名的19. 1% 。其后,从2006年《中华人民共和国刑法修正案(六) 》 开始,刑法开启增设轻罪之旅,在历次刑法修正案持续增设轻罪罪名后,截至目前,刑法中法定最高刑为3 年有期徒刑的罪名共94 个,占刑法483 个罪名的比例为19. 5% 。可以说,1997年《刑法》颁布以来,刑法罪名不断增加,犯罪圈总体呈扩张态势,自2015年以来,轻罪罪名扩张更是成为刑法修订的重要特征。正是因为刑法修订增加较多数量的轻罪罪名,使轻罪治理成为刑事法治现代化中面临的重要问题。不仅如此,如果以刑事法治现代化的视角分析,我国轻罪罪名增设还存在过于随意甚至泛化的趋势。很多情况下,轻罪罪名的增设过多迁就于偶发事件引发的民意回应,而缺乏对犯罪整体态势较为审慎全面的评估,对罪名增设可能带来的负面效应,也往往缺乏缜密实证调研评估和精细化数据统计比对。此外,对罪名设立后可能导致的隐性成本增加如刑法权威下降、司法资源供给不足、公民权利受限、社会发展活力受制等各方面影响综合评估不足。例如,危险驾驶罪的设立,就明显受到酒后驾驶造成恶性交通肇事案件的直观影响。但是,醉酒驾驶类交通肇事仅占交通肇事类犯罪的20%,醉酒后发生的致伤致死交通事故占交通肇事致伤致死事故的比例不足5%,以及由于中国传统饮酒文化,罪名增设究竟可能在多大程度上发挥预防效应,罪名增设可能导致的涉罪人群剧增等,都缺乏实证数据统计,也没有运用大数据模型进行分析,甚至缺乏多学科多角度的综合性严密论证。又如,新增代替考试罪等罪名,显然也没有综合考虑该罪针对群体主要是青少年学生,可能具有严重消极附随效应的特殊问题。可以说,当前我国总体还是将刑法作为社会治理较为便利的工具予以使用,缺乏刑法运用以及罪名增设的科学性评估,甚至“将本可以由行政法等其他法律或者社会规范调整的行为纳入刑法范围”,过度轻启轻罪立法,导致社会治理过于依赖刑法,对这一趋势应当引起足够警觉。立法上的动向反映在司法实践中。近年来,我国涉罪人群中以轻罪罪名入罪的人群数量居高不下,这是轻罪立法扩张所致。以2022年、2023年为例,两年间,全国检察机关起诉犯罪数量居前五位的罪名中均包含危险驾驶罪(排第一,2023年占比为23%),帮助信息网络犯罪活动罪(排第三,2023年占比为8%),掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪(排第四,2023年占比为7%)。其中,因涉危险驾驶罪、帮助信息网络犯罪活动罪两个典型轻罪罪名而被起诉的人数,2022年约为42万,占全年起诉总人数的1/3;2023年约为50万,占全年起诉总人数的30%。由此可见轻罪涉罪人群数量可谓庞大。更重要的是,这两类犯罪的涉罪人群都具有一定的特殊性。如危险驾驶罪涉及的醉驾涉罪人群中,相当部分为青壮年,背后都有待赡养、抚养的父母子女,涉罪人群绝大多数没有前科劣迹,相当部分还具有高中以上文化水平,包括一定比例的国家公职人员、企业人员、高级知识分子和科技人员,没有或少有主观恶性和社会危险性,是非典型的“犯罪人”,仅因一次醉酒驾驶,却被打上“罪犯”标签,往往人生方向就此改变。此外,帮助信息网络犯罪活动罪中,相当多的涉罪人是大学生,包括在校学生和刚毕业未就业的大学生,对其轻启刑事处罚,必将在其人生道路上留下不可磨灭的消极烙印。可以说,目前多发高发的轻罪涉罪人群,都以涉世未深的青少年或没有犯罪前科而又具有正当职业的公民为主,由此导致轻罪负面标签效应泛化。从境外经验看,境外在实现现代化过程中,往往能实现重罪轻罪案件数同时大幅下降、社会治安形势大幅好转的社会治理目标。例如,我国台湾地区在2005—2015年现代化进程中,人口增加66万,但与此同时,犯罪件数减少44.82%。随后,刑事案件发案数又从2015年的297800件降低至2023年的275268件,减少22532件,同比减少7.6%。又如,日本是发达国家中犯罪率最低的国家之一,近年来重罪犯数量和轻罪犯数量均呈大幅减少态势。为此,我国在现代化实现过程中,完全应当迎来重罪和轻罪绝对数量均大幅下降的理想图景。但是,正如罗翔教授指出的,我国法定犯时代的到来,在犯罪主要形态逐渐从重罪向轻罪、自然犯向法定犯过渡的同时,却出现了犯罪圈扩大、刑罚轻重失衡的重刑主义趋势,无论如何与我国刑法现代化发展要求不相符合。事实上当前刑法立法中轻罪罪名的扩张造成现代化进程中轻罪涉罪人群数量的居高不下,并由此产生一系列社会问题和社会矛盾,这显然不应当是中国式现代化的理想图景。轻罪发生是极为复杂的社会问题,因而对现代化进程中社会越轨行为的治理,从来都应当精细化选择方法,综合施策,多举并用。如果过分依赖刑罚,可能短期见效很快,但是鉴于刑事处罚的负面效应,简单“以刑论治”的结果可能是使社会治理成本居高,并导致社会弥漫紧张焦虑情绪。但是,目前我国轻罪治理中,总体对刑法过于倚重,对于行政处罚、民事赔偿以及社会综合治理等替代衔接措施重视不够。例如,醉驾行为的发生,虽然与当事人主观认识有关,但很大程度上也与机动车保有量不断增长、人们活动范围不断扩大、代驾等行业没有相应健全发展以及复杂的商务活动饮酒文化有关。因而对于醉驾行为的治理,应当借助行政处罚以及促进社会代驾行业发展,甚至改进机动车启动装置,如加装机动车启动酒精吹气设置等技术手段予以综合治理,而不应当片面依赖入罪处刑的方式处理。当然,司法机关也认识到这方面存在的问题。2023年12月28日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》 (以下简称《两高二部办理醉酒危险驾驶案件的意见》 )明显体现对醉驾类危害公共安全罪的出罪化倾向。经过半年多的司法实践,醉驾类案件数量呈明显下降态势。最高人民法院2024年第一季度审判工作主要数据显示,危险驾驶罪收案量同比下降19. 53% ,与此同时,恶性交通事故并未出现明显反弹。可以说,醉驾入刑及时收紧的治理经验值得在整个轻罪治理中予以总结应用。又如,帮助信息网络犯罪活动罪很多涉及互联网公司。实践中一些互联网公司主要面向平台企业和新就业形态劳动者提供秒批办照、身份核验、业务分包、收入结算、税款代缴、保险保障等零工经济服务,在互联网环境下迅速成长。但是,这些行为往往由于法律界限不清而极易进入帮助信息网络犯罪活动罪处罚射程。实践中更是有多家公司因服务对象公司涉嫌赌博、诈骗等犯罪而关联涉罪,甚至因涉罪而被外地公安跨区域执法查封账户。企业仅因轻微危害行为即被一律入罪处刑,甚至在法律模糊地带被“ 宁左勿右” 作犯罪化处理,不仅不利于互联网企业成长,也与党的二十届三中全会提出的“ 坚持致力于为非公有制经济发展营造良好环境和提供更多机会的方针政策” 背离。对这些轻罪治理中存在的问题,立法司法机关应当引起高度重视。除立法与司法带来的入罪扩张外,当前轻罪治理中更为突出的问题是,轻罪远不仅是刑罚处罚这一简单问题,在刑罚处罚之后,还可能伴生极为复杂而又影响深远的犯罪附随后果;犯罪波及的也不仅是犯罪人本人,这宽泛地影响着犯罪人背后的亲属子女。可以说,行为人一朝涉罪,影响可能波及本人及其子女一生,由此不能不产生各类社会矛盾。通常认为,犯罪附随后果是指刑法之外法律法规、部门规章等规定的,对有犯罪前科者及其家庭成员或亲属适用的对特定权利和资质的限制、禁止或者剥夺。犯罪附随后果的复杂性在于其既规定在法律之中,又泛在规定于各类行政法规、部门规章甚至内部文件中;既是显性的,又是隐性的;其影响既包括短期的权利被剥夺,又包括长期的资质受限制。可以说,犯罪附随后果的存在,导致轻罪定罪后,产生层层“涟漪效应” ,其严重性远超犯罪人想象。正是因为犯罪附随后果普遍而严厉地存在,导致“轻罪不轻”“刑轻实重”.可以说,犯罪附随后果扩张及其导致轻罪负面效应的放大,事实上阻滞了犯罪人的社会复归,并可能将数量庞大的犯罪人及其亲属等无辜群体推向社会对立面 ,成为轻罪治理对标刑事法治现代化中极为重要的问题。例如,以10年为期观察,仅危险驾驶罪一罪,自2011年增设以来,因该罪而触刑的人数可能达300万。这300万人背后是数百万个家庭,数百万个家庭波及的可能达数千万人口。如此数量庞大的人群因危险驾驶罪这一罪名而使工作、生活受到影响,这不能不成为刑事法治现代化中亟须解决的问题。在轻罪治理问题上,对标刑事法治现代化的谦抑理念,需要以轻罪入罪谨慎,逐渐实现从社会转型期刑法深度介入转向刑法对轻罪入罪的合理调控,更好实现刑法对公民人权的保障。入罪谨慎,包括立法上犯罪圈划定的问题,而不仅仅是司法程序上定罪的问题。虽然我国刑法学界存在主张轻罪立法扩张与倡导轻罪立法限缩两种对立的观点,且两种不同的观点可能在司法上都主张对轻罪予以限制,但立法上究竟持何种观点,仍具有极其重要的意义。因为这一问题涉及我国立法上犯罪圈的划定及刑事政策的运用,本质上是国家刑罚权在社会治理中居于何种地位的问题。而在前述两种观点中,笔者明确主张“轻罪立法限缩论”。从历史进程看,轻罪扩张与我国2006年3月1日《中华人民共和国治安管理处罚条例》的废止,特别是2013年劳动教养制度废除,立法机关在刑法中设立相关轻罪,以此弥补劳动教养制度废除留下的处罚空隙密切相关。但是,在劳动教养制度废除十余年后,我国面临的形势任务相对于2013年已经发生巨大变化,国家治理现代化已然成为社会发展新目标,增设轻罪的政治社会环境可以说发生了重大转变,当前,刑事领域要实现现代化,不能不转向对轻罪立法扩张态势予以反思并进行调整。对此刘艳红教授提出“轻罪时代我国应该进行非犯罪化刑事立法”的鲜明观点 。笔者对此完全赞成，在迈向刑事法治现代化的进程中，有学者提出社会大众具有“不被犯罪化的权利”，可谓发人深省。对轻罪罪名设置，至少应当从法益侵害( 轻罪罪名必须针对具有实质性法益侵害的行为) 、刑罚有效(轻罪罪名设置必须运用刑罚能够实质防治危害行为,而不是以刑罚对抗风俗习惯) 、不可替代(运用刑罚措施才能防治危害,以民事赔偿、行政处罚不足以防治危害)三个方面予以充分论证后才能设置,对于涉及范围较宽、波及影响范围广泛、与人们日常行为密切联系的相关轻微危害行为入罪,应当持更为审慎态度。除此之外,刑法轻罪立法还应当适时修改,以为轻罪司法入罪收缩提供引导。为此,建议立法机关适时开展较大范围的刑法适用情况调研评估。不仅对于一些不常见的、适用频率较低的罪名如故意延误投递邮件罪,倒卖车票、船票罪,代替考试罪等可以考虑在立法上予以废止;对于存在较大负面效应的罪名虽然立即废止的条件可能尚显不够成熟,但是对于罪名中的特定情形,例如没有造成交通事故的醉酒类危险驾驶行为以及帮助信息网络犯罪活动罪中情节较为轻微的行为等,都可以适时作出出罪化处理。不可否认,当前立法上轻罪罪名已然广泛存在,大范围废止轻罪罪名的路径仍显漫长。但是,积极发挥司法对立法的调适作用,通过由最高司法机关出台司法解释、发布指导性案例等方式明确立法精神,提升轻罪入罪门槛,进而更加谨慎把握轻罪入罪标准,可能是实现轻罪治理现代化不可或缺且更为可行的路径。轻罪入罪标准直接关系入罪数量,因而在轻罪治理中具有极为重要的作用。我国当前定罪标准主要由最高人民检察院、最高人民法院(以下简称“两高” ) 以司法解释的形式予以明确,司法解释制定成本明显低于立法修改。因而“两高”更应当准确研判犯罪形势,充分考量经济社会发展和民众承受能力,及时调整轻罪入罪标准,实现轻罪有效出罪。实际上这方面已有经验可以借鉴。典型的如针对醉驾犯罪,《两高二部办理醉酒危险驾驶案件的意见》将醉驾入罪标准由2013年12月18日起确定的“血液酒精含量达到80毫克 / 100毫升以上”调整为2023年12月28日之后的“ 血液酒精含量150毫克 / 100毫升” ,同时,规定了4种从宽处罚情节和5种不作为犯罪处理情节, 可谓大幅提升了醉驾入刑标准,有效拓宽了醉驾出罪路径,其做法值得高度肯定。总结来看,《两高二部办理醉酒危险驾驶案件的意见》 的特色在于:对于醉驾入罪标准,通过司法解释的方式,改变唯血液酒精含量的单一标准,确定了“ 血液酒精含量 + 情节“的多元化入罪标准，事实上限缩了危险驾驶罪的入罪范围，拓宽了危险驾驶罪的出罪路径。这种根据经济社会发展形势变化,综合考虑犯罪治理成本及社会民众承受能力,及时敏锐调整轻罪入罪标准的做法,值得在今后轻罪治理中充分运用。以帮助信息网络犯罪活动罪为例,目前对于该罪立法规定的入罪标准较为模糊,即“情节严重” ,入罪门槛总体偏低,没有体现明确的限缩适用要求。借鉴醉驾治理模式,未来应由“两高”针对帮助信息网络犯罪活动罪犯罪数量居高不下的现状,从出罪的角度,以“ 数量 + 情节”的方式,提升该罪入罪门槛,从而实现司法对立法的调适,促使该罪涉罪人数量下降。对于其他轻罪,也可以通过探索提升入罪门槛的方式,实现入罪谨慎。轻罪行为介于《中华人民共和国治安管理处罚法》 ( 以下简称《 治安管理处罚法》 ) 规定的行政处罚与刑法规定的刑事处罚之间,因而恰当处理法律之间关系,成为轻罪入罪立法调整的重要要求。从域外情况来看,法国等国家有违警罪的规定。违警罪有别于刑法规定的轻罪和重罪，大致相当于《治安管理处罚法》规定的行政处罚行为。我国轻罪入罪的扩张，在于劳动教养制度废除后，《治安管理处罚法》对轻罪行为的收缩和刑法对轻罪行为的吸收。当前从立法上控制轻罪,有必要实现反向调控,即将部分轻罪行为实现刑法的脱离和《治安管理处罚法》调控的回归轻罪行为处理回归《治安管理处罚法》予以调控,本质上涉及我国现代化进程中入罪化与出罪化之争。毫无疑问,近20年来,我国刑法以不断扩张态势实现入罪化发展。但是在当前社会发展目标转向推进现代化实现的过程中,是否仍然需要以大范围的入罪化为刑法发展的基本特征,则值得新的思考。笔者总体认为,在现代化进程中,刑法同样面临高质量发展的使命。而以谦抑谨慎理念为指导,以较少司法资源的运用和较低社会成本的耗费实现犯罪有效防治目标,则应当将出罪化放置到与入罪化同样重要甚至更为迫切的位置。不仅如此,入罪化与出罪化还涉及深层的社会价值平衡问题。在“自由”作为社会主义核心价值观已然倡导树立近20年的今天,刑法运用不能不更好平衡社会秩序与公民自由之间的关系,改变对社会行为调控过于倚重刑法制裁的做法,对社会危害行为作出更加精细化的区分,这是作为社会主义核心价值观的“自由”的重要要求。为此,对于轻微危害行为,应当适时考虑立足出罪化角度,结合《治安管理处罚法》的修改,以行政处罚更好衔接替代刑事处罚的方式实现部分轻罪行为的出罪化处理。值得注意的是,2024年全国人大常委会立法计划将修订后的《 治安管理处罚法》 列入继续审议的法律案。从行刑衔接、一体联动加强社会治理的角度,《治安管理处罚法》的修改应当与《中华人民共和国刑法》的修改衔接起来,将刑法中部分轻罪行为纳入《治安管理处罚法》 予以行政处罚,从而将一定数量的刑法轻罪罪名予以出罪化处置。轻罪去罪宽宥,其中“去罪”即“脱离犯罪” ,其范围比“出罪”更为宽泛,“宽宥”不仅包括实体上从宽,还包括程序上救济。轻罪去罪宽宥具体包括轻微危害行为一旦进入刑事程序,应当具有相对宽泛的出罪机制和救济程序;对轻微危害行为即使予以定罪,在刑事责任的实现方式上也应当区别于重罪;对轻罪行为即使处刑,刑罚执行上也应当更为宽和,刑罚执行完毕后应当能够更为便利回归社会。（一） 探索建立附条件不起诉制度实现轻罪出罪程序通畅出罪程序在轻罪治理中十分重要,“它不仅是轻罪治理体系科学性之表现,也是刑事法治体系的内在要求” 。刑事法治现代化进程中,刑罚施加应当极为精准,民事赔偿措施、行政处罚措施与刑罚处罚措施之间应当实现无缝衔接,能够运用行政处罚措施予以解决的问题,就不应当动用刑事处罚措施。然而我国当前总体刑罚处罚措施介入范围过深过宽,刑罚成为国家治理中过分倚重的手段。为此,应当发挥刑事程序的漏斗效应,对涉轻罪行为予以大幅过滤和充分分流,在程序上实现轻罪出罪。其中,检察机关应当发挥更加重要作用。检察前联侦查,后接审判,“作为法律的守护人,既要追诉犯罪,更须保护被告免于法官恣意及警察滥权,担当国家权力双重控制的任务”,可以说检察机关对于轻罪出罪和分流处置具有不可替代的特殊重要作用。我国以往在总体上对检察机关对刑事程序的过滤作用发挥得不够充分,当前我国不起诉人数一般在50万以下,比例一般为25%左右,刑事不起诉人数和比例都相对较低。实际上,在审判阶段判处免予刑事处罚以及判处相对较轻缓刑、单处罚金的大量轻罪罪犯,都可以在审前阶段以行刑反向衔接的方式予以出罪化处置。为此,公安机关应当在刑事立案的问题上更加慎重,更重要的是,检察应当在审查起诉阶段进一步发挥对轻罪的过滤分流作用。最高人民检察院对此高度重视,2021年9月6日,最高人民检察院发布《关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》 ,对加强行政执法与刑事司法衔接实现轻罪出罪提出明确要求;2023年7月,最高人民检察院又印发《关于推进行刑双向衔接和行政违法行为监督构建检察监督与行政执法衔接制度的意见》 ,提出要重视运用行刑反向衔接功能实现轻罪出罪。当前建议各级检察机关按照最高检要求,进一步重视检察环节,运用行刑反向衔接功能实现轻罪出罪目的,并由此实现检察从简单的“犯罪公诉人”向“犯罪治理者”转向。除既有制度外,为实现轻罪程序出罪,扩大检察在轻罪治理中的作用,当前建议针对轻罪建立附条件不起诉制度,拓宽轻罪行为出罪路径。所谓附条件不起诉,是指对于特定自然人涉嫌轻微犯罪的刑事案件,检察机关可以通过启动监督考察程序,设置特定教育矫治措施,根据监督考察结果做出是否起诉的决定。对这一制度,浙江、广东、江苏、河南等地检察机关已在危险驾驶罪中予以探索。上级检察机关应当关注这一实践动态,并持鼓励态度,将其视为轻罪实践探索的创新。在本次《刑事诉讼法》修改中,建议对检察机关附条件不起诉制度经充分论证后及时上升为法律规定,作为拓宽轻罪出罪的有效途径予以推广。就轻罪而言,即使法庭审理对被告人作出了有罪判决,在具体刑罚执行方式上也应当有别于重罪,这是因为轻罪涉罪人员具有明显不同于重罪罪犯的社会危害性和人身危险性,而监禁刑极易为其打上犯罪人标签,客观上不利于轻罪罪犯回归社会,并可能伴随刑罚标签带来与轻罪犯罪社会危害性不相适应的极大负面效应。当然,轻罪刑罚判处及执行问题,不同于轻罪程序上的出罪,而是轻罪处遇后果的宽宥,但是,同样涉及“轻罪去刑”问题,因而也可归入广义的“轻罪去罪化”范畴予以讨论。无论是理论还是实证研究均显示,实质性羁押给当事人带来的心理痛苦及遗留效应远大于开放式行刑及罚金等非监禁刑。当今世界各国,如美国、新加坡等,都在积极探索将短期自由刑易科为罚金刑或以社会公益措施等代替短期自由刑,并取得了积极成效。我国应当重视对轻罪适用开放式刑罚执行措施,以非刑罚化、非监禁化以及自由刑易科罚金等多种方式实现轻罪处遇的宽宥。对此,周光权教授指出,对轻罪应当避免短期自由刑适用,而“大量宣告缓刑或单处罚金刑。笔者对此完全赞成。“一人羁于囚,十人奔于途” ,短期羁押可能带来的一系列负面影响远远大于刑罚本身。羁押期间犯罪嫌疑人及其亲属家人的心灵痛苦以及对社会背离感更可能终身难以弥合;同时,羁押中的反侦查交流以及交叉感染、羁押带来的对犯罪耻感下降等同样不可忽视;此外,短期自由刑执行成本高,容易挤占司法资源。因此,对于轻罪案件应当尽量避免适用短期自由刑,而转之以更为普遍的罚金刑、缓刑等非羁押刑。如果不得不适用短期自由刑,则刑罚执行方式也应当区别于重罪罪犯。具体来说,对于轻罪罪犯,应当突出刑罚的教育改造功能,更加注重刑罚执行人道化原则和开放式行刑方式,通过刑罚执行唤醒其法规范意识,将其塑造为守法公民。为此当前可以探索推行短期自由刑易科为“罚金 + 公益服务”举措,以积分制的形式倡导对轻罪罪犯开展公益社会服务,进而折抵刑期。这一做法既有利于节约司法资源,又可有效唤醒轻罪罪犯守法意识,值得探索应用。（三）以犯罪记录封存和附随后果清理实现轻罪去罪宽宥轻罪问题之所以成为当前制约刑事现代化实现的问题,重要原因在于我国实践中轻罪的判处总是带有极大的犯罪附随后果。可以说,讨论轻罪治理,犯罪附随后果始终是绕不开的重要问题。当前我国犯罪附随后果至少包括四个方面。(1)公职准入禁止。不论是重罪还是轻罪,只要行为人涉罪,本人就会被国有单位开除公职或者解除劳动合同,并被禁止担任国家机关、国有企业、事业单位及人民团体的公职。(2)资质限制。犯罪者被禁止从事特定的职业活动,如不能取得律师、医师、会计等专业领域执业资格,企业经营融资资信受损等。据学者研究统计,目前在30余部法律中对受过刑罚处罚的前科人员设置从业禁止。人社部职业分类目录所确定的8大类职业中有7大类职业存在不同程度的前科就业限制。(3)生活利益限制,如不能享受社会福利、保险等待遇,不能积分落户,不能享受抚恤和优待,等等。(4)牵连子女。如犯罪者子女会在高考升学、公职报考、参军从警等方面受到影响。相对于刑罚处罚,犯罪附随后果的复杂性在于以下三个方面。(1) 犯罪附随后果往往与犯罪人相伴终身,没有期限限制。可以说犯罪犹有追诉时效限制,犯罪附随后果却未见任何法律、法规、部门规章作出期限规定。(2)犯罪附随后果的施加往往没有任何文件或严谨程序规定。对于因为犯罪附随后果而出现的资质影响和就业限制等,用人单位往往不需要任何理由即予以拒绝录用,当事人甚至没有申诉机会。以至于有学者感慨,犯罪附随后果的存在使当事人犹如“民事死亡”。(3) 犯罪附随后果不仅涉及本人,而且殃及完全无辜的涉罪者子女。犯罪附随后果当然在重罪和轻罪中都存在,但是就轻罪而言,犯罪附随后果更显严苛和背离人道。对重罪体现的犯罪附随后果,可能从特殊行业防止涉罪人人身危险性角度考虑,有禁止重罪记录人员进入,影响职业安全的考虑。但是对轻罪罪犯来说,犯罪行为危害性轻微,犯罪人主观恶性和人身危险性都极低,且往往触刑后即幡然悔悟。例如醉驾类危险驾驶罪中,偶尔一次的醉酒驾驶行为,基本不可能表征行为人品行上的污点或人身上的危险,社会也很少因此对其予以严厉谴责。又如帮助信息网络犯罪活动罪等轻罪更多涉及在校大学生,仅因法治观念淡薄和侥幸心理实施“买卖卡”“代办卡等行为,其今后人生发展仍有很大可塑性。对这些轻微犯罪轻易打上“犯罪人” 标签,在职业准入中体现社会排斥,必然对其心理造成浓厚阴影,负面影响极大,客观上也不利于社会发展进步。但是按照我国《刑法》 规定,醉酒类危险驾驶罪、帮助信息网络犯罪活动罪等轻罪都属于故意犯罪,其犯罪附随后果甚至远重于恶性交通事故触犯的交通肇事罪以及过失致人死亡罪等造成严重后果的过失犯罪。例如按照《中华人民共和国教师法》《中华人民共和国律师法》 等法律规定,危险驾驶罪属于故意犯罪,不能担任教师、律师等,但是交通肇事罪属于过失犯罪,不存在资格限制。不仅如此,犯罪附随后果更波及犯罪人子女,例如行为人一旦涉罪,其子女可能在高考报考军队院校以及被录用为公务员时政审环节受到影响,还可能在报考法院、检察院工作人员甚至书记员等辅助人员时受到资格限制。总的来看,我国法律规定及社会实践中对轻罪行为宽泛严厉的附随后果极不合理。从理论上看,犯罪附随后果与刑法罪责自负原则及现代社会文明人道精神严重不符;从实践来说,犯罪附随后果本质上是阶级斗争时期遗留的将“犯罪分子打入另类”落后观念的体现。因而为实现刑事法治现代化,对这一状况必须加以改变。1. 建立犯罪记录封存制度。具体可以从犯罪记录封存制度的适用对象、时限条件、消极限制以及法律后果等四个方面予以讨论。(1)关于适用对象,可以将犯罪记录封存的对象限定为宣告刑在3年以下有期徒刑以及被判处管制、拘役、单处罚金或免予刑事处罚的轻罪犯罪人。(2) 关于时限条件,应当根据犯罪行为人的罪质、刑期等因素分类对待。对于醉驾类危险驾驶犯罪等轻微犯罪,刑罚执行完毕即应予以犯罪记录封存;对于其他判处3年以下有期徒刑的轻罪罪犯,可以将犯罪记录封存的时限设置为刑罚完毕后5年。(3)关于消极限制,应当对累犯以及习癖性、成瘾性的罪犯、性侵未成年人等特定犯罪排除犯罪记录封存制度适用。(4)关于法律后果,应当以立法的形式明确对于轻微犯罪予以犯罪记录封存的,在入伍、就业时免除报告义务,对从事特定行业或特定职业也没有限制性影响。2. 清理犯罪附随后果。相对于犯罪记录封存,当前更为迫切而棘手的是对泛在于各类法律、行政法规、行业规定、党纪规范之中庞杂而繁复的犯罪附随后果予以清理。宽泛的犯罪附随后果严重阻碍犯罪人的再社会化,对很多行业设置了不必要的壁垒,钳制了社会发展活力,也严重影响轻罪涉罪人群的权利,事实上涣散了社会凝聚力。为此笔者建议全国人大常委会尽快成立专班,对相关犯罪附随后果问题启动专门调研。对各类入职资格、从业限制的规定,统一研究并全面清理。总体思路应当是,确有必要作出限制或禁止规定的,应当由法律予以集中规定;至于效力等级低于法律的各类行政法规及部门规章、地方性法规等,原则上不得对犯罪附随后果作出规定。在现代化实现的过程中,“传统刑法学理论体系、立法思维形成的制度性羁绊根深蒂固”,刑事治理的更新与自主升级迫在眉睫。以轻罪治理为视角予以审视,刑事法治现代化之路仍显漫长。在这一跋涉探索征途中,以轻罪治理为突破口,能够更好实现刑事法治现代化,破除刑事治理传统化坚冰。正如有学者所指出的:在全面依法治国的时代,中国刑法正在告别重罪重刑的小刑法,逐步走向刑事制裁日渐轻缓与多样的大刑法。刑事法治现代化的理想图景当然是犯罪率、重刑率的下降,轻罪涉罪人群的大幅收缩,并进而实现刑罚的宽缓仁和,保障人民群众享有更多的幸福感和安全感。为此,以刑事法治现代化价值理性为对标要求,实现轻罪治理的现代化,当为我国以刑事法治现代化保障经济社会高质量发展,进而推进建设中国式现代化,服务保障中华民族伟大复兴的重要举措。
